| 问题 | 论物权法的私法性（下） |
| 释义 | 五、我国物权法的基本定位：国家所有权物权法规范问题 上述对于国有财产或公共财产的规范模式是以私有制或以个人所有权为基础的国家的普遍作法。那么我们以公有制为基础国家的物权法是否应当以公有制的两种所有权形式为基础呢？或者说，国家所有权和集体所有权两种规范可以直接纳入物权法规范呢（为了讨论方便，本文仅涉及国家所有而不涉及集体所有权）？ 物权法作为规定社会中所有具有财产属性的物的归属和利用的普通法，自然应当将各种类型的物和及其之上存在的所有权形态纳入其中。因此，物权法应当将国家所有权、集体所有权等所有权形态纳入其中。在这方面，作者十分同意这样的看法：“物权法作为财产关系的基本法，必须反映所有制关系现实，……如果物权法中对国家所有权和集体所有权制度据悉规定，则现实中迫切需要法律作出规定的问题将在物权法中缺乏法律依据，这不仅会使一些财产权的纠纷因缺乏规则而难以解决，同时也会使一些财产关系因不能获得法律上调整而处于不稳定状态，物权法并没有发挥其应有的作用，甚至可以说物权法存在着明显的漏洞。”[13]问题在于如何将国家所有权纳入物权法规范。是沿用过去那种，将所有权区分为公民个人所有权、国家所有权、集体所有权等，加以分别规范，还是建立以个人所有权为基础的物权法基本原则，使这些所有权准用于物权法所确立的原则。 作者认为，我国仍然应当建立以个人或私所有权为基础的物权法体系。这是因为物权法要确立适应市场经济的基本物权制度，而市场经济对物权制度的基本要求便是可以自由流转，物权法应当是关于可自由流转的物权的取得、行使和保护的规范体系。而这种物权只能是私权性质的物权，而私权性质的物权一般只能以个人所有权为基础。因此，我国的物权法亦应当建立一套以个人所有权为基础的物权取得、保护、他物权设定等规范体系，以使所有具备私权性质的财产所有权都可以准用于个人所有权，因而使各类财产所有权都能够得到一体的、平等的、强有力的保护。 对于我国公有制下的财产纳入物权法规范，作者认为首先应当区分出交易物（或可私有物）和不可交易物（或公有物），将不可交易的物或用于公共目的的物排除在物权法规范之外，然后再讨论对于那些可交易物上国家所有权如何规范。[14]按照一般的民法理论，在可交易物上成立所有权也具有私权性质，因此从性质上，可交易物的国家所有权亦应当纳入物权法规范或者直接适用物权法。但是，作者认为，即使对于可交易的国有财产或全民财产，也不宜在物权法作详细的规范，更不应当建立以国家所有权或以公有制两种所有权为基础的物权法。对此，可以从动产和不动产两个方面略作解释。 1.国有动产所有权保护可以直接适用于物权法，但是国有动产所有权的行使需要特别规范 国家所拥有的可交易物在民法上分为两类，一类是不动产，一类是动产。物权法主要是规范不动产的，很少规范动产。动产所有权主要涉及动产所有权取得和动产质押。而在这两个方面，国家所有权可以适用动产所有权的一般原则。这是因为国有动产，需要通过各种类型的公法人、私法人行使所有权，这些所有权人必须遵守物权法的基本规则，才能建立规则统一的财产（物）流转市场，才能建立平等竞争的市场。如果要说国有动产有什么特殊性话，那么国家可以通过罚没、征收等公法手段取得动产物权，而其他民事主体没有这样的特权。这就意味着，掌握国有动产的法人可以出卖动产、质押动产，对他人侵害可以提起诉讼排除妨害、返还原物等保护物权的诉讼，可以行使物权法赋予一般动产所有权全部权利。因此，将国有动产所有权纳入物权法保护，必然对动产物权形成强有力的保护。但是，国有动产的范围、行使主体和所有权的行使规则、程序等则不是物权法所能规范的，它必须依赖特殊的国有资产法加以规范。这也就是说，国有动产所有权可以直接适用或准用物权法关于一般所有权的规范，但是因其主体特殊性带来的特殊问题仍然得需要特殊法来解决。 2.国有土地所有权只是创设可流转的不动产物权基础权利，本身并不是可流转的不动产物权 在我国，土地除了属于农民集体所有外，均属于国家所有。国有土地包括两类：一是建设用地，主要指用于工商业和居住的城市土地；二是农业用地和资源性土地，其中资源性土地包括蕴含有矿藏、水资源、草原、森林等资源的土地以及可利用尚未利用的荒地。除了基于公共利益，国家直接（通过国有公司）占有、使用或开发利用这些土地和资源外，这些土地和资源均要分散到各个民事主体手中才能使这些物得到利用，实现国家所有权的目的。计划体制下是如此，市场经济体制下也是如此。但是在两种不同体制下，分散利用形成的权利却完全不同。在计划经济体制下，每个单位均是直接代表国家占有、使用土地的，分散利用形成的权利只是静态的使用权，使用权仅具有界划每个单位土地使用范围的作用。而在市场经济体制下，土地和资源使用权向社会开放，普通民事主体通过合同取得一定期限的土地使用权或资源利用权；这种土地使用权取得方式类似于“他物权”的设定，其形成的土地使用权可以转让、抵押、租赁、投资，其形成的资源利用权（例如，采矿权）也可以有限制地转让或进行其他处分。因此，在改革开放之后，我国土地和资源利用的基本模式为：在保留国家所有权且国家所有权继续不可流转前提下，通过创设可流转的土地使用权和资源利用权来实现土地资源的利用。这是一条既符合中国国情，又符合市场经济对财产制度的要求并具有法律上的可行性的一种制度安排。 在这种制度安排下，国有土地（公共土地除外）所有权虽然是民法上的物权（也正是基于此国才能创设可流转民法物权制度），受到物权法保护。在这一点上，应当赋予国有土地所有权代表机构以物上请求权，通过民事诉讼的途径解决土地所有权的侵害问题；也仅在这一点上，国有土地所有权准用民法物权规则。而由于国有土地所有权既不存在取得、转让、抵押，也不存在相邻地役等私所有权内容，因此即无适用物权法的余地。也就是说，即使物权法规定国有土地所有权，也只是确定它的私权地位、性质，确立其在创设土地使用权和资源利用权的地位和受物权法保护的性质。除此而外，物权法无用武之地。 就国有土地所有权和国土资源规范来讲，最为重要的是分类和确权，并建立国有土地所有权行使的规范体系。这同样也不是物权法所能够实现的。在以土地私有为基础的国家，土地的分类是通过民法典实现的，即在民法典中确定公有物或公共财产的范围，剩余财产即属私有物，属于可自由交易物。而在我国，也要进行这样的分类，但似乎不能沿用这样的模式。这不仅是因为我国是公有或国家所有为基础的，而且是因为我们土地分类的目的在于确定哪些土地和资源可以创设可流转私权性质的权利（如出让土地使用权、资源许可使用权等），因而可以让与民事主体享有，成为支撑可流转不动产物权的基础。作者认为，这种分类宜采用特殊法形式规范。国有土地所有权规范非常重要内容是确立国有土地所有权行使的主体并建立一套规范和约束这些主体行使土地所有权的基本规范。虽然《土地管理法》第2条第2款明确：“全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使”，但在现实中还需要各级政府具体代表国家或国务院行使所有权，这种对各级政府权利（力）行使的规范，显然超出了物权法范畴。至于国有土地和资源之上私权利的创设，物权法只能确立可以创设的私权类型并创设私权的一般原则，比如缔结合同、公示登记等实质和程序要件。至于具体的创设规范也需要特别法加以规范，而不是或不需要在物权法中加以解决。[page] 因此，就土地权利而言，物权法规范的重点应当是国有土地所有权基础上创设的国有土地使用权等可流转的私权利，而对于国有土地所有权本身的规范则仅局限于确立国有土地所有权法律地位和其上创设私权利的方式和要件。而对这一创设过程的具体规范及其国有土地所有权主体及行使规范，则又必须借助特别法，而不是毕其功于一役，规范在物权法中。 总之，就传统国有财产与物权法接轨而言，并不是将不分清红皂白地纳入入物权，而是建立国家所有权适用物权法的基本原则，其具体的问题仍然需要特别法解决。如果将国有财产的问题纳入物权法解决，则会使物权法搞的杂乱无章。特别立法和准用规则是国有财产的物权化的最合理的立法模式。 六、私法原则指导下物权立法：土地权属争议的司法化 从上面的论述，可以得出以下结论：就动产所有权而言，只要没有被确定用于公共目的，那么其上存在的所有权就是可以直接适用民法规范的私所有权，而不管这种所有权归谁行使。因此，国有动产所有权可以直接适用于物权法，但只要规定国有动产准用个人所有权的保护即可。就不动产所有权而言，尽管除用于公共目的土地可以设置私所有权，但因国有土地所有权本身不能流转，只能创设可流转的“他物权”，因此，除了静态的保护外毋需有物权法规则的适用。这实际上等于说，国有土地所有权不是一种可自由流转的私权，而只具有创设私权的媒介作用。因此，物权法对于土地所有权只是肯定其法律地位和作用即可，至于具体的土地物权只能是土地使用权。而对于国有房屋等其他不动产，如果没有确定为用于公共目的的话，那么，就属于私权性质的物权，可以准用于物权法。显然，在制定物权法时，应当加以区别对待，作出不同的规范。 因此，在不动产方面，我国物权法的基本框架或内容是：（1）对整个不动产按照性质、用途和种类进行分类，首先区分出可以交易的物和不可交易的物；其次区分出土地和建筑物，再将土地区分出建设用地、农业用地和资源性土地，对这些不同类型之上的所有权物权性质和权能作出规定。（2）建设用地使用权规范，规定国有建设用地上创设可流转的土地使用权类型、性质和地位及其创设要件；规定土地使用权的流转和负担设定（租赁使用权、抵押权、人役权设定）；规定房屋所有权和土地使用权关系（如“房随地走”，“地随房走”规则）。（3）房屋所有权特别是建筑物区分所有权，建立个人完全房屋所有权取得、转让、抵押、典权、人役权设定一般规则，并确立国家或其他主体房屋所有权准用个人房屋所有权规则。（4）不动产地役权、人役权、典权等规定。（5）农村集体土地所有权规范，确定农民集体所有权的性质和地位及其适用物权法原则，规定农地分散利用基本物权类型。（6）资源性土地使用权，可以建立荒地使用权、林地使用权、草地使用权、水面使用权、矿地使用权等资源性土地使用权性质和取得基本原则。（7）资源利用许可权确立林木采伐权、放牧权、捕捞权、狩猎权、探矿权、采矿权、采集权等资源利用权利性质和设定规则。物权法的重点是规范建设用地使用权和房屋所有权及其在此基础形成的用益物权和担保物权，而农村土地、资源性土地和资源只宜确定一般原则和可设定的他物权类型，而将具体规范授权特别法规定。 实现上述目标，建立一个以私法为指导原则的物权法目前要克服障碍是必须解决国家所有权、集体所有权（本文不涉及）私法化和司法化问题。这里仅就不动产物权私法化和司法化谈一些看法。 物权法要解决核心问题是为可交易物建立统一的物权流转和保护规则，而这实质上要求适用物权法的物权必须具有统一的性质：私权性质。实现这一要求关键是要将土地所有权及其基础上创设的使用权私法化。依照作者的理解，私法化包括这样几层含义：第一，物权主体可以是公法上的主体，但必须按照物权法规则行使权利，与其他主体具有平等的地位，适用统一规则；第二，物权纠纷只能通过法律途径，而不能通过行政裁决或处理方式。这也就意味着土地权属纠纷应当司法化。而目前我国关于土地权属纠纷处理，采取的仍然是行政处理方式。1998年修改后的《土地管理法》第16条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”“当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起，三十日内，向人民法院起诉。”但是，向人民法院提起的诉讼是民事诉讼，还是行政诉讼呢？关于此，一直存在争议，最高人民法院也先后作过两种不同的解释。[15]1999年《行政复议法》第30条则明确到：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。” 显然，现行法律并没有区分出法律意义上的公有物和私有物，没有区分作为私权意义上土地所有权和作为公共管理者行使的公共所有权，而一律把土地所有权和土地使用权视为一种公法上权利，因而一直将其纳入行政处理、行政复议和行政诉讼救济途径。作者认为，要建立私权性质的物权法就必须解决土地权属争议的私法化和司法化问题。因为，要将土地所有权纳入物权法规范，受物权法保护，就必须承认它是私权利，承认私权利自然要将其纳入私权保护体系，适用民事纠纷程序。而且只有承认土地所有权是一种私权利才能创设可流转的使用权，如果视其为行政权力性质或将其纳入行政诉讼救济的话，那么就是置使用权人以不平等的地位，不利于将土地使用权创制成为民法上的财产权。因此，无论是土地所有权适用物权法保护，还是有利于创设私权性质的土地使用权的角度，土地所有权应当也必须纳入普通的民事诉讼救济程序。 由于土地所有权由各级行政机关代表国家行使，身份双重性（既是私所有权人，又是社会公共管理权力机构），容易导致人们混淆其权利性质或将其置于与普通民事主体不平行的地位，但是国有土地所有权与市场经济接轨或纳入物权法的前提条件是将其视为一种民事权利或私权利。在某种意义上，作者认为，土地所有权之间的争议可以适用行政复议，然后再提起民事诉讼。因为在我国土地所有权本质上只有两个，一个农民集体所有权，另一个是全民或国家所有权。这两个所有权的界线及其相互侵权问题，带有一定的政治色彩，至少受历史、行政区划的影响，因此先由行政复议裁定是有一定合理性的。但是，土地所有权与土地使用权之间的纠纷、土地使用权与土地使用权或其他土地产权人之间的权属纠纷就没有理由先行政复议，然后再提起诉讼了；即使提起诉讼的话也只能是民事诉讼。[page] 因此，作者认为，土地权属争议解决方式私法化、司法化是国有土地所有权纳入物权法，国有土地使用权被创制为一物权的前提条件。这一问题不能不引起物权立法者的重视。 七、建立以私权为基础的物权法的意义：代结语 物权法是民法典的组成部分，而且我们现在制定的物权法也是为将来的民法典做准备。而民法典性质和作用决定了它要建立以保护和规范私权为核心的法律，物权法是要建立保护和规范私权性质物权的基本规则。现行公有财产纳入物权法，必须从其物（财产）本身性质或目的区分出不可交易的物，然后将可交易、可私有物纳入物权法规范。但是，由于其主体的特殊性及其分散利用（创制他物权过程）的复杂性，作者认为，仍然需要特别立法，而只能在物权法中确立国有财产适用或准用物权法一般原则。由此，我国的物权法仍然也应当建立以个人所有权为基础一般私物权保护和流转一般规则。如果我们沿用过去按照所有权主体分别规范不同类型的所有权（就如同过去按照主体性质进行企业立法一样），必然导致难以形成统一产权保护和流转规则，因而进一步地障碍统一市场规则的建立。可以说，建立以私权为基础的物权法是社会主义市场经济法制建设的必然选择。 为了实现实样的目的，除了建立法律意义上的公有和私观念[16]，建立一套新物权或财产分类体系外，还要消除这样一种错误观念，即将国有财产视私有物、纳入民法物权保护，可能会削弱对国有财产的保护。作者认为，赋予国家对可交易的国有财产以私权性质，不仅不会削弱法律对国有财产的保护，而且还会给予国有财产以列强有力的保护。 《宪法》第12条规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”[17]，《民法通则》第73条规定：“国家财产神圣不可侵犯”。 这种规定的意图是赋予国有财产以特殊的地位，似乎国有财产给予比其他财产更优越的保护。其实，在法律上任何财产或财产所有权均不可侵犯，否则一个社会即丧失最基本的秩序。这种特殊地位似乎是多余的。实际上，法律对任何一种财产的保护均需要财产所有权人行使权利（因为法律不会自动给予保护），仅在法律上确立其神圣地位是没有用的。因此，赋予国有财产特别的地位，在现实中没有人能够像对待自己的财产那样来代表国家行使所有权，这种原则也无法得以体现。而要实现对国有财产保护，而需要特别的立法，加强对国家所有权行使机关和代表人监督和规范，才能实现。 在一些大陆法系，赋予公有物或公共财产以特殊地位，赋予公有物以不能为私人获得（不可交易）、不能被查封、不能因时效取得。这样，公有物就得到一种特殊保护。显然，我们也可以对用于公共目的的财产（即法律意义上公共财产）以特殊保护，保障社会公共利益的实现。但是，对于本质上属于私有物的国有财产，则不能采取这样的特殊保护（妨碍资源按照市场规则流转，妨碍私权利的创设），而只能与其他同样性质的财产具有同样的法律地位和法律性质。事实上，给予国有财产以私所有权的保护是最强有力的保护。因为，这个时候国家可以像个人所有那样，行使物权法赋予所有权人所有物权法的权利，以对抗世人的侵害或侵占；仅仅赋予神圣不可侵犯是没有用的，而关键要赋予所有权寻求物权救济的权能或途径。 建立以私物权为基础的物权法体系不仅对于整体市场经济法律体系的建设具有重要意义，而且也使物权立法达到重塑不动产法体系的重要作用。众所周知，物权法主要调整不动产（是主要的是房地产）法，而我国现在并不是没有法律涉及不动产法，而是这样法律本身具有强烈的行政色彩，不符合未来自治社会和市场经济需要。这些法律和行政法规是：《城市私有房屋管理条例》（1983年，国务院发布）、《土地管理法》（1986年制定1988年1998年两次修改）、《城镇国有土地使用权权让和转让暂行条例》（1990年，国务院发布）、《城市房地产管理法》（1994年）等。这些立法加上建设部为实施《城市房地产管理法》、国土资源部为实施《土地管理法》而颁布的规章及其他相关规章和地方立法已经构筑了一个庞杂房地产法体系。显然，这些法律、法规及其规章均涉及不动产物权，但是这些立法具有强烈的行政法、管理法色彩。物权法制定必然要将其中的许多内容应当吸收到物权法中，或者说物权法应当成为调整房地产法律关系的基本法，而房地产法应当以物权法为基础，使房地产法成为主要调整房地产开发、交易和使用中的具有经济法、行政法色彩的法律关系，比如土地使用权取得、房地产开发、房地产交易（指开发商与消费者之间的交易关系）、物业管理等。 显然，物权法制定不能不撇开现实或脱离实际，否则制定出的物权法将因丧失与现实衔接而难以适用。而要与现实衔接就需要吸收房地产法中的合理成分或者属于民事法律规范的部分，建立有关土地所有权性质及其土地使用权的设定、有关房地产权的转让、抵押、租赁、登记，有关建筑物区分所有、相邻关系等统一规范。同时，在物权法制定后，对现行房地产法做出适当调整，使其在民事法律关系方面规范与物权法保持有一致，同时突出其补充和特殊规范地位。目前，两类法律体系的协调还未被引起人们的足够重视，如果物权法仍然具有强烈的公法色彩或管理色彩，那么物权法不仅起不到私权规范的基本原则的作用，而且也将为使其与现行的房地产法难以划清界线。 因此，本文强调物权法的私法性，不仅在于对于整个民法体系建设的意义，而且对于有关房地产法律体系的建立具有重要意义。而要实现这样理想，有许多问题要研究，有许多工作要做。其中，政府还权于民，还权于社会，还权于司法，可能是问题的关键。 |
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