| 问题 | 谈中国的不动产抵押 |
| 释义 | 在上海市司法局、上海市公证员协会、上海中法公证法律交流培训中心举办的第十二次法国公证法律专题讲座上讲稿 首先，今天很高兴由我为大家介绍中国的不动产抵押，由于不动产抵押是一项很复杂的法律项目，涉及的领域也相当广，今天由于时间有限，我不可能全面、逐一地向大家介绍。因此，今天我在这里给大家介绍的是中国不动产抵押领域我认为比较重要的一些方面，希望通过我的介绍，大家能够对中国的不动产抵押领域的法律规定与现状有一个最基本的了解。 一、不动产抵押在中国担保法律体系中的作用与地位 在民法理论上，债的担保有一般担保与特别担保之分 ，一般担保，是指债务人以其所有的全部财产作为履行债务的担保。换言之，也就是在债权债务产生后，债务人的财产便成为债权人债务的当然担保，由于一般担保并非特别针对一项债权，债务人可以不断参与新的债的关系，并负有多个并存的债务，其财产对所有债权人都是一般担保。对某一特定债权人而言，其债权可能得不到任何保障，于是又产生了特别担保制度。特别担保是相对一般担保而言的，它并非以债务人的一般财产作为债权担保，而是以债务人或者第三人的特定财产或者特定人的一般财产作为债权担保，其目的就在于保障特定的债权。根据担保内容的不同，特别担保可分为人的担保、物的担保和金钱担保三类。所谓人的担保是指由债务人以外的第三人以其一般财产为债务人的债务提供担保，其典型的形态为保证；所谓物的担保是指以债务人或第三人的特定财产为债务人的债务提供担保，主要方式有抵押、质押、留置等；所谓金钱担保是指通过一定金钱的得失来督促当事人积极、适当地履行自己的债务，保障债权实现，主要指定金方式。《中华人民共和国担保法》所称担保，专指特别担保。对于担保方式《中华人民共和国担保法》确立了五种，即保证、抵押、质押、留置和定金。抵押的规定在《中华人民共和国担保法》中位于第三章，共有三十个条文，几乎占到整个《中华人民共和国担保法》条文总数的三分之一，地位突出，可以认为抵押权是一种最典型的担保物权，同时也是经济活动中的一种最为重要的担保方式。《中华人民共和国担保法》所称抵押，是指债权人对于债务人或第三人不转移占有，继续使用收益的财产，作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依法以该抵押人的财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。就抵押标的物而言，《中华人民共和国担保法》所规定的抵押权包括不动产抵押与动产抵押两种。而今天我在这里主要为大家介绍的是中国的不动产抵押。 [page] 不动产抵押是中国当今社会经济往来中最重要，也是最理想的一种担保方式。其优越性表现在：首先，债务人对所抵押的不动产享有占有权和使用权，可以自己使用该不动产，也可以就该不动产的收益作为清偿的资金；其次，债权人可以解脱自己直接占有、利用该不动产的不便利，仅依赖该不动产稳定的价值作为债权的担保；再次，当债务人同时负有数项债务时，抵押权人的债务可以优先于其他普通债务而得到满足与实现。 二．现今中国不动产抵押在经济往来的实际应用以及对不动产抵押的法律规定 不动产抵押，它所担保的主债权可以是借贷合同，也可以是买卖合同、运输合同、承揽合同、建设工程合同等合同中确立的债权债务关系。但是在实践中，99%以上的不动产抵押所担保的主合同都是借贷合同，而且都是银行与某一企业或某一个人所签订的借贷合同。因为目前在中国，特别是在2000年以后，全国各主要城市的房地产价格都进入了快速上升期，尤其像上海、北京、杭州、深圳这样的大城市，房产价格在几年内都上升了两倍甚至是三倍。比如说在去年或者在今年的四月份以前，上海的很多楼盘往往在开盘后几天内，几百套或上千套的房产就销售一空。房产市场的火爆也使得各银行的按揭贷款、消费贷款业务迅速发展。消费贷款都是以不动产抵押为前提的。我没有具体统计过在2004年经上海市22个公证处公证过的不动产的押合同数量，但我认为不会低于十万件。下面，我为大家介绍一下目前中国与不动产抵押有关的法律规定。 （一）中国目前有关不动产抵押的主要法律、法规 中国目前关于不动产抵押的法律主要体现在《中华人民共和国担保法》中，另外，还有一些法律法规也对不动产抵押进行了规定，比如《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《中华人民共和国城市房地产抵押管理办法》、《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》、《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》等。以上这些法律法规对不动产抵押的适用范围、生效条件、抵押程序及效力作了明确的规定。这些法律、法规也是在订立不动产抵押合同必须遵守的。 （二）法律规定可以抵押的不动产。 可以作为抵押物的不动产必须同时具备两个条件。1.必须是抵押人有权处分，即抵押人须对抵押物享有所有权和处分权。2.必须是法律允许转让的，具有可让与性。若不具备可让与性，则抵押物均无法实现其价值，也就无法实现担保的目的。具体而言，可以作为抵押物的不动产，主要包括以下几项： [page] 1. 抵押人所有的房屋 抵押人可以在其享有所有权并取得权利证明的房屋和其他地上定着物上设置抵押权。 2. 抵押人依法有权处分的国有土地使用权及国有房屋。 取得国有土地使用权，必须履行法定的程序。目前，我国国有土地使用权的取得方式主要有三种：第一，出让。出让是国家以所有者的身份让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。它包括协议、招标和拍卖三种具体方式。根据出让方式获得国有土地使用权的土地使用者可以享有的国有土地使用权设定抵押权。第二，转让。转让是土地使用权再转移的行为，即国有土地使用权人将自己拥有的土地使用权让渡给相对人，使其成为新的土地使用权受让人。转让具体包括买卖、互易和赠与三种方式。基于转让而取得国有土地使用权的土地使用者也可以将其享有的国有土地使用权进行抵押。第三，行政划拨。行政划拨是国家通过行政审批程序将土地无偿的划拨给使用者使用，使用者只需按照一定的程序向主管机关提出申请，经批准即取得土地使用权，而不必向国家交付费用和租金。由于通过划拨方式取得国有土地使用权是无偿的，土地使用者无须向国家支付任何对价，因此其权利内容受到一定的限制，土地使用权人仅对土地享有占有和使用权，有时包括收益权，而且土地使用权人只能由其本人亲自使用从国家取得的划拨土地，不得将该土地使用权转让、出租、抵押、继承等。故依划拨方式所取得的国有土地使用权不得单独的直接用于设定抵押，除非土地使用权人在设定抵押时，实现依法签订土地使用权出让合同，有偿取得土地使用权。但是我国的抵押制度采取“房随地走”与“地随房走”的双向原则，因此如果抵押人以地上建筑物为抵押物设定抵押，那么建筑物所依赖的土地使用权即使是无偿的划拨所取得的，亦得随之抵押。只是在抵押权实现之时，应当依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款项后，抵押权人方有优先受偿权。以国有土地使用权作为抵押物而设定抵押权，从严格意义上讲属于一种权利抵押。但依上述原理，抵押权的效力及于设定抵押权的抵押物本身，所以若以国有土地使用权设定抵押，设定抵押后在该土地上新增的房屋自然不属于抵押物。抵押后实现抵押权时需一同拍卖的，就新增房屋拍卖所得的款项，不得用于优先受偿。 国有房屋是指属于全民所有制的房屋，包括国家确定给国家机关、社会团体、全民所有制企事业单位、军队使用的全民所有的房屋。一般而言，国有房屋的使用者对其占有的房屋享有处分的权利。根据法律规定，国有企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用、收益和依法处分的权利。国有企业财产包括各种固定资产，如土地、厂房等各种建筑物。国有企业可以国家授予其经营管理的财产（包括厂房等）作为抵押物设定抵押。 [page] 3. 在建工程和预售房屋 在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权，连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款的担保。以在建工程抵押的，应当具备的一定的条件，例如抵押人必须具有国有土地使用权证，建设用地规划许可证，建设工程规划许可证等。 预售房屋抵押是指买方在支付卖方即开发商规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款的担保。房地产开发商预售房屋应当具备一定的条件，例如付清地价款后取得土地使用权或者房地产权利证书，土地使用权未设定抵押的，取得建筑许可证和开工许可证，投入开发建筑的资金已达工程预算投资总额的25%，可取得房地产预售许可证。房地产开发商与买方签订的房屋买卖合同实际上是预售合同，房地产开发商所售的楼房是期房即楼花，楼花按揭期间，买方向银行提供的抵押不是物权的抵押，而是权益的抵押，买方将自己的期待权予以抵押。 （三）法律规定禁止抵押的不动产 若以法律禁止设定抵押的财产为抵押物，其抵押合同无效。具体而言，禁止作为抵押物的不动产主要包括以下几项： 1.土地所有权。根据我国法律规定、城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除有法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有，任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。 2.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。 本项规定完全是从公共利益角度出发而作的限制。因为设定抵押权的目的仅是为了担保特定债权人的债权的实现，若以学校、幼儿园、医院等社会公益设施设定抵押，将会损害国家、集体和他人的利益，并且有可能扰乱社会经济秩序、破坏社会稳定，故立法作此禁止规定。必须注意的事，本条所禁止的只是教育设施、医疗卫生设施等社会公益设施。除此以外的其他设施，因与社会公共利益联系不紧密，法律对此不作限制。 3.依法被查封、扣押、监管的财产。 查封是指人民法院或者有关行政机关将财产贴上封条，就地封存，不准任何人转让和处理的强制措施，扣押是人民法院或相关职能机构将财产运到另外场所，加以扣留，不准任何人占有、使用和处分的强制措施。监管是指依照海关规定监督、管理进出口货物，过境、转运、通运货物，以及暂时进出口货物、保税货物和其他尚未办结海关手续的进出境货物，对违反海关法和其他有关法律法规规定的进出境货物、物品予以扣留。依法被查封、扣押或者监管等采取强制措施的财产，因其财产所有人或使用权人已不得自由处分之，实际上处于一时的不可让予状态。因此。这类财产不得用于抵押，以这类财产设定抵押的，抵押合同无效。 [page] （四）不动产抵押的登记制度 《中华人民共和国担保法》将登记作为不动产抵押的必需条件，即如不进行登记，抵押合同就不生效，抵押权也就当然不能成立，所以不动产抵押合同只有在依法登记后才产生法律效力。以土地使用权、房屋所有权、房地产期权设定抵押的登记机关为抵押标的物所在地的不动产登记部门。 （五）不动产抵押合同无效时抵押人的法律责任 不动产抵押合同被认定无效的一般有四种情况： 1、抵押合同是主合同的从合同，主合同无效则抵押合同无效。 2、主体不适合的无效抵押合同，如抵押人不是抵押物的所有权人或处分权人，又比如企业法人的分支机构、职能机构对外签署的抵押合同 3、意思表示不真实的抵押合同，如企业法人能举证出他人盗用公章与合法证明材料对外签署的抵押合同。 4、不符合法定形式要件的无效抵押合同，如不动产抵押合同未经登记备案的。 对于被确认无效的不动产抵押合同《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》对此均有规定。债务人、抵押人、债权人有过错的应当根据其过错承担相应的民事责任。这种民事责任属于缔约过失责任。一般地说，如果抵押人、债权人、债务人均有过错的，抵押人的赔偿范围不应超出损失的三分之一；如果抵押人和债权人均有过错的，抵押人承担的赔偿范围不应超过损失的二分之一；如果造成抵押合同无效的过错全部在于抵押人，抵押人应承担所有赔偿金额。需要说明的此时债权人的损失应属于未经担保的一般债权。 三、不动产抵押权的实现与现今中国实现不动产抵押可能产生的风险 （一）不动产抵押权的实现 抵押权实现的方式有三个:一是折价；二是拍卖；三是变卖。 1、折价。折价，是指债务人在履行期限届满时未履行其债务，经由抵押权人与抵押人协议，或者经由人民法院审理后作出判决，按照抵押物自身的性状品质的情况，参照一定的市场价格，把抵押物的所有权由抵押人转移给抵押权人，从而实现抵押权的情形。以折价的方式实现抵押权，可以基于当事人的协议完成，也可以基于人民法院的判决完成。 2、拍卖。拍卖，即竞争买卖，指众多的购买者通过竞争与出卖人进行买卖，购买物品。拍卖可分为任意拍卖与强制拍卖两类，任意拍卖是出卖人与拍卖行订立委托合同，委托拍卖行进行拍卖；强制拍卖是由于债务人的财产基于某些法定的原因而由司法机关如人民法院强制进行的拍卖。 [page] 3、变卖。变卖，也就是以拍卖方式以外的生活中一般的买卖形式来出卖抵押物以实现债权的方式。变卖抵押物应当参照市场价格。 应当注意的是，抵押物折价或者在拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有。 （二）现今中国不动产抵押权实现可能产生的风险 1、不动产价值的风险 首先，房地产市场的火爆以及过度的不动产投机，致使不动产的价格短期内迅速上扬也可能导致不动产的价格在短期内迅速回落，使得不动产价格难以得到真实体现。其次，债务人通过不正当手段，比如在买卖合同中故意提高房价或通过评估故意抬高不动产价格，从而达到提高借贷额度的目的，进而导致借贷额超过抵押物变现价值，使得债权人利益难以得到有效保障。再次，债务人缺乏诚信也会导致债权人的利益受损，比如随着中国不动产价格的下跌，债务人会对履行债务权衡得失，当债务额大于不动产价格时，债务人有可能主动违约逃避债务。 2、执行的风险 由于债务人违约，那么债权人就会提出对抵押物的处分，但是，在中国现阶段，法院、执行部门对抵押物的执行实施难度很大。比如说如果抵押人只拥有一处不动产，在处分抵押物之后如何解决抵押人的居住问题等等。 四、公证在中国不动产抵押领域中的作用 不动产抵押是公证机构最主要的公证业务，他在整个公证业务中所占的比重相当大，可以说，中国长期稳定的经济发展特别是房地产市场的迅速发展推动了公证事业的迅速发展，同时，公证也为中国不动产抵押领域交易的安全性以及提高不动产抵押权实现的效率起到了相应作用。首先，《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国公证程序规则》以及将予二○○六年三月一日实施的《中华人民共和国公证法》均规定了公证机构为一般债权文书赋予强制执行效力的权力，当债务人违约时，债权人可以直接向公证机构申请出具执行证书并向法院执行部门申请执行，这样，就节省了债权人实现债权的费用，也同时节约了债权人实现债权的时间。其次，公证机构对法律文书的严格审查，也为交易的安全性提供了有效保障。 |
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