| 问题 | 财产权制度的存在基础 |
| 释义 | 内容摘要：民族性、目的性和当代性是民法制度设计的根基，财产权观念不仅是一种单纯的法律确认，同时也是一种伦理升华和哲学判断。财产权制度的产生与流变既是人类理性思维的结果，而且也有其赖以存在的充分的哲学依据，财产权制度的设计和改革必须以效益观念为指导。作者认为伦理基础是财产权制度民族性的体现，哲学基础决定了财产权制度设计的目的，而经济基础则是财产权制度时代性的必然要求。通过对财产权制度存在基础的综合分析，力图能在前人已取得的丰硕成果上，重新观察财产和财产权这样一个开放的权利体系，对其做出正本清源的概括和梳理，以期能对我国民法典和物权法的制定提供一种带有基础性的研究基点和研究思路。 关键词：财产权，存在基础，伦理，哲学，经济 财产权问题不但是民法典的主要内容，而且也是一个国家政治经济制度在民法中的集中反映。如何认识财产权制度的本质并对其存在价值和存在基础作出正确判断，是正确制定财产权法（物权法）的基础。本文试图从伦理、哲学和经济学的角度对财产权的存在基础进行多方面的考察，以期能对我国民法典和物权法的制定提供一种带有基础性的研究基点和研究思路。 一、对财产和财产权一般概念的初步考察 所谓财产，如果从语义学的角度来说是指属于某人所有的具有金钱价值的东西的总称。在英国法律中的“财产”通常有以下几个用法：（1）表示一个人所拥有的全部法定权利，包括一个人的“生命、自由及全部所有物”；（2）指一个人所享有的不包括人权在内的全部有物质内容的权利；（3）指债权以外的其他物质权利；（4）仅指对有形物的权利。在大陆法系国家中，财产有三层含义：（1）仅指有体物；（2）既包括有体物，也包括权利等无形财产；（3）既包括资产（积极财产），也包括负债（消极财产）。 通常人们所说的积极财产，主要是指动产、不动产和知识产权，但是在现代社会中“人际关系与信用也是一种财产，是利益源泉的财产，但是传统的财产法不论及这种带有比喻意义的财产。” 财产在各国民法和人们的社会生活中占有非常重要的地位。关于对财产的看法，“哲学家一般把财产理解为实现基本价值的工具。” 而按照法经济学的观点，“财产的法律概念就是一组所有者自由行使并且其行使不受他人干涉的关于资源的权利。” 这样的观点自然的在财产与财产权之间架起了连接的桥梁。 所谓财产权“是与身份权、人格权分属于不同类别的权利。” 对此，黑格尔将财产权与人的自由联系在一起，认为：财产权是人格的重要组成部分。每个人的社会地位由其经济状况决定，人们占有和使用物的目的就是为了满足自己的需要，因此收益权就应该是占有权、使用权的内容之一。同时黑格尔进一步指出精神既是人的本体又构成财产的基本内容，故而也是权利的客体，它必须通过法权制度来保护，权利只是一种可能性，对它的具体行使和现实化运动必须通过实际的占有、使用、转让等活动的环节来完成。 卢梭不但认为财产、自由和生命是人类生存的三个最基本要素，而且他还认为，“财产权的确是所有公民权中最神圣的权利，它在某些方面，甚至比自由还重要。” 诺贝尔经济学者获得者米尔顿？弗里德曼则认为：“财产权不仅是经济自由之源，它们也是政治自由之根。” 保护社会主体依法获得财产是民法的最基本作用之一，也是各国民法中的最基本内容。 在对财产和财产权相关概念历史评述的分析时，直觉告诉我们如果将财产与财产权的关系仅仅概括为内容与形式的关系，难免会犯以偏概全的错误。现代西方产权经济学学者罗纳德？科斯（R.Coase）从博弈理论出发并指出，交易双方通过博弈达成的合作会给双方均带来收益。但若对物质利益的排他性占有通过武力来维护，则其威胁远比依靠法律制约严重。因此建立强有力的财产法律制度可使交易失败造成的损害达到最小，财产法的中心任务即是消除交易的障碍。由于上述理论的启示，有学者认为“财产法在以财产权界定物质利益的同时，产生了法律意义的财产。财产在本质上是法律概念，只能以财产权形式表现出来。因而财产与财产权相伴而生，并且是同质同义的，属于同一范畴。” 尽管财产与财产权是我们民法理论经常反复论证而不能回避的问题，但要说明为什么设立财产权制度以及如何设立财产权制度，就必须论及财产权存在的基础。然而对它的考察远不像想象中那样简单，出发点必须建立在财产权制度的民族性、目的性和当代性之上，详细论述包括伦理道德、哲学研究、经济分析等大量相当繁杂的理论问题。如果不能积极适当地回答这一问题，就无法正本清源，更不能解释财产权为什么应当得到尊重。因此关于财产的归属混乱、流转不畅以及保护不利等问题的屡屡出现就不足为怪了。 二、财产权制度存在的伦理基础 民法，尤其是财产权制度主要关注的是人对财产的支配和使用关系。与合同制度不同，不同国家由于其具有不同的文化传统、不同道德观念、不同的民族习惯、不同的宗教信仰，因此决定了各国财产权制度无论在其权利类型还是对其权利形式的方式都存在较大的差异性。这一观点几乎已经成为学界的共识。j财产权制度存在的伦理基础不但是各国制定财产权制度的重要理论依据，同时也是体现民族性的主要标志。 伦理一词，按照《辞海》的解释，是处理人们相互关系应遵循的道理和准则，现在常作为“道德”的同义词使用。k中国的“伦理”一词来自于音乐现象，“凡音者，生于人心也；乐者，通伦理也。”在西方，亚里士多德把伦理学视为管理人自身的政治，卢梭在《社会契约论》将伦理视域从人类个体拓展到整体的意义，它提出了与个体幸福相对存在的公共福祉，把普遍社会也视作具有自身固有品质的道德的生命。现代所理解的伦理包括的范围非常广泛，“既可以是低层次的、外在的类似于法律属于‘百姓日用而不知’的东西”，“也可以是高层次的、综合了主客观的、类似于家园、体现了人或民族的精神本质的、可以在其中居留的东西。它连接内外，沟通上下、甚至在凡俗和神圣之间建立其通道。” 关于伦理、道德与法律三者之间的关系，可以简单地归结如下：“道德”是一个民族在其历史发展过程中所孕出来的倾向于个性化的、带有个人特点的价值观和行为规范与行为习惯：“伦理”是一个民族在自己历史过程中根据道德和法律而综合形成的一种倾向于社会化的、人人均需普遍遵守的价值规范和行为准则：“法律”则是一个民族在自己的历史过程中根据自己的生产、生活、生存特殊条件所孕育出来的社会规则规范。伦理道德的功能在于通过评价等方式来指导和纠正人们的行为和活动，财产权与伦理的关系可以简单概括为以下几个方面：[page] （一）财产权观念起源于人的伦理判断。 财产和财产权观念不但是一种单纯的法律确认，而且也是一种伦理判断，在19世纪以前的自由经济时期，财产权被认为是一个人的自由意志的体现，是他的自由的外在领域。财产权本身就包含了人的自由意志。从这个角度看，财产权与人意志自由密切关联。因此在传统民法中，一直有对酗酒人和浪费人的行为能力的特殊规定，其主要原因就在于，这些人没有自由意志，他们不会理性地核算，会导致整个社会资源的浪费。因此，财产权不是实现人格的手段，在某种程度上，它本身就是人格和理性力量，就是一种人格权。 边沁将财产定义为对功利的一种渴望，而“财产不过是渴望的基础”，由于我们与财产保持的关系，因此我们所渴望的拥有的财产的总效用最大化的目标便构成我们评价财产规则的标准。 黑格尔把财产和自由联系起来，把财产视为个人的自我表现，强调人们拥有财产的目的就是为了通过财产将自然转化成对人之存在的表现，并通过这一转化使自然世界变得完美。 洛克在其《政府论下篇》中用“生命、自由和财产（estates）”来界定财产。他质疑国王的所谓神圣权利，他指出，财产权是先于政府而存在的人的基本权利 某种道德的或“自然”的权利。每个人都有权保护自己的财产免受侵犯，也都有义务克制自己不去伤害他人，除非是行使自卫之正当权利。因而，只要人人都坚持不侵犯他人的基本原则，人人皆可同样自由地追求他或她的幸福。因而，自由依赖于对于比较宽泛意义上的财产的道德权利，而正义则依赖于将暴力之使用-不管是个人还是集体- 限制在保护生命、自由和财产的界限之内。正义与结果无关，而仅涉及规则：要实现正义，就必须平等地适用规则，且不能违犯我们拒绝干预的基本权利。 （二）私人财产权根源于人的伦理要求。 在财产权制度中私人财产权既是整个所有权制度的主要内容，也是财产权制度赖以存在的基础。私人财产权的出现既是社会经济发展的需要，也是伦理观念发生作用的结果。按照权威的解释，由于以下几个方面的原因，人们普遍关心私有财产权：（1）人类试图成为自己的主人、并竭力满足自身需要的普遍情感。亚里士多德说，财产私有会使人感到“人生的快乐”：“某一事物被认为是你自己的事物，这在感情上就发生巨大的作用。人人都爱自己，而自爱出于天赋，并不是偶发的冲击。” （2 ）私有财产使人产生安全感。“把人和社会连接起来的唯一纽带是天然必然性，是需要和私人利益，是对他们财产和利己主义个人的保护。” （3 ）公有财产权主要与政治权力结合，是人们为了公共安全而“转让”了的权利。并且一旦公有财产权进入市场，它也同样适用私有财产权的交易规则。古典产权经济学派认为：“单纯的市场交易必须以产权的私人所有为基础，因为对具有私人物品属性的自愿来说，产权的私人所有是使市场交易费用降到最低的惟一制度。” 洛克认为，在“自然状态”下，人们就享有普遍的天赋权利，包括生命权、自然权和财产权。这些权利是与生俱来的，任何人都不能侵犯，“自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用；而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既然都是平等和独立的，任何人都不得分割他人的生命、健康、自由和财产。” 因此尊重所有权就是尊重人的理性和尊重人本身。（4）私有财产是个人得到满足的需要。黑格尔承认财产权不仅仅是为了满足人的生理需求了，它还是个人自我确证自己的理性和能力的来源之一，认为人唯有在所有权中才是作为理性而存在的。 （三）所有权制度是伦理观念的集中体现。 按照大陆法的观念，所有权是各种物权中最完整、最重要的一种，在罗马法上被称作“对物的最一般的主宰”。 所有权的产生是一个漫长、渐进的过程。在人类的早期，由于人类需要以群体力量对抗那种自发的、为人类所困惑的自然力量，从而弥补个体力量的不足并维持人类的生存，于是人类便按血缘关系建立起最初的共同体。英国法律史学家梅因通过对财产早期史的研究发现，团体共同所有权是古代正常状态的所有权，“没有人能违背其意志而被保留在共同所有制中”，“如果把我们的注意力仅限于个人所有的所有权，则就先天地极少可能对早期的财产史获得任何线索”。 摩尔根考察了史前各文化阶段，提出了私有财产的增长是以血缘为基础的社会向以地域为基础的社会发生了转化的论点。在《古代社会》一书中，摩尔根指出：“财产的观念在人类心灵中是慢慢形成的，它在漫长的岁月中一直处于初萌的薄弱状态。它萌芽于蒙昧阶段，并需要这个阶段和继起的野蛮阶段的一切经验来助长它，使人的头脑有所准备，以便于接受这种观念的操纵。对财产的欲望超乎其它一切欲望之上，这就是文明伊始的标志。” 这种对财产追求的欲望构成推动社会进步的主要动力。“人们以财产代表积累的生活资料而对它产生占有的欲望，这在蒙昧社会是完全没有的事，但由无到有，到今天则已成为支配文明种族心灵的主要欲望。” 恩格斯在借鉴摩尔根的研究成果的基础上，论证了私有制和国家的产生，在其经典著作《家庭、私有制和国家的起源》一文中，以欧洲的经验为根据分析了三种典型的国家产生形式，即雅典的、罗马的和德意志国家的产生形式。而无论是哪种方式产生的国家进而产生的国家所有权，都是人性恶的缩影和反映，德意志方式产生的国有财产，则是人性恶极端的表现。由此可见，所有权的产生与人性恶有极为深刻的渊源关系。正是由于人的本性陷在恶里，这才导致了人们在社会中的对抗，而正是这种对抗唤醒了人的全部力量，实现了人类历史由野蛮到文明的发展。正如有的学者所言，所有权的产生是人们无可奈何的选择，源于人性恶，也是为了遏制人性恶，因为生存是人的第一本能。为了公众生存，必须有超强制的公共权力把人的行为控制在规则许可范围内。对取得财产、使用财产的规则便演变成为所有权制度。 所有权是产生其他各种物权的前提，因而常常被称作其他物权的“母权”。所有权的这种性质，决定了所有权人在与他人的关系中具有最高度的意志自主性，所有权人以外的一切民事主体都处于完全消极的地位；他们既不能对所有权的标的物实施任何积极行为，也不能对所有权人的权利行使加以任何干涉。这种现象，在近代民法上被称作“绝对权”。绝对权的概念代表了近代民法的个人主义和自由主义价值观。这种价值取向使私人财产和个人意志得到了最大限度的尊重，从而极大地调动了人们创造财富的积极性，促成了近代资本主义的迅速发展。但是，自19世纪中叶以来，绝对权的概念受到了批评。由于社会利益和社会公平日益受到重视，出现了所谓“所有权社会化”的改良运动，即承认存在着为社会利益而限制所有权的必要。 对于这种限制的内容和必要性，迈克尔？D？贝勒斯在分析普通法中财产权所应有的限度时，指出了两种限制：第一，私人利益；第二，公共利益。其中私益限制原则为：“为私益目的这地役及拘束约款应被解释为仅包括为其目的所必须之事项，且仅在财产的合理使用所必需场合方应被默示或认作为与土地相附着。”公益限制原则为：“只要有另外的选择可以合理地获致，那么，为维护或促进包括和谐的气氛在内的公益目的而进行的合理限制就是可以接受的。” 对所有权规定最为绝对的是1804年的《法国民法典》，到了《德国民法典》虽然也主张所有权的绝对性，但对所有权权能的行使比《法国民法典》规定了更多的限制，其第226条规定：“权利的行使不得专以加害他人为目的”，开了“禁止权利滥用”立法的先河。不仅如此，德国民法还确立了“所有权的合宪性解释”和“所有权的社会义务”两项原则。此外，在法院的司法实践中，还创立了个人特殊牺牲理论、情势限制性理论，限制所有权人权能的行使。 另外民法还通过设计一些制度如善意取得制度和理论如公信力理论，对所有人的权利进行限制。善意取得和公信力原则的设立是为了保护买受人的利益，维护社会整体交易的安全。其中在善意取得制度中，“善意”是一个非常重要的因素，是受让人取得财产所有权或主张其他权利的法律前提和道德上的立足点。但任何对所有权的限制都不能以损害所有人的利益为代价，这应当是民事立法的一项基本原则。公共利益应当为私人利益服务，而不能借口保护公共利益肆意践踏个人利益。“公共利益永远是：每一个人永恒不变地保有民法所给与的财产。” 由此可见，伦理学不但为财产权制度的存在找到了神圣的渊源和依据，而且其本身就是人类理性思维的结果。[page] 三、财产权存在的哲学基础 如果说伦理基础提供的主要是财产权制度的民族性，那么哲学基础提供的则是财产权制度存在的目的性和合法性、财产权制度设计的合理性等问题。解决的是“财产权为什么应当受到保护”及什么样的财产和财产权应当受到保护的问题。 “哲学”一词，源自古希腊“philosophia”，其原意为“爱智”，或作为一种爱智之学。中国上古时代的历史文献《尚书？皋陶谟》记载大禹说过的话：“知人则哲，能官人，安民则惠，黎民怀之。”在西方思想史中，自古以来它就有多项的指谓，如：追求神的智能，以便去似神（毕达哥拉斯）；追求自知之明，以达到知行合一的境界（苏格拉底）；追求真实，永恒的知识（柏拉图）；追求自然，人与神之究极真象的知识（亚里斯多德）；追求道德的知识（斯多亚学派）；合理的追求人生的幸福（伊比鸠鲁学派）；直觉以及密契的经验与知识（新柏拉图学派）；追求基督教义的实质真相（中世纪哲学）；追求理性的认识万有（笛卡儿）；追求自然与道德体系的认识（康德）；是科学的科学，艺术的艺术与宗教的宗教（黑格尔）等。尽管东西方人对于“哲学”各有不同的见解与诠释，但当代学者普遍认为，哲学作为思想是关于思想的思想，是对于人生的有系统的反思的思想。他们同时指出：哲学是求根本的学问，“为万世开太平”，是中外哲学家的普遍抱负。 由于哲学是一门内涵宽泛的学科，因此当它为了解决某个普遍意义的哲学问题时，就会与具体学科结合并相互作用，在这样的结合中，我们不能以简单的判断分出地位和关系的主次。哲学与法律交融所诞生的法哲学即是如此。英国《哲学百科全书》说“法哲学是关于法律的普遍本质的思考”。 美国著名法哲学家波拉克也认为：“法哲学就是从哲学角度研究法在指导人们正确生活方面的作用。” 法哲学的使命是探寻符合人性本质的“人的法的生存方式与生活方式”的真善美的统一，它要从法的角度对人的生存与生活现实予以客观准确的哲学理解，以求得实在的真；要对“人的法的生存与生活方式”的现实意义与理想的道德价值进行分析设定，以导向伦理的善。因此，法哲学所研究的不仅仅是法律，而且是人，是从哲学的角度对人的现实的与理想的法的生存与生活方式的形上关切。法哲学研究的目的在于，从真善美的统一来寻求对人的行为予以法律规制的有效途径，为法律制度设计与法律模式选择提供充分的理由和根据。 （一）权利和自由-对财产权合理性的哲学支持。 美国法学家庞德（R？POUND）说：“在法律史的各个经典时期，无论在古代或近代里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。” 1、财产权是人类天赋的自然结晶。 财产权是人的自然权利的论断最初是在基督教化的罗马帝国的早期提出的。英国思想家约翰？洛克是资产阶级自由主义著名代表。他将自然权利学说系统化和理论化，并运用于财产权理论之中，成为财产自然权利理论的经典代表。在《政府论》中，洛克设计了这样的自然状态：早在国家和法律产生之前，自然法统治一切，人们享有普遍的天赋权利，即生命、自由和财产，这些权利是与生俱来的，任何人都不能侵犯。“自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用；而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和财产。”而“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产”。相应地，“政治社会本身如果不具有保护所有物的权力，从而可以处罚这个社会中的一切人的犯罪行为，就不成其为政治社会，也就不能继续存在。” 在论证财产权的正当性的同时，洛克指出人以“劳动”为中介物获得了个人的财产权。在自然状态下，人只拥有一种财产，那就是自己的身体，任何人都对自己的身体拥有绝对的所有权，身体是自然状态下惟一不应有疑义的财产。人通过自己的双手、身体，以劳动的方式作用于原初物，从而改造了原初物，改变了其原有的价值形态。由于加入了劳动，加入了新的价值，被作用物就脱离了其原初的共有状态，成为一种特定物，排斥了其上的共有权利。因为人拥有自己的身体和体现自己身体价值的劳动，所以人对其劳动的结果享有财产权也是正当的，是符合理性的。有学者将洛克的财产权理论的主要贡归纳为三个方面：其一，天赋权利的学说倡导一种权利本位，成为财产个人主义、所有权绝对思想的基石；其二，劳动价值学说为财产权找到了合法性基础，并确立了社会发展的核心价值；其三，扩张了人格权（创造物是自己人格的扩张），使财产权具有了人权基础。 2、财产权是人类自由意志的集中体现。 另一位对现代财产和财产权观念产生深远影响的是德国哲学家黑格尔。黑格尔认为，私有财产“不是国家乃至社会创造的”，而是“与人格不可分离的条件”。他在《权利哲学》中，认为财产在本质上是作用于客体的个人意志的产物，基本的例子是第一个占有者占有先前不属于自己的事物的行为，其推论在于转让的权利和通过契约获得的权利，这些权利的效力来自两个意志的作用。换句话说，黑格尔的思路在于从人的自由的角度提出财产权的合理性和必要性：第一，是确定自由意志的存在。自由意志是绝对，人就是自由意志的体现（或定在），但这种意义上的人只具有主观纯粹性，为了扬弃这种主观纯粹性，人们就必须把自己的意志体现于外在的物，这也就是私有财产权。在黑格尔的眼里，财产似乎仅是自由意志的一种工具而已。“人为了作为理念而存在，必须给它的自由一外部的领域，因为人在这种最初还是完全抽象的规定中是绝对无限的意志，所以这个有别于意志的东西，即可以构成它的自由的领域的那个东西，也同样被规定为与意志直接不同而可以与它分离的东西。” 第二，在确定自由意志的基础上，黑格尔论证，人通过对物的占有而体现了自由意志的外化和实现，就构成了所有权。“所有权所以合理不在于满足需要，而在于扬弃人格的主观纯粹性。人惟有在所有权中才是作为理性而存在。” 黑格尔不同意仅仅将对物的占有视为满足个人的需要手段。他认为，占有物，拥有财产，其本质在于实现了主体的自由。在这之后，黑格尔详细地说明了财产所有权的规则。这些规则包括三个环节。其一，关于对财产的“占有”或所有权。在这里，他似乎将财产的“私有”或所有权与通过占有它而代表其意志的自治单位放在同一层面上。其二，关于所有权的转移，这是通过契约双方的共同意志来实现的。其三，关于财产权的排他性，也就是当“自在自为地存在的”自由意志与他人的“特殊意志”相殊异而对立时的情况，这就是不法与犯罪的问题。黑格尔的财产理论是其整个哲学体系的一个组成部分，并且为私有财产神圣不可侵犯提供了理论论证。[page] （二）个人与社会的相互制约-基于哲学的财产权相对性。 洛克有关财产起源和义务的哲学观对后世产生了重大影响，但也有不同的意见存在，其中最为著名的是卢梭的观点。他认为个人对世界资源的占有是公民社会及罪恶的起源，在卢梭看来，一切的罪恶最终都来源于个人占有的财产的非自然的不平等。相应地，法律制度以及公民社会的出现都不过是使占有者的状况得以确定和保护的手段。在对待财产权的态度上，卢梭指出不论是洛克的“天赋权利”、“先占说”还是“劳动所得说”，都只是对事实状态的描述，并不能从根本上解决权利来源的理论问题。在《社会契约论》中，卢梭提出了以社会契约为基础、以社会公意为依据的新的财产观，并阐述了自己在社会契约基础上的财产观，“人类由于社会契约而丧失的，乃是他的天然的自由以及对于他所企图的和所能得到的一切东西的那种无限权利；而他所获得的，乃是社会的自由以及对于他所享有的一切东西的所有权。” 也就是说，只有以能够达成社会契约的公共意志的基础上，才能将属于事实状态的“占有”合理的转化为“权利”。卢梭认为，使财产权得以成立的根据是“公意”，即组成为政治共同体的全体人民的共同意志。在人类形成社会契约，进入国家状态之前，人们只有对物的占有-他称这种状态为“最先占有权”。正是由于公意的存在，才使原有的占有事实具有了一种新的意义：这种占有被社会认可，从而具有了正当性，所以能称之成为权利。由此可见，卢梭的财产理论源起于“社会契约”，目的在于创造“共同利益”，获得“公共幸福”。但这绝不是无视个人对财产的拥有，而是在财产权合理来源之同时产生一定的限制，用卢梭的话说就是“需要有约定和法律把权利义务结合在一起，并使正义能符合于它的目的”。 卢梭倡导的正义平等应理解为财产者地位的平等、财产权保护的平等，而这种限制也是在最狭隘的界限之内的限制。 包括上述哲学学说在内，近现代关于财产权的主要学说从不同的角度论述了财产权利的合法性基础，或源于自然理性，或体现人的意志，或实现正义，或协调社会利益，或追求效益最大化，这些都为我们理解财产权的权源、功能和意义提供了思想基础，并对我们制定财产（权）的范围、种类和运行规则等有重要的指导作用。同时，这些学说的演变也表明，财产及其财产观念是随着社会发展而不断变化的，这种变化的原因是由哲学所提供的财产权存在的目的性所决定的。 四、财产权存在的经济基础 对于法律为什么与经济结合，或是说为什么会以经济学为基础分析法律的存在与发展的价值和依据，弗里德曼是这样解释的：“至少有三个理由来说明，首先，虽然经济效率-简言之，使人类的幸福总量最大化，既然这个目标几乎对于每个人来说都是重要的，所以就有必要考虑实现这一目标的最好规则；其次，有证据表明我们生活中的大部分法律制度能被解释成为产生有效率结果的工具。如果真是这样，经济学的方法可以为法律以其现在的形式存在提供一个正确的描述，因此它提供了一条理解法律的途径；最后一个原因是，找出什么样的规则会导致更有效率或更无效率的结果是经济学家所知道的事情之一-当你有一只锤子的时候，其他所有的东西看起来都像是钉子。” 法律是一种外在制度，从经济学意义上说，其存在的重要原因是降低人们的沟通和协调的成本，降低人类的机会主义行为，提高人类预期的确定性。 弗里德曼式的思路决不是唯一的，自20世纪60年代在美国诞生以来，以经济学原理分析法律相关制度的方式已经汇聚而成国际性的法律经济学运动，进而扩展至全球不同国家和领域，展现出对法治实践的独特分析思路及广阔前景。当法学陷入严重困惑和纷争的时候，法律经济学的开阔者勇敢的肩负起了改进方法、扩展领域的重任-将经济学这一在现代社会被更适当地看作方法论的学科理论和工具用于解决法律问题，以促进社会的效率、公平和有序，因而它具有突出的实用性和鲜明的时代特色。 （一）效益是财产权存在的核心。 效益原则是经济分析法学最基本和最主要的原则，是经济分析法学论证的核心问题。它“既是经济分析法学们把经济理论用于具体分析、研究和解决法律问题是抽象出来的一项基本原则，也是他们对法律的最基本看法。” 经济学的目的在与以最小的成本获得最大的效益，法律在其中的作用体现在“法本身的规范、程序和制度极大的注重于促进经济效益。” 具体来说，尽管市场经济是配置资源的最佳方式，但毫无疑问的，它离不开外部因素提供完备的条件。现实的市场中由于交易成本和其他因素的存在导致市场运行的缺陷，从而降低了资源配置效率。法律在面对这种情况不应无所作为，它必须在明确保护市场正常运行和尽量减少甚至消除交易成本方面发挥作用，努力使市场回复高效率运行状态。对法律来说，来自于经济学的效率概念是一个重要的价值内容，它体现了法律实际运作的结果合乎目的的有效部分。所以我们将财产及财产权用法律的形式固定下来，正是这一作用的体现，换句话说，财产权存在的经济学基础正在于此。 长期以来，法律的公平、正义与效益、效率之间的关系，一直是一个困扰法律界的难题。传统法理认为公平与正义是法律的基本原则，是法律的价值目标，但是就法律的价值取向而言，我们不能轻视法律的效益性。一般认为，法律效益有两层含义，一是指法律投资与法律实际作用于社会所取得的社会效能之间的比例；二是指法律实际作用于社会所取得的社会效能与立法所确定的预期目标的差别。 不难看出，所谓法律效益应该具备这样两对矛盾对立因素：一是预期和结果，二是法律和社会，正义在这之间是准绳和纽带。公平指的是最大化缩小个体之间的差距，而效益的原则在于以最小的支出获取最大的回报，当外力“或多或少地侵害了个人改善自己境遇的自然努力的自由，或减少了这种努力的安全，从而影响了社会财富的创造与增加” 时，就出现了正义与效益的冲突。但是应该说公正与效益是一对矛盾统一体，肯定一个而否定另一个，都是对法律价值的扭曲。“正义”是一种价值判断，而“效益”则赋予价值判断以正当性。 （二）交易是体现财产权存在价值的主要方式。[page] 交易既是财产的获得和处置的方式，也是财产价值实现的主要方式。这一命题是基于这样两个事实：即财产本质上的稀缺性和权利人追求财产最大价值实现的内在冲动性。财产的稀缺是不争的客观事实，在任何社会都盖莫能外，只是表现的方式和稀缺的程度不同而已。然而经济个体在选择某项经济行为时，又总希望以少取多、以小博大，这就是人们眼中的利益最大化。当人们试图拥有和控制财产、求取财产最大利益的渴望与财产稀缺事实产生冲突时，只有交换才是解决这一矛盾的最佳方式：一方面，交易实现了对财产稀缺的弥补；与此同时，财产权所蕴含的利益在这一过程中实现了“升华”，这是由交易的内在品格决定的。所以从财产的稀缺角度看，交易是准许人们在分配稀缺资源时进行合作，目的就在于兑现尽可能多的财产价值。经济学的谈判理论表明，自愿交换的利益基础在于，交换的参与双方都有可能通过交换来增加各自的利益，或者说，交换将带来一种“合作剩余”。 交易的实质并非物品本身而是财产权的交换，财产权也只有在交易中才能产生效益。交易双方均想通过交易使自己获得最大满足，法律经济学在研究这一现象时，曾提出了两个非常重要的原则：一个是“规范的霍布斯定理”，即“建立法律以使私人协议失败造成的损害达到最小” ；另一个原则被命题为“规范的科斯定理”，即“建立法律以消除私人协议的障碍”。 这两个财产法原则从不同的角度深刻揭示了建立所有权的目的在于有助于私人的谈判，维护交易的顺畅进行，从而促进资源配置的改善。由此可以说，财产权不是来自于稀缺，稀缺只是其产生的原因。同样的，财产权也不是来自交易，交易是赋予财产权生命的方式；然而，从交易的动态过程来看，财产权既是交易的前提，也是交易的结果，简而言之，财产权的建立和处置都离不开交易。这应该就是交易关乎于财产权的意义所在了。 （三）财产权实现的经济分析。 不但财产权制度的设计体现了社会经济发展的需要，带有很强的时代烙印。而且财产权制度的实现本身就是一个经济实现过程。 1.对财产权界定的经济分析。 以经济学的眼光观察财产权，首先面对的应该是确认财产权。只有明确界定财产的所有权，才能物尽其用并最终使资源配置实现最优。另一方面，财产权的界定不仅使财产交易的费用有可能降到最低，而且还能够对社会主体 产生激励作用。从经济学角度分析，物的排他性与物的使用效率程度成正比关系，财产权的排他性不仅意味着权利主体可以自主决定使用其物，更重要的是他能够排他地享有对物的利用所产生的收益。 稀缺性是经济学上的一个重要的概念。财产权的核心因素是稀缺性，或者是“冲突性使用的可能性”，资源稀缺意味着没有法律的明确界定和保护，人们就资源的使用可能产生社会冲突。 在财产权的经济学理论中，稳定清晰的财产权是经济增长的必要基础，而资源有效使用的前提在于财产权利本身的排他性，即财产权的界定能使财产增加效益。可见，财产权的有效界定，是关于财产及财产权一切问题的源泉；反过来说，如果没有这一过程，则所有经济运行失去了正当性。以经济学观点得出的这个结论，通过价值目标的介入满足了人性要求，与伦理道德、哲学理论对此的分析可谓是殊途同归。法律只有界定财产权、保护财产权，使权利、义务和责任相统一，才能帮助人们形成对财产的安全感，并对财产的价值和收益及行使财产权所获得的利益形成合理的期待，从而鼓励人们积极创造财产和享有财产。 2、财产权处置的经济分析。 法律的实现过程同时也是经济的实现过程，法律所采取的一系列方法，不仅在于保障财产权，而且在于维护交易的安全。马克思认为，商业交换本质上是不同于商业所有者的劳动交换，在商品交换之前，商品所有者必须彼此承认对方是私有者。这种具有契约形式的法权关系是一种反映着经济关系的意志关系。仔细分析，财产的处置与财产权的界定是遵循这样一条逻辑思路的：财产及财产权的界定赋予了财产权的排他性，财产权的排他性进而决定了它的可转让性，即权利边界明确的财产权可根据市场价格自由交换，使交易成本最低。 可转让性是财产权通过市场和有效竞争进行资源配置。财产权界定的主要目的就在于保证财产的可转让性。从经济学角度讲，市场竞争机制表现为价格竞争机制，价格作为交易实现的经济条件，充分地反映了市场竞争秩序，通过价格在利益上的刺激，价格信号引导交易主体的行为逐渐与社会变化的供求矛盾相适应，这便是市场价格机制配置资源的基本功能方式。财产在市场中流转是实现财产价值和价值增值的过程，同时也是实现财产有效分配的重要途径。由此可见财产权交易的实质是人们利用资源的权利的交换，财产权也只有在交易中才能产生效益，效益是用最少的成本获取最大的收益，以价值最大化的方式利用经济资源。 这样一来，财产趋向竞争市场上出价最高者，即最高使用效率者。财产权的私人所有使财产交易的费用有可能降到最低。从整体上要求财产权具有可转让性，并不排斥对全力进行适当限制的法律规则。如果财产标的或转让程序违法，财产的可转让性就受到一定程度的否定。比如黄金、文物、毒品及枪支等禁止在个人之间随意转让。这可以看作是从公益角度的特殊限制，不构成对财产权可转让性的否定。 3.财产权救济的经济分析。 对财产权的限制，意味着财产权人在法定范围内有权依自己的意志行使所有权，但财产权人在行使财产权的过程中，必须遵守法律、法规与社会公德，同时必须以善意的方式行使财产权，不得滥用财产权致他人损害。对于“如何保护财产及赔偿对产权的侵犯”这个问题，法律经济学主要是根据经济学的外部性概念来加以分析的。“外部性”是一个典型的经济学上的概念，是指一个人或一些人没有全部承担因他们的行为而引起的成本，亦或是行为人以外的人承担了他们行为的成本。也有学者指出，“外部性”表示个人追求私人利益对于他人的效用或者福利有外溢性影响。具体是指“它所涉及的成本（或利益）并不在市场价格中得到反映” ，是一种经济行为，不通过影响价格而直接影响他人的经济环境和经济利益。 通过对“外部性”问题的分析，我们可以知道当所有者在利用其财产时，不能因为其利用财产的行为而导致出强加给别人一种非自愿成本的结果，或者说，损害了别人的利益。如果说出现了这种损害，也就是侵犯了他人的财产。同时，当产权受到侵犯时，法律对侵犯权行为的制裁，必须视对产权的侵犯的不同性质而采取不同措施。具体地说，当对产权的侵犯是一种“私害”（指只对极少数人的损害）时，应该选择禁令这种衡平赔偿；当对产权的侵犯是一种“公害”（指会对许多人造成损害）时，则应该选择损失赔偿（或者币赔偿）这种法律赔偿。 法律经济学有关“私害”适用于衡平赔偿和“公害”适用于法律赔偿的研究结论，也是以“科斯定理”作为其分析基础，其核心思想是产权的保护也必须考虑交易费用，法律的实施必须以改善资源配置效率为目标。[page] 五、结语 法律的使命在于对社会现实的承认和调整。在这一意义上审视民法，我们发现民法是与人类社会的精神文化和经济生活连接最为紧密的法律部门，作为市民要求的反映，民法的理念、原则、规范集中体现了人类社会文明、进步的生活的基本规则和社会成员对权利的向往和追求。民法之谓“法”，其实是将这些基本规则和追求赋予了法律的成份，而其营养源泉，则是深深植根于人类文明的发展之中。民法自身也因其对人类生存的关怀而融入文明的洪流，推动着社会的进步。所以，民法被视作人民权利的圣经，由此而成为人行于世不可或缺的安全保障，民法的理念成为各个社会形态所追求的共同目标，民法作为实现国家统一的精神支柱，已是人类文明的重要构成并通过自身推动社会进步。 为了构筑完整的社会主义市场经济法律体系，同时也为了充分发挥法律对社会生活的确认、界定和引导功能，当前中国民法典的草拟和制定工作正在如火如荼的进行着。但时至今日，理论界对中国民法典应以何为本，以及怎样制定等问题并没有取得一致看法。然而，我国社会主义市场经济的发展迫切需要民法典。法律的性质、功能和发展趋势等等，主要是由其赖以建立的社会物质生活条件的状况所决定的。但人们在立法时，不是对外在的社会条件的简单反映，还必须加入价值判断等主观成分，人的主观能动性可发挥积极的反作用。在现存的社会物质生活条件下，走向民法典的途径可能有多条，立法者可在社会所许可的范围内进行积极的探索、选择。总的说来，立法必须符合社会生活的需要，反映社会发展的客观规律，但这并不排除立法者对民法典样式的理想化设计，我们的出发点不是法学家的观念，而是社会现实。 就目前而论，理论界的研究重点已经从片面强调对西方民法制度的借鉴和移植，转而为移植与继承的齐头并进趋势，即重新审视中国本土资源的传统文化、传统伦理在现代法治进程中的作用；同时，也从过去一味纠缠具体法律制度、法律规则如何设置的问题中摆脱出来，花费相当的精力致力于研究论证法律制度和规则背后的起支撑作用的基础性问题。 至于财产关系，它决定着一个国家的上层建筑。法律通过确认和保护各种形式的合法财产权益，以使上层建筑适应经济基础发展的需要，只有构建一套完整的对私有财产的保护的法律，才能适应生产力发展的需要，调动民众创造财富的积极性，促进财富的极大增长及合理利用。“有恒产者有恒心”，正是对财产法律制度的最好注解。财产权制度的产生与流变既是人类理性思维的结果，而且也有其存在的充分哲学依据，财产权制度的设计和改革必须以效益观念为指导。本文的最终目的就是要从伦理、哲学、经济等多角度关注财产，赋予财产权扎实的理论根基，并寄希望于对财产权制度的民族性、目的性、当代性作出正本清源的概括，力图能在前人已取得的丰硕成果上，重新观察财产以及财产权这样一个开放的权利体系，以期能对我国民法典和物权法的制定提供一些可资借鉴的东西。 刘坤 赵万一 |
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