| 问题 | 劳动合同有什么效力 |
| 释义 | 一、书面劳动合同生效与口头(推定)劳动合同生效的相对分离根据《合同法》的规定： 订立民事合同所采用的形式一般由当事人选择，无论采用何种形式，其生效的后果都是同步建立相应的民事关系。而《劳动法》和《劳动合同法》都要求建立劳动关系应当订立书面劳动合同，但《劳动合同法》同时将开始用工作为建立劳动关系的标志，这意味着存在于用工行为中的口头(推定)劳动合同具有建立劳动关系的效力。于是，书面劳动合同的生效与口头(推定)劳动合同的生效在一定条件下发生相对分离。这在《劳动合同法》第7、10、11条的规定中有明确体现，即：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系;已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同;在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。可见，在先订立书面劳动合同后用工和先用工后订立书面劳动合同的情形下，书面劳动合同生效与口头(推定)劳动合同生效就发生相对分离。对此现象，需要从法理依据和现行立法这两个方面作出分析。 二、《劳动合同法》有关规定中若干问题的理解： 1、订立书面劳动合同是用人单位的义务《劳动合同法》第10条第1款虽然要求“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，但未指明其主语，似乎订立书面劳动合同是双方当事人的义务。而对于未订立书面劳动合同的后果，《劳动合同法》做出了一方面使用人单位的风险和成本扩大化，另一方面使劳动者的利益扩大化的两极安排，即在开始用工后1个月内未订立书面劳动合同的，从次月起至第12个月内用人单位应当向劳动者支付两倍工资;在第12个月内未订立书面劳动合同的，从第13个月起即转化为无固定期限劳动关系，并且，若仍不订立书面劳动合同的，就构成应当订立而不订立的情形，用人单位应当向劳动者继续支付两倍工资。这表明，订立书面劳动合同只是用人单位的义务，而不是劳动者的义务。2、口头(推定)劳动合同所建立的劳动关系并非以往意义上的根据《劳动法》及其配套法规的规定，事实劳动关系被限定为没有书面劳动合同作依据的劳动关系;并且，有关司法解释还规定，对这种事实劳动关系，任何一方当事人都可要求终止。而根据《劳动合同法》的规定，存在于开始用工中的口头(推定)劳动合同所建立的劳动关系，即使未补订书面劳动合同，仍然是合法有效的劳动关系。这是因为： (1)根据《劳动合同法》第11条的规定，即使与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照规定的标准执行，没有集体合同或者集体合同未规定的则实行同工同酬。 (2)根据《劳动合同法》第14条第3款和第82条的规定，劳动者还可以获得双薪，甚至被视为已订立无固定期限劳动合同。 (3)尽管不存在书面劳动合同，劳动关系的解除或终止应当符合《劳动合同法》规定的解除或终止规则。 三、书面劳动合同生效后果与口头(推定)劳动合同生效后果的关系关于此类问题《合同法》有过规定。 即第36条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立;第37条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。这表明，口头(推定)民事合同生效与书面民事合同生效是替代关系。而《劳动合同法》则在要求普遍订立书面劳动合同的同时，还确认口头(推定)劳动合同的有效性，就使书面劳动合同生效与口头(推定)劳动合同生效有可能并存，因而引出这两种生效后果之关系的问题。 |
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