| 问题 | 物权法对建设用地使用权的规定 |
| 释义 | 建设用地使用权在物权法(草案)二审稿中规定在第三编用益物权之中，是一种与土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、典权、居住权并存的权利。而二审稿用了19个条文规定了建设用地使用权，在这19条当中有合理之处，也有不合理之处，下面重点将对第140条、141条阐述一下本人的意见。在阐述的过程当中，会涉及到王利明主编的《中国物权法草案建议稿及说明》(下文简称王稿)和梁慧星主编的《中国物权法草案建议稿》(下文简称梁稿)。由于这三个草稿采用的名称不同，本文基本上还是分别采用各个草案中的名称，以保持其特色。对于地上权，在三个稿中的名称分别是二审稿称为“建设用地使用权”，王稿称为“土地使用权”梁稿称为“基地使用权”。由于同时使用这三个名称可能会显得比较混乱，但是在本文当中，这个三个名称的含义是基本相同的，都相当于其他国家或地区的“地上权”称谓。 二审稿第140条规定：“建设用地使用权人有权对国家所有或集体所有的土地占有、使用和收益，在该土地建造并经营建筑物、构筑物及其附属设施。”这一条相当于一个定义性条款。另外两个建议稿的定义性条款分别是：王稿的第233条：“土地使用权是指以开发利用、生产经营、社会公益事业为目的，在国家所有或集体所有的土地上营造建筑物或其他附着物并进行占有、使用、收益的权利”;梁稿第196条：“基地使用权是指为在他人所有的土地上建造并所有建筑或其他随着物而使用他人土地的权利。” 二、 用地使用权设立的目的 从“建设用地使用权”的名称出发，顾名思义，权利人是在将土地作为建设用地，在该土地上建造建筑物、构筑物。二审稿的第140条的规定能否将建设用地使用权与宅基地使用权、土地承包经营权明确的区分开来呢?宅基地使用权与建设用地使用权有相识之处，如都是在他人土地营造建筑物，但宅基地使用权与建设用地使用权也存在着很多区别。第一，它们取得的方式不同。从现行法的规定来看，宅基地使用权的取得采取审批的方式，而建设用地使用权的取得则是通过出让或划拨的方式。第二，它们的权利内容有很大不同。如宅基地使用权就不能转让、不能投资入股。第三，权利主体的身份限制不同。建设用地使用权的主体基本上没有限制，自然人、法人均可，且不受隶属关系的限制;而宅基地使用权的主体只能是自然人，且大多与宅基地的所有人有一定的隶属关系。正是因为建设用地使用权与宅基地使用权存在着上述的区别，二审稿才将建设用地使用权与宅基地使用权分别专章规定，作为并行的权利而存在。对此，我认为应该是毫无疑问的。[page] 但是，对建设用地的概念，《中华人民共和国土地管理法》第4条规定：“建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。”从第4条可以看出，建设用地包括建造城乡住宅之用，如果是这样的话，那么建设用地使用权与宅基地使用权之间的界限就不是很清晰了。这样可能会存在法律适用的交叉，对于乡村住宅到底是适用建设用地使用权的规定，还是适用宅基地使用权的规定。因此，我以为二审稿应该对建设用地的概念加以界定。 另外，二审稿规定建设用地使用权使用土地的范围限于在土地上建造并经营建筑物、构筑物及附属设施，而没有仿照日本、台湾的民法的规定，将建设用地使用权扩大到以竹木为目的，这一点是符合我国国情的。(注：台湾地区新近的《民法物权编修正草案》对地上权的定义作了修改，改正草案规定：“称地上权者，谓以在他人土地之上下有建筑物或其他工作物为目的而使用土地之权。”)建设用地使用权根本没有必要对此进行规定，因该以种植竹木为目的而使用他人土地的属于土地承包经营权的内容，而二审稿当中有有专门的一章对土地承包经营权进行规定。 三、 设用地使用权的权能 二审稿明确规定了建设用地使用权的权能，即建设用地使用权人有权对国家所有或集体的所有的土地进行占有、使用和收益。建设用地使用权是一种用益物权，用益物权系对他人所有物享有以使用收益为内容的他物权。巨大的经济力量促使所有权权能质的分离，以使用收益为目的的用益物权应运而生，它以物权特有的方式提供了非所有人通过法律行为利用他人财产为自己创造财富的可能性，满足了非所有人的特殊需要。用益物权是限制物权。第一，这里的限制一是表明所有权对物有完全的支配力，而且用益物权不过是在一定范围内使用收益，它既要受法律的一般限制，还要受所有权人对其内容范围的限制，不具有所有权那样彻底支配的性质;一是用益物权的产生，从本质上约束了所有人行使所有权的权能，使所有人不能随时发挥自己对物的占有、使用、收益以至处分的作用。第二，用益物权是具有独立性的他物权。即用益物权是从所有权权能中分离出来的单独存在于他人所有物之上的权利，其存在不须具备前提条件，设置用益物权的目的在于对他人之物的使用收益，以取得物的使用价值。[1]因此从这一点上来讲，二审稿对权能的规定坚持了用益物权的性质，是值得肯定的。 四、空间建设用地使用权人对土地上的建筑物等设施是经营还是所有[page] 建设用地使用权人对建筑物、构筑物及其附属设施是经营还是所有二审稿140条规定：“……，在该土地建造并经营建筑物、构筑物及其附属设施”。梁稿第196条规定的是“基地使用权，是指为在他人所有的土地上建造并所有建筑或其他随着物而使用他人土地的权利。二审稿与梁稿的一个重大区别就是，前者使用了”经营“一词，后者，使用”所有“一词，我认为，在这一点上，梁稿比二审稿的规定更为优越一些。用”所有“一词会使人很清晰地明白建设用地使用权人对土地上的建筑或其他的附着物享有所有权，而”经营“一词却达不到这一效果。因为经营通常用于下列情形之中，经营某某公司，经营某项财产等等，有经营权并不代表一定享有所有权。另外，使用所有一词也符合地上权制度创制的初衷。因为地上权正是为了弥补”地上物属于土地“的添附原则的不足，保护建筑人的利益而创制出来的。地上权制度，允许建筑人在向土地所有人致富地租后，享有以保存建筑物或其他工作物为目的的权利。因此，法律上应该明确建设用地使用权人的所有权。 |
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