| 问题 | 银行不动产抵押贷款风险的法律防范与处理 |
| 释义 | 一、“奥林匹克饭店拍卖案”始末 奥林匹克饭店是位于北京中关村的一家三星级国际化酒店，总建筑面积27616.86平方米，是国际奥委会在北京期间唯一正式考察的饭店。 1987年3月，奥林匹克有限公司(由国家体委下属几家公司和一家香港公司合资组建)向由中国银行和三家日本银行组成的银团贷款50亿日元兴建奥林匹克饭店，并约定将该饭店作为贷款的抵押物和贷款方提供贷款额度的先决条件之一，中国银行占贷款额度的32%。 1989年奥林匹克饭店建成并投入营运。由于奥林匹克有限公司未能还款，中日银团在1994年提起仲裁。1995年中国国际经济贸易仲裁委员会做出裁决，中日银团有权处分贷款协议中的担保权益(即奥林匹克饭店)，并用所得款项偿付奥林匹克有限公司所欠的57.18亿余日元本息。因生效的仲裁裁决未得到履行，中日银团向北京第一中级人民法院提出执行申请，请求法院允许其接管饭店。1998年11月，法院做出执行裁决，将饭店全部资产交付中日银团。由于四家银行共同经营一家饭店，意见难以统一，加上日方银行急于将饭店资产变现，经中国人民银行和国家外汇管理局同意，中国银行买断三家日本银行的权益，取得该饭店的全部处分权。 买下奥林匹克饭店之后，中国银行委托一家公司对其进行经营。由于受到《商业银行法》有关法律限制，[i] 中国银行不能对该饭店进行投资改造和升级，并被要求尽快处理这一资产。2003年3月18日，几经延期的奥林匹克饭店拍卖公开进行，在不到一分钟的时间里以2.25 亿元人民币(含国有土地出让金5500万元)的拍卖底价由一家公司购得。据悉，这次拍卖不包括该饭店的名称使用权;目前该饭店的经营已扭亏为盈，2001年净利润为411万元人民币。[ii] 从当初组建银团，到花巨资买下奥林匹克饭店，再到该饭店低价拍卖，中国银行似乎陷入了一个“旋涡”，巨额贷款转瞬沉淀成不良资产，4亿多元的银行资产缩水1亿多元，总体上每平方米8千多元(含饭店内的所有设备)的拍卖价格远低于同地区写字楼上万元的价格，这还不包括所付出的饭店管理费用、拍卖费用以及要扣除的5500万土地出让金等。排除政策性因素的影响，因有抵押而发放巨额贷款，因看中奥林匹克饭店发展前景而买下处分权，因承受降低不良资产比例压力和饭店盈利微薄无法偿债而寻求该饭店拍卖，因难于找到合适买家而降低转让价格，这一不良资产典型的形成过程，启示着人们去思考不动产抵押贷款可能给银行带来的风险，去探索相应的风险防范和化解之道。 [page] 二、不动产抵押贷款风险分析 (一)不动产抵押贷款的现状 所谓不动产抵押贷款，是指商业银行发放的以不动产作为借款人还款担保的一类贷款。最为常见的是房地产贷款，包括房地产开发贷款、土地储备贷款、个人住房贷款和个人商业用房贷款等多种类别。这类贷款，借款人常以土地使用权或者房屋所有权作为偿还贷款的担保。 按照《商业银行法》的规定，商业银行贷款，借款人应当提供担保。因此，尽管一定情况下，商业银行可以发放信用贷款，但实践中担保贷款还是在银行贷款中占据了主导地位。而与保证贷款相比，由于抵押贷款在借款人无法还款的情况下，商业银行可以依据《担保法》的规定实现担保权，取得对抵押物的处分权，具有更大的保障性和操作便捷性，因此抵押贷款成为担保贷款中的主流，在房地产贷款中尤其如此。 随着1998年我国住房货币化体制改革(由原先的实物分房逐步过渡到货币分房)的启动和商业银行住房信贷政策的放宽，[iii] 房地产贷款获得迅猛发展。而近几年来，随着人民生活水平的提高和经济的发展，房地产贷款的需求日趋旺盛，并成为中长期贷款中增长较快的部分。据统计，1998年至2002年，我国个人住房贷款年均增长率为112.8%，对房地产开发企业和建筑施工企业贷款年均增长率达到25.3%，房地产贷款余额从1998年末的3106亿元上升到2003年9月末的21327亿元。房地产信贷业务在这么短的时间内、以这么快的速度持续发展在世界各国发展历史中都是少有的。[iv] 以往微不足道的房地产信贷，现已占到银行全部贷款余额的五分之一强，成为银行业务的重要组成部分。这已足以影响银行的经营和风险防范，甚至影响宏观经济的稳定。而另一方面，在1992年全国房地产泡沫，尤其是海南房地产泡沫中，各大银行也成为最大的受害者，手中沉淀了不少不良资产。尽管1999年成立了四大资产管理公司，剥离了国有商业银行1.4万亿的不良资产，但各大银行手中仍保留了许多积压房地产。 据统计，类似于奥林匹克饭店这类沉淀于房地产的不良资产，各大银行都有，数额大多在百亿元以上。如果不及时进行处理，这些不良资产将会发生“冰棍效应”，也就是说，随着时间的推移其价值将大为萎缩。 (二)不动产抵押贷款的风险分析 综上所述，尽管抵押贷款，尤其是不动产抵押贷款，可以带给银行更有保证的还款担保，但抵押担保权这份法律上的保障却可能因配套法律制度的限制和房地产本身的特殊性，使银行在实践操作中面临不少风险，并可能陷入到类似奥林匹克饭店的“不良资产”泥潭中。更有甚者，因为这类贷款所占份额较大而导致风险放大，可能影响整个金融秩序的稳定。因此，确实地去考察银行发放的不动产抵押贷款的风险，尤其是其中可能存在的系统性信贷风险，已成为当务之急。[page] 具体而言，银行可能面临的风险主要有： 其一，放宽借款人审查标准，甚至发放“零首付”贷款，最大程度地承担风险 尽管借款人的背景复杂，资信情况不一，但由于有不动产的担保，银行可能放宽对借款人信用和还款能力的考察，而将抵押物作为还款的主要来源。这无形中扩大了银行的信用风险，因为一旦借款人无法还款，银行贷款就沉淀于房地产投资，深陷不动产处理的旋涡。2002年11月，央行在对各商业银行2001年7月1日至2002年9月30日发放的房地产信贷情况进行的抽查中，发现违规贷款2059笔，违规金额366.68亿，分别占总检查笔数和金额的9.8%和24.9%。这种违规操作的严重性及其中潜藏的风险，理应引起商业银行的重视。 其二，认为抵押贷款是优质贷款，着眼于目前贷款规模扩大，而忽视未来的风险 从某种意义上而言，抵押贷款是一种优良贷款，尤其是那些能按月还款的住房抵押贷款。传统上，银行的利润来自于存贷款利差，在中间业务尚未成为银行收入另一主要来源之前，尽量地吸收存款和扩大贷款规模就成为银行的主业务。针对抵押贷款的有保障性，银行可能无限制地扩大抵押贷款规模，[v] 而忽视贷款质量、资产流动性和抵押物变现问题，从而间接承受了房地产开发中的风险。 按照国外的经验，个人住房抵押贷款的风险一般出现在第3-8年，而我国大部分该类贷款是2000年以后才发放的，因此目前的低违约率并不意味着将来的低风险。而从房地产开发的情况来看，2002年下半年以来，部分地区出现房地产投资增幅过高、商品房空置面积增加、房价上涨过快以及低价位住房供不应求和高档住宅空置较多等结构性问题。此外，房地产企业跨地区使用贷款，也加剧部分地区的房地产炒作，带动了土地价格和房价过快上涨。这种将流动性贷款用于长期固定资产投资的状况，一旦未来在最终环节出现差错，都将使银行承受巨额风险，造成不可弥补的呆坏帐损失。 其三，面临短存长贷的流动性困扰，无法充分适应市场的变化 按照1996年《贷款通则》规定，贷款人要严格控制信用贷款，积极推广担保贷款。就我国而言，银行存款主要来自居民储蓄和企业流动资金，大多属于中短期存款，而不动产抵押贷款往往涉及的资金数额巨大且期限多为中长期。这样银行就面临着“以短促长”的问题。随着贷款规模的扩大，资产不匹配状况将日益严重。央行2003年11月公布的报告表明近年来，商业银行基建贷款、个人住房贷款等中长期信贷业务发展迅速。三季度末，中长期贷款占全部金融机构贷款的39%，比1997年末提高18个百分点;而在存款来源中，定期存款占43%，比1997年下降10个百分点。可见，为了满足资产负债比例管理要求，银行将不得不背负巨大的资产流动性压力。而且，这种事先通过合同约定确定下来的贷款条件，也使银行很难应对不动产抵押物处理时的市场变动，而不得不承受一定的操作风险。此外，现在的抵押贷款利率实行的都是浮动利率，在近几年利率水平较低的情况下，借款人的还款负担比较轻松。而一旦未来利率水平升高、借款人负担加重，就可能打乱原有的还款计划，这就隐含着违约的可能，从而使银行承担这部分信贷风险。[page] 其四，抵押房产变现存在问题，信贷资产大为缩水 虽然银行可以通过行使抵押权处置不动产，但这种法律权限在现实中的行使可能大打折扣： 1、抵押物能否顺利变现 按照《商业银行法》规定，银行因行使抵押权而取得的不动产，应当自取得之日起1年内(后改为2年)处分。要求处理的时间短暂再加上银行当初办理贷款考虑的是抵押物的实物价值问题，所接受的抵押物大都是个性化而非标准化的产品，在我国缺乏一个有效二级房地产流动市场的情况下，银行并不容易找到买家。例如，类似奥林匹克饭店这样大宗的房地产交易，不少企业要么限于资金的有限性，要么受到《公司法》当中对公司对外投资不得超过其净资产50%的限制等因素的影响而无法购买。 2、抵押物评估的价值损失问题 不动产的市场价格时有变动，以设定抵押时的评估来衡量处置时的价值，显然不合适，但具体评估的考虑要素应包含哪些，实践中又难有统一标准。这种因评估变动引起的损失，只能由银行来承担。 3、抵押物能否按抵押价值变现 按照《商业银行法》规定，银行不能投资于非自用不动产，造成银行对所接收的不动产无法进行投资改造;而随着时间的推移，不动产的利用价值将有所减损。为了能够在买方市场条件下寻得买主，银行往往要对不动产打折出售，这方面的损失也只能由银行承担。 其五，分业经营限制资产管理，贷款终身制制约金融创新 按照《商业银行法》规定，银行实行分业经营的管理模式，不能从事证券、信托等业务。因此，尽管银行面临抵押贷款流动性和抵押房产价值变现等问题，却不能通过金融创新来化解这些风险。虽然现实中已有贷款零星出售的事例[vi]和资产管理公司剥离不良贷款的操作，但这些或需要逐项批准或仅是政策性倾斜，并不能视为银行的一项当然权利;而且，即使章程中规定可以不良资产进行证券化操作的资产管理公司，也在2000年《金融资产管理公司条例》中被限制了发行债券的资格。如此一来，贷款的“终身制”将使银行在市场变动等因素作用下承受贷款可能沦为不良资产和资产贬值、流失的风险。 其六，金融领域开放增加竞争压力，不良资产比例居高不下，房地产贷款资金沉淀严重 随着我国加入WTO，银行领域将逐步开放。在2007年银行业全面开放到来之前，银行最主要的任务是降低不良资产比例，提高自身综合竞争力。尽管1999年成立的四大资产管理公司剥离了国有银行1.4万亿的不良资产，但这两三年来又新增了1 万多亿，银行面临着降低不良资产比例的巨大压力。而沉淀于房地产的不良资产，如前所述，数量不菲，这些资产由于银行的不能再投资改造和市场变现的困难，正日益演化成无法收回的坏帐。[page] 除了上述银行可能面临的风险之外，在制度理念和实际操作中，我们仍然存在着不少的问题。这种观念上的落后，其实在很大程度上催生或者放大了银行可能承受的风险。例如，尽管《商业银行法》规定效益性、安全性和流动性作为银行的经营原则，[vii] 但在三者关系处理上却不尽人意，存在着流动性要求被淡化的问题。从奥林匹克饭店当时的处理可以看到，日方银行强调资产的流动性而急于将饭店权益变现，而中方银行却看到饭店的经营前景(效益性)而急于买进饭店的所有权，事实验证了中方银行决策的失误。而更让人警醒的是1998年处理饭店权益时，《商业银行法》已实行多年，按照当时的规定，银行不得投资于非自用不动产并要将因行使抵押权所取得的房产在1年内予以处分，在这种明知法律存在操作障碍的情况下，中方银行还贸然买下饭店的产权，除了说明《商业银行法》中的相关规定欠缺应有的责任约束而使条款义务流于形式之外，也反映了银行业务参与者对法律遵守的态度。 三、风险防范与处理的法律对策 鉴于房地产贷款在银行贷款中所占的比重和中国人民银行2002年11月抽查贷款所发现的问题的严重性，2003年6月13日，中国人民银行发布了《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》(银发[2003]121号)。[viii] 按照通知的内容，只有“四证”齐全的房地产开发企业才能向银行申请贷款，并且其自有资金不得低于开发项目总投资的30%，所取得的贷款严禁跨地区使用;要求银行只能通过房地产开发贷款科目向房地产开发企业发放贷款;禁止建筑施工企业使用银行贷款垫资房地产开发项目，要求其将所获得的银行贷款只用于购买施工必须的设备;明确对土地储备机构发放的贷款为抵押贷款，贷款额度不得超过所收购土地评估价价值的70%，贷款期限最长不得超过2年;禁止向房地产开发企业发放用于缴交土地出让金的贷款;规定商业银行只能对购买主体结构已封顶住房的个人发放个人住房贷款;借款人申请个人商业用房贷款的抵借比不得超过60%，贷款期限最长不得超过10年，所购商业用房为竣工验收的房屋，等等。这一旨在抑制过热房地产投资，防范金融风险的政策，被认为是央行自1993年以来最严厉的房地产行业整肃措施，它的发布引起了房地产业界的一片哗然。[ix] 笔者认为，这一通过禁止性规范、严格银行信贷条件的政策，虽能一定程度上抑制未来的房贷风险，却无法解决现存的房贷问题，因此确有必要探索新机制来消化沉淀的不良资产和防范新抵押贷款中产生的风险。以疏导代替拦堵，通过改变银行经营理念和调整法制环境，为抵押贷款的流动性和抵押物的变现提供流通渠道和约束机制，可能才是标本兼治的上策。结合银监会近来的信贷风险管理系列规定，这些具体的措施应当包括如下几个方面：[page] 第一，转变银行传统的经营理念和操作套路，理顺银行资产经营安全性、流动性和效益性的关系，培育良好的信贷文化和建立有效的不动产抵押贷款授信调查制度。商业银行应按照银监会2004年有关《商业银行授信工作尽职指引》的要求，尽快制订具体的岗位职责和规范的业务流程，在办理抵押贷款业务时，首先对借款人的资信情况和可能存在的风险进行充分调查，将借款人的还贷能力而不是抵押物作为第一位的还款来源，在第一个关卡减少银行以后可能承担的信用风险。其次，建立不动产抵押贷款授信标准，在落实银行独立审贷权基础上提高风险承受敏感度，发展多种放贷方式，对于大宗抵押贷款，寻求银团贷款运作模式，发挥本行优势，承担适当份额，避免贷款过度集中与单一，实现风险的有效规避与分散化;而对于所接受的抵押物，则不仅考查抵押物的静态价值，也要考虑其动态价值，尤其是日后的流通可能性和价值减损问题。再次，建立承办人员具体的免责、问责机制，鼓励工作人员在业务承办过程中勤勉尽责，并严肃查处违法、违规的工作人员，形成有效的风险约束和激励机制，避免借款人虚构资信资料骗贷和内部人员的交易行为。 第二，强化银行不动产抵押贷款的贷中和贷后监管，建立相应的贷款风险识别、计量、监测和控制模型与机制，加强风险管理并完善内控制度，充分应用多种技术手段分散和化解不动产抵押贷款风险。商业银行应严格执行2001年《贷款风险分类指导原则》关于“正常、关注、次级、可疑和损失”五级贷款的分类标准，并根据本行情况建立更为详细的贷款质量分类体系，改变原来关于“呆帐贷款、呆滞贷款和逾期贷款”的简单分类，加强贷款的风险管理，提高资产管理效率。根据2002年《银行贷款损失准备计提指引》的要求，对可能发生损失或者存在风险的不动产抵押贷款，提足贷款损失拨备，对于已发生损失的不动产抵押贷款，则要及时动用拨备进行核销，降低不良资产比率，提高资产质量，并在此基础上提高资本充足率，满足2004年《商业银行资产充足率管理办法》的最低资本监管要求;与此同时，强化银行不得投资于非自用不动产的规定，要求未能按期处理因抵押所得不动产的银行应承担相应的法律后果(也可防止银行接受难以转让的抵押物或短期内购买类似奥林匹克饭店的权益)。 第三，强化信息系统建设和信息交流，通过提高信息共享和信息透明度，减少信息不对称带给商业银行的风险。结合近来的诚信建设，商业银行在办理和管理不动产抵押贷款的过程中，应注意客户信息的收集与整理，逐步建立系统内的客户违约登记制度，并定期向监管部门汇报。监管部门统一进行汇总和统计后，建立重大违约信息档案，对违约客户数量和违约成因进行分析，并采用适当方式予以公布，建立风险提示制度，以促进商业银行管理和共享相关信息，采取必要措施，共同进行防范，防止交叉违约风险。此外，尽管我国目前暂不执行巴塞尔新资本协议的规定，但有关银行全面风险监管“三大支柱”中的第二、第三支柱，即监管当局的监督检查和通过信息披露实现的市场纪律约束，却可以为我国所用。监管当局除了对商业银行进行合规性监管之外，也要逐步对其进行全面风险的审慎监管;除了按照有关监管规定进行非现场检查之外，也可以借鉴借鉴美国关于银行经营状况评价的骆驼体系(CAMELS Rating System)，对银行的资本状况、资产质量、管理水平、收益状况、流动性和风险敏感度进行有效的现场检查。此外，商业银行要按照2002年《商业银行信息披露暂行办法》和2004年《商业银行资本充足率管理办法》的规定，准确、完整和及时地披露银行的贷款和不良资产风险，运用市场力量加强银行的自我约束。[page] 第四，拓宽银行处理、变现抵押贷款的渠道，改变贷款终身制，促进风险的可流动性和分散化，化解金融风险。根据金融发展需要，可以授权银行在满足条件时可向特定机构[x]出售贷款，培育抵押贷款流通的二级市场，避免商业银行风险的过度集中。另外，根据金融改革和发展进程，适时放开商业银行的混业经营限制，同时可以鼓励商业银行利用自身优势进行金融创新，大力拓展中间业务，利用抵押贷款进行资产证券化操作尝试。这种通过发行由抵押物和贷款产生的稳定现金流担保的证券进行证券化的金融创新，不仅可以化解贷款的流动性风险，提供银行多种中间业务收入来源，优化资产负债管理，也可以为民众提供新的投资渠道。 第五，拓展资产管理公司的经营权限，进一步密切资产管理公司与商业银行的关系，通过其多样化的资产处理方式，为商业银行的不动产抵押贷款处理提供渠道，包括但不限于，将银行已沉淀的抵押贷款不良资产转移给资产管理公司，由其通过形式多样的资产处理方式，例如债转股、资产打包出售或资产证券化等，解决问题;将通过行使抵押权获得的不动产转移给资产管理公司，由其进行经营管理，公开拍卖或采用其他方式处理，尽可能地挽回银行损失。 第六，培育和发展金融市场中介组织，包括信用评级机构、资产评估机构和房地产工程项目咨询机构等，利用它们在市场信息挖掘和市场约束机制建设中的独立性和专业化优势，提高银行自身在信贷分析和信贷管理中的风险分析和控制能力。当前，我们尤其要培育卓有信誉的资产评估机构。一方面，应当制定标准合理、规范统一的资产评估标准，另一方面，应当维持资产评估市场的适度竞争。应当鼓励银行在聘请资产评估机构时，建立合理的竞争机制，避免单一委托，及时跟踪市场行情，确定房地产在设定抵押之时和变现之时的合理价格，防止银行资产的缩水或流失。 -------------------------------------------------------------------------------- *北京大学法学院博士后研究人员。 [i] 按照1995年《商业银行法》第42、43条的规定，商业银行因行使抵押权而取得的不动产，应当自取得之日起1年内予以处分;商业银行在中华人民共和国境内不得投资于非自用不动产。2003年12月27日《商业银行法》进行了修改，其相应的内容修改为“商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股权，应当自取得之日起2年内予以处分”，“商业银行在中华人民共和国境内不得向非自用不动产投资，但国家另有规定的除外”。[page] [ii] 以上资料根据各网站相关报道和中国法院网“奥林匹克饭店有限公司仲裁裁决执行案”报道整理而成。 [iii] 最为显著的是1998年4月中国人民银行发布了《关于加大住房信贷投入支持住房建设与消费的通知》并随后颁布了《个人住房贷款管理办法》，不仅使所有的商业银行都可以办理个人住房贷款业务，而且提供了较一般贷款优惠得多的利率。 [iv] 中国人民银行货币政策执行报告(2003年第3季度)。 [v] 在住房抵押贷款中，曾因争放贷款而出现“零首付”现象，后被禁止。 [vi] 例如1998年7月，中国银行上海分行与广东发展银行上海分行签订转让银行贷款协议;2003年3月，香港的上海商业银行收购内地上海银行120万美元外汇贷款。 [vii] 注意到，1995年《商业银行法》规定商业银行的经营原则是“效益性、安全性、流动性”，而2003年12月27日修改的《商业银行法》则调整为“安全性、流动性、效益性”。尽管只是顺序的不同，却体现了截然不同的经营观念。显然后者更契合银行经营的国际惯例和市场运作要求。 [viii]之所以没有由新成立的银监会发布，是因为此前央行已进行了一系列的工作，这是旧有工作的延续。 [ix] 在各方大呼房地产业“冬天来了”的情况下，2003年8月12日，国务院发布了《国务院关于促进房地产市场持续健康发展的通知》(国发18号文)，肯定房地产业已成为国民经济的支柱产业，全国房地产业总体是健康发展的，要靠市场化程度的提高，靠发展解决问题，而不是搞一刀切。国务院18号文件平息了央行121号文件风波，但同时也引发了对房地产融资渠道的思考。 [x] 在国外，为解决贷款的流动性问题，最初是由有政府背景或政府出资设立的金融机构来购买银行的贷款，再进行证券化等流通性操作，例如美国的政府国民抵押协会(GNMA)。 |
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