| 问题 | 欧洲私法中合同的诚实信用与内容 |
| 释义 | 一、法律体系中一般意义的诚实信用 (一)三个维度和三项矛盾 1.在刊载于《欧洲私法评论》(the European Review of Private Law)[3]的一篇最近的文章中，玛丽达·奥尔(Marietta Auer)表明，关于合同法中的诚实信用的辩论典型地具有三个维度：“第一，根据，例如契约伦理(contractual ethics)证明诚信义务的实际纬度;第二，与其作为含糊标准的构造相关的形式维度;第三，提出以类似诚实信用的开放性标准为基础的司法自由和对裁判的限制的制度能力维度。”根据这一文章，讨论因此包括“契约自由的个人主义伦理与相对应的人际责任(interpersonal responsibility)的利他主义价值之间，司法专断与对于公平的灵活性之需要之间，以及最后，司法造法的合法性与对于司法限制的坚持之间的争议”。 的确，这三个维度的每一项都只是提出了欧洲合同法中的诚实信用作用的部分观点。此外，这三个维度并不必然是一致的;实际上，它们经常是不一致的。即使诚实信用的多数适用可以被视为由社群主义(communitarian)而不是由个人主义伦理所激发的，但是其他的看起来是为了促进法律关系中的确定性而保护个人主义的立场，并没有强加利他主义的逻辑(例如权利失效，Verwirkung)。进一步，在规定方面，一方不得不考虑另一方的利益的事实经常免除了另一方的类似义务。因此，许多通知义务强加给一方免除另一方同一点上的通知义务，并且因此将检查负担从一方转移到另一方。这对于给诚实信用概念一个稳定的意义之可能性提出了质疑。 2.关于我们应该如何理解诚实信用，许多不同观点被提出来，并在不同的争论中作为论证使用，在它们之间缺乏一致性。初看起来，它似乎使得这三个维度相互分离，并为了促进学说和辩论中的明晰性，甚至给它们起了不同的名字。因此，我们可以从第一项(实际的)维度中取消诚实信用，并用合作义务来替代它，从第二项(形式的)维度中取消它并用合理性或合理预期(reasonable expectations)的概念取代它，最后从第三项(制度的)维度中取消它并用公平地授予法官大权来取代它。在诚实信用被限制于这些维度之一(或者剩下的两个)的所在，许多理论被发展起来了。 因此，在拉丁国家的传统中，经常存在着将诚实信用的功能限制于第一项维度，以及伦理概念的趋势：诚实信用表达了一项道德规范，更为具体地说是一种利他主义的道德，在只要正式的法律规范允许。诚实信用的内容可能被涂上更为主观的色彩，如同在传统的法国观念那样，将诚实信用讲地位主观意义上的恶意(bad **ith)的缺乏;它们也可能被涂上更为客观的色彩，如同迪姆克(Demogue)作为微观世界(a microcosm)的合同的理论，或者《意大利民法典》第1175条关于正确性规范(regole della correttezza)的规定那样。将诚实信用限定于第一项维度的作法看起来实际上并不是说与第一项维度更有关联，毋宁说是一种倾向于限制法官对于诚实信用之适用的表述，并因此毋宁说是在形式的和/或制度的维度的立场。[page] 另一方面，某些作者发展出这样的理论，即诚实信用完全没有实际的意义，在所谓的诚实信用规范之间并不存在内在的融贯性，并且任何规则都能以它作为基础。根据这一观点，诚实信用仅仅是所有由法官发展的对于古老传统的添加和矫正的总和，无论它们的内容是什么，都正像英国法对于古老普通法的补遗(addenda)与勘误(corrigenda)的“衡平法”(equity)，古罗马法中存在于执政官创造的补遗和勘误中的荣誉法(the ius honorarium)一样。[4]因此，在合同法中，诚实信用条款唯一的作用便是提醒我们法官在造法。但是，在对法律系统的概览中，它不应该被当作一个分离的主题。[5] 足够反常的是，那些仅仅考虑诚实信用中德形式的和/或制度的维度的学者们并没有精确地认识这一纬度：法官是如何运用以诚实信用、合理性、衡平或任何类似原则之名义授予的权力的，是通过从先例到先例的不断增加的改变，还是通过努力为极为概括的原则添加质料? 3.如果赞成后者的理论，可能认为，由诚实信用对于案件给出的解决办法的证明，的确在许多案件中限制了传统规范中不能找到的解决办法(不论是判例法还是成文法)。 另一方面，即使在它被制定于成文法或融入传统之后，它仍然保留了如此多的由诚实信用来证明的学说。然而，其他“新的”解决办法并不或不再由诚实信用来证明，即使在它们被法典化一段时间之后。[6] 虽然对于后者的理论我确实有着同感——过去我在某种程度上以规范性观点对它进行过辩解[7]——，但是，从描述性观点(a descriptive point of view)看，我认为它是不正确的。根据实证法，在诚实信用中还存在一个实际的纬度[8]——虽然是非常宽泛的(作为极其开放的规范，但仍然是一项规范)——，一个由其他两项纬度消极地限制的实际维度。在实证的合同法中，一个解决办法将被看作是诚实信用的适用，如果(并且只有)：第一，它确定的与开放规范(实际维度)相一致;第二，已经不再遵守另一项牢固确立的规范(形式的和/或制度的维度)。一旦一项更为具体的规范被牢固地确立，诚实信用便不再必然用来证明规则，但是这并不意味着诚信的开放规范之内容能够被用于更为具体的规范(具体化，herunterkonkretisiert)。 与诚实信用之更为限制性的实际概念不同，合同法中诚实信用的一种古典界定涉及到将另一方的合法利益考虑在内的需要。依我看来，这一界定实际上并不适用于诚实信用的领域。 4.初看起来，这似乎是与切入相反方向诚实信用之事实相矛盾，它经常更为具体地创造例外规则——也是，或曾经是以诚实信用为基础。但是，这一矛盾是可以被解释的。任何将含糊规范转化为更为具体的规范的规则都倾向于从诚实信用中被提取出来。无论何时，只要一项以诚实信用为基础的而发展的具体规则为了使一方考虑另一方的合法利益，它就变成了与另一方必须反过来考虑一方之合法利益相关的具体任务。因此，任何以诚实信用为基础的规则都是在某一时刻的附属于以诚实信用为基础的更正的自身。[page] 以历史的角度，许多例子都可以证明这一发展。因此，诚实信用已经通过裸体简约(formless contracts，pacta nuda)持续地被用来约束人们——即使不存在对等关系——赋予一方超越其字面意思的合同条文内容之意义的优先性，赋予超越于合同意欲的意义之上的实质公正以优先权。因此，诚实信用既被用来证明权利的损失，即使在法定期间(权利失效，Verwirkung)届满之前;也被用来当债务人导致其债权人迟延主张权利时，防止他诉诸法律规范。 (二)建构的规则对行为的规则：遏制机制 5.即使实质的和其他的维度并不总是一致，它们之间也存在着大部分的重叠，并且在这些维度中的诚实信用所采取的规则的形式是可以转换的。在一方面作为行为规则，另一方面作为法律之建构的(发展的)规则的诚实信用之间存在着传统的对立。但是，在此并不存在矛盾： -作为行为规则的诚实信用要求各方按照诚信与公平交易的规定进行行为; -作为法律之建构的/诠释的规则的诚实信用要求法官以促进根据诚信与公平交易之规定进行行为的方式解释法律。 6.为了包容社群价值和确保各方的自治，实际维度的诚实信用经常被限定于一定数量的具体标准。第一个和最具限定性的一个是纯粹主观的诚信——在这个意义上，恶意是意识中的不诚实，敌意之加害(animus nocendi)等等。但是，诚信通常并不限于恶意之缺位，它也提出了客观标准，首先就是利益标准(无重要或合法利益的，或者带有不成比例的较低利益的行为)。 7.为了包含司法能动主义(judicial activism)，一种诚实信用之不同“功能”的学说被发展起来，它试图将制度的和/或形式的维度中的原则具体化。实际上，这些功能之间的区别只是这一意义，并因而不具有实际意义。 这些不同功能之间的确切区别可能是多样的，但是我们通常发现：[9] (1)其他规则的具体化(concretisation)的作用，特别是履行必须予以回报的方式的具体化; (2)补充或补全的功能，基本上是为被认为是现行法律中不包括的情况创造额外的义务、负担、救济等等; (3)矫正的功能，废除与诚实信用相违背的规范或合同条款。 例如，在法国和比利时的传统中，诚实信用的主要功能一般被认为是“诠释的”(合同的解释，而不是法律的解释，更为具体地说，是根据各方共同的意图来解释)。然而，似是而非的是，这一功能是一种与倾向于字面解释的较为古老的规则相关的历史的矫正形式。[page] 某些时候，另一种不同的功能被发现于以诚实信用为基础对于合同进行修改的场和(特别是，当情势发生了变更)——“修改功能”。 然而，在我看来，补全和矫正功能之间的区别是非常具有人为性的。任何附加义务的创造不仅仅补充了合同的内容，而且对它进行了矫正。相反，任何以诚实信用为基础的矫正机制都能根据附加义务被构建。[10] 一个更具有相关性的问题涉及到法官适用诚实信用的方法或模式。在这一方面，例如瑞士民法典第一条第2、3款与法国之法官作用的构想之间存在着鲜明的对立。第一条第2款要求法官去做法官意识形态禁止去做的事务，而禁止他去做法国意识形态允许去做的事。的确，法国的意识形态禁止法官造法，但是例外地允许他在具体案件中根据公平所要求的来判决;但是，无论何时，只要法官——为了证明其判决——将不被法律或传统承认的规则阐述为一项法律规则，他就是在超越其权限。然而，瑞士民法典要求法官去阐述法律，即如同他是立法者那样阐述法律，并根据这一规则来判决。因此，在瑞士法律中，形式维度(即规则取向替代了纯粹的公平)战胜了法国法律中使用的制度性质的论证。也许，瑞士制度的完全民主化特征与法国司法之集权视角的对立可以解释这一区别。 二、《欧洲合同法原则》(PECL)中合同的诚实信用与内容 (一)诚实信用与公平交易的概念 8.现在，我们转向PECL，它们于1999年出版——即第一部分和第二部分。 它们包含了诚实信用： (1)作为法律之诠释规则，见之于第一条106(1)：“本原则应本其目的予以解释和发展，特别是，应注意有必要促进诚实信用和公平交易、合同关系的确定性和适用的统一性”; (2)作为行为规则，见之于第一条202(1)：“各方当事人均须依诚实信用和公平交易而行为”。 这些阐述趋向于两个维度之间的一致。 我们能够从这些原则中推导出诚信概念的某一定义或界限吗?很明显，对于第一条202的评注(the Comments)主要受到了诚信之实际概念的影响。虽然这仅仅在一系列更为经典的理由书中被提及，但是评注具体地表明，第一条201“强加给每一方考察公平交易之合理标准的义务，并要对另一方的利益表现出适当的尊重”。它们进一步解释说，“诚信”主要是一个主观概念，“公平交易”则是一个客观概念，因为它们经常被一起作为重言法(a hendiadys)使用，正如德国的诚实和信义(Treu und Glauben)与荷兰法中的公平和公正(redelijkheid en billijkheid)一样。[page] 实际的(而不是形式的或制度的)进路也遵守这一事实，即许多在PECL中明确表达的具体规则也被看作是“诚信与公平交易”的叙述，虽然它们被明确表达于黑体字规则(the blackletter rules)中。这便是下列情况： -一方不得在没有真实意图与对方当事人达成合意的情况下磋商合同的义务(第二条301); -磋商过程中另一方提交的秘密信息不得泄露的义务(第二条302); -不得不正当地利用另一方之信赖、经济困境或其他弱点的义务(第四条109); -赋予债务人在履行期满前补救瑕疵履行的权利(第八条104); -如果将会导致债务人有不合理的成本，赋予债务人拒绝作出实际合同义务的履行之权利(第九条102)。 在许多的其他规定中，PECL使用了“合理性”(reasonableness)作为一项标准。但是，根据第一条302，“合理性是指由善意行为并与当事人处于相同的状况下之人加以判断所会认为是合理的情况;在权衡何谓合理者时，应特别考虑合同的性质与目的、案件的情况以及所涉交易或行业的惯例和习惯做法”。 9.另一方面，在诚信和公平交易的概念中形式维度不一定是缺乏的，因为它被明确地视为使正义优先——在“这些情况下，法律或有效的合同条款导致了明显不公正的结果”，“在这些情况下法院是否应该使正义优先特别(inter alia)依赖于在什么程度上合同关系中的确定性或可预测性使得公正占到上风”。同样地，在合同中的默示条款被确定时，诚实信用与公平交易是一项重要的因素(第六条102)。 10.确实，只有当我们观察它与其他规则的相互作用时，PECL中的诚信和公平交易的真正作用才能被理解。这一相互作用并不仅仅与合同的完成和未完成有关，而且与合同的构成有关。然而，鉴于本文的主题，我将把我的分析限定于合同的内容，而且不涉及其他文献中的先契约(precontractual)问题。 这给我带来了下列的矛盾： -一方面，初看起来(prima **cie)，诚实信用对于那些体现在更为具体的规则中解决办法是一个多余的概念(a superfluous concept);这是因形式维度中的消极界定而产生的; -另一方面，这是一种纯粹的历史方法，它忽略了过去不能是对未来富有成效的：解决方案包含在具体的规则之中，并——至少历史地——被看作诚实信用原则的具体化，为同一原则的未来解释提供指导，这正是因为法律是从先例到先例发展的，并且因为具体规则在很大程度上无非就是法典化的和固定化的先例。因此，解决方案从前是以善意为基础的，而现在则包含在保留了确定善意之内容的相关具体规则之中。形式上不必要的往往被证明在实质上是不可或缺的。[page] (二)PECL下的合同的内容 11.为了了解在PECL之下，善意能够发挥的作用，我想提出一个关于确定合同内容的不同要素的更为广泛的概览。我将不仅考察PECL，而且考察《国家货物销售公约》(罗马公约-CISG，the Convention on the International Sale of Goods)和《关于消费者保护的指令》(EC Directive 99/44，the Directive on consumer guarantees)。 A.一般的合同法和特定的合同 12.PECL只是构成了《欧洲民法典》计划的第一部分，这一法典也将包含关于特定合同的章节。为了理解PECL如何处理合同的内容，这应该被考虑在内。在不同的法律体系中，两者之间的关系是不同的。在某些管辖范围内，许多事务被详细规定在一般合同法中，而另一些则更多的留给特定的合同规则。PECL采取的后者的做法，虽然《民法典》计划试图为服务于一般的合同建立一种中间层次的规则。 我们将在下文详细讨论，什么范围的合同内容是由PECL中的一般合同规则来确定的。并理解PECL仍然是相当抽象的。无论如何，一般合同法显然必须创立一种很小的框架，即允许去确定的规则： (a)一项合同是否成立——参见PECL第二条101，特别是第二条103：“(1)充分的合意，如果条款：已被当事人充分地界定进而使合同能够被强制执行，或者能够依本原则加以确定;(2)但如果一方当事人拒绝达成合同，除非当事人在某种特定的事情上形成合意，则不存在任何合同，除非对上述事情的合意已经形成”。并且 (b)主要义务是什么——因为它们将允许一个合同具有作为一种特定类型的资格。 B.内容如何被确定：内容的来源 13.在国家法律体系中，来自不同来源的要素是被“综合”进呢同的内容的(用意大利目前的表述方式，integrazione del contratto)。因为提到过的原因，即善意的确切作用只有在一个人也知道其他规则的时候才能被理解，我将在它们这停留较长的时间，即使这有点超出了善意的课题。但是，在此我只处理合同的原初内容的规则，而不处理先合同规则和在稍后阶段的原初内容的修正(在非完成的情况下的规则)。 B1 明示条款(Express terms) 14.内容的第一项来源是其明示条款。PECL为确定明示条款的后果包含了一系列解释规则(第五章)。 B2 确定不确定条款(undetermined terms)的规则 15.如同PECL第二条103已经暗示的，原则还包含了一套当当事人作出的界定对于合同的执行是不充分的时候，说明一项合同条款如何被确定的规则。更为一般的说，PECL包含了确定合同之不确定条款的规则。一方面，我们发现使得当事人指向对第三方甚至对当事人一方的条款的进一步地确定，同时，当由一方或第三方确定的条款是极不合理的时，通过用一项合理条款来代替限制这一确定(PECL第六条105和第六条106)。另一方面，我们发现确定一项不确定价格如何应该被确定的规则(PECL第六条104：“如果合同未约定价格或者确定价格的方式，则应视为当事人已同意了一合理价格。”)，或者一项无限期可能通过结束合同来限制(PECL第六条109：“期限不定的合同可得由任何一方当事人作出合理期限的通知而终止。”)。在这些条款中，诚实信用并不是明示使用的，但是合理性是，并且它标志着诚信的“约束”功能的应用。[page] B3 关于履行形式的默认规则 16.此外，该原则包含履行形式的特定规则，例如： -PECL第七条102关于履行的时间; -PECL第七条101关于履行的地点; -PECL第六条108关于履行所要求的质量(至少是中等质量) 对于风险转移不存在明确的规则。它们在某种程度上隐含在关于履行地点和时间的规则之中。更为具体的规则是指关于特定合同的章节。在我看来，对于风险转移最好也在一般合同法中予以明确。 因此，至于履行的质量，该原则仍然是含糊的。精确的规则可以在特定合同中发现，例如《统一买卖法》，特别是《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)第35条第2段，它规定了货物(a)“适用于同一规格货物通常使用的目的”，以及欧共体指令1999/44(消费者买卖)第2条第2段(c)和(d)，据此“消费品被推定为符合合同，如果它们……(c)适用于同一类型货物通常使用的目的，并且(d)显示了在同一类型货物中通常的，以及消费者对于货物性质可以合理期待的质量和履行……”。 质量往往是一个持续时间的问题，这并非总是清楚明白的。[11]质量的一项基本要素关乎货物仍然适用的期间。CISG第36条在这一方面过于限制了——质量是由风险转移的时间来衡量的，“除非对于货物仍然适用于它们通常的目的，或者某些特殊的目的，或者保留具体特质或特性的时间期间作出了保证”。这一限制是该原则中所缺乏的。 B4 产生合同债务的陈述 17.一项非常有趣的教条的规定出现在PECL第6条101，其内容如下： (1)一方当事人于合同缔结前或合同缔结时所作的陈述将被视为一种合同性保证，只要那正是对方当事人在该具体情况下对它所合理地理解的，考虑： (a)该陈述对于对方当事人的表面的重要性; (b)该方当事人是否在经营过程中作出该陈述;以及 (c)当事人相关的专门技术。 (2)如果一方是一个专业的供应商所提供的信息的质量或使用服务或货物或者其他财产时，营销或广告，他们或之前，否则合同，他们的结论是，这份声明是被当作给予出现了合同义务，除非它表明对方知道或不可能不知道，这份声明是不正确。 (3)这些信息和其他各项事业所给予的一个人的广告或营销服务，货物或其他财产的专业供应商，或由一个人在先前环节的业务链，是被视作导致合同义务部分专业供应商，除非它不知道也没有理由知道的信息或承诺。[page] 在买卖法中，沿着同一路线有更为具体的规定，特定是规定货物的条款： -遵守由卖方作出的陈述(欧共体指令99/44第2条第2段a); -具备卖方已经提供给消费者作为样品或模型的货物质量(CISG第35条第2段c和欧共体指令99/44第2条第2段a); -适合于在签订合同时明示或默示于卖方的任何目的(CISG第35条第2段a;欧共体指令99/44第2条第2段b)。在CISG中，这一规定除非“情况表明买方并不依赖于卖方的技术或判断力，或者他的依赖是不合理的”才适用; -表明消费者可合理期待……的质量和性能，……要考虑由卖方、生产者或其代表作出的关于货物具体特点的任何公开声明，特别是在广告或标签上作出的(欧共体指令99/44第2条第2段d)。该指令第2条第4段通过规定，“如果买方(1)表明他没有，并且不能合理地意识到所提及的声明，(2)表明截至缔结合同的时间，声明已经被修改，或者(3)表明购买消费品货物的决定不可能收到声明的影响，那么卖方不应该受公开声明的约束”，从而作出了例外规定。 另一方面，这些规定受到欧共体指令99/44第2条第3段和CISG第35条第3段的限制，根据这些规定，如果在合同缔结时，买方知道或者不可能不知道这些一致的缺乏，那么就不被视为缺乏一致，或者卖方不因缺乏一致而承担责任。 18.这些规定意味着双方的通知和检查的义务或负担(即Obliegenheiten)：卖方应该询问买方的目的和货物的质量，并通知给买方;买方应该检查货物的质量，并通知卖方他的(具体)目的。原则上，关于买方的具体目的的认识是买方的责任，关于货物质量的认识是卖方的责任。但是，这些义务或负担的强度取决于双方的地位和能力，特别是他们的专业身份。 虽然这些义务和负担在性质上是先合同的，但它们的约束力基本上是合同的：当买方未将具体的目的告知卖方，适合于这一目的便不是货物一致所必需的;当卖方对于货物拥有的质量提供了错误的信息，这些质量的拥有却是所需一致的要素之一。合同主张的内容因此部分地是由双方的先合同行为确定的。 在现代法中，关于特定货物的责任而不是关于通常货物的责任(至少对于动产而言)也是真实存在的。[12]因此，一个单独确定的货物(种类物)——不具有所需的质量——的交付是交付一致的货物的合同义务的不履行，而不仅仅是先合同义务的违背(例如原来的瑕疵担保的情况，退货之诉actio redhibitoria和减价之诉actio aestimatoria，在此的观念是，已经交付他所卖的货物的卖方已经履行了他交付所卖货物的义务，即使这些货物存在瑕疵)。一项具体的、明示的担保是不为这一后果所需要的。(交付一致货物的)“初始不可能性”在这方面是不相关的(除非它赋予卖方因错误等规避合同的可能性)。对于买方而言，具体合同的救济的有效性有赖于要求修理或更换的合理性。但是，制裁或救济无论如何是合同的，而不是先合同的或合同之外的，也就是说，它们的措施是像侵权法中的期望利益(积极利益)，而不是信赖利益(消极利益)。[page] B5 一般合同法中特别添加的救济 19.许多附加的/辅助的合同义务、责任或负担(先合同的被排除于本文范围之外)可以从关于修改和不履行的规则中间接推导出来。因此： -关于困难的规则意味着一项在情势变更满足某些要求的情况下的重新谈判合同的义务(参见PECL第6条111-2)。 -限制在根本不履行的情况下有权终止合同(PECL第9条301-1)的规定意味着一种债权人合作的义务。该原则宁愿坚持合同，除非债权人能够在不作出重大的努力或费用的情况下，作出了合理的替代交易(参见PECL第9条101-2a)。 -PECL第1条301-4(不履行的界定)意味着一项为了充分落实合同而合作的义务，这一义务也在PECL第1条202作出了明确地规定。这一义务的范围似乎是相当有限的，因为它的违反构成不履行。通过接受履行，它特别包括在严格意义上的履行中的合作义务，并因此特别规定了债权人迟延(mora creditoris)的问题。 这一合作义务的应用也可以在授权债务人在履行时间前修正有缺陷的履行的规则中被发现(第8条104)。 然而，大多数附加的/辅助的合同义务并没有在该原则中阐明，并因此不得不从关于诚信和合同的性质和目的的模糊规则中推导出来：该原则没有明文规定这些义务，但是它们确实表明了这些义务应该如何被推导或确定(参见下文B6)。 20.一些评论者——我也赞同他们——已经表示，他们希望该原则在合同法的总则部分包含更多的关于附加的或附属的义务的规则。[13]确实不如直接规定这些义务，而不是将它们从关于不履行和补救的规则中间接推导出来。另一方面，我们不应该忘记，这一义务大多不能就本身提起诉讼(具体履行不能被主张)，并且因此变得只有当它们的违反导致不履行(在PECL第1条301-4的意义上)时才真正相关。 在他的博士论文中，M.海塞林克(M. Hesselink)已经通过区分四种主要类型分析了附加义务的学说： -照顾义务(obligations de sécurité)，保护另一方的“消极利益”(合同外的利益);[14] -忠实义务(devoirs de loyauté)，保护另一方的“积极利益”(合同本身的利益); -合作义务; -通知义务。 根据这位作者的说法，这四个类型可以很好地概括在一般合同法中。 有人也可能指出一些导致权利或补救丧失的负担的特殊类型。在此，最为重要的是一些可以从不履行补救的规则(如终止或声称在合理期间内具体的履行)或其他章节——如时效(在主张的时效届满前中断时效等)——中间接的推导出来。但是，不得行为不一致的负担和受权利丧失的制裁——venire contra **ctum proprium nulli conceditur——只是在将诚信条款作为可能的(诚信的限制功能的)适用的评论中被提到了。[page] B6 其他隐含条款的来源 21.最后，PECL包含了一项为更加隐含的条款指明来源的规则，因此而产生： -当事人墨示的意图(PECL第6条102); -合同的性质和目的(PECL第6条102)，这可以被视为具体合同规则的一种参考; -诚实信用和公平交易(PECL第6条102)。诚实信用不仅是该原则的解释规则，而且同样是将附加义务和条款整合进合同和限制合同权利行使的规范。 在买卖法中，最重要的附加义务被包含在(不)一致的概念之中。这一概念也包括附加条款，例如规定的包装(CISG第35条第2段d)，货物的正确安装或正确安装的说明(欧共体指令99/44第2条第5段)，等等。 (三)模糊的规范和多层次的欧洲法 A.PECL中模糊规范的形式的/制度的维度 22.灵活性可以以不同方式来组织。一种方式就是德国民法典的方式：在本质上是大量而详细的规则，被类似民法典第242条的诚信条款这样的帝王规范所取代。它与瑞士民法典形成了反差，并且这一反差是令人吃惊的，因为这两种法律体系实质上彼此之间相当接近。 茨威格特和克茨认为，因为其广泛的网络，瑞士民法典是欧洲民法典的最佳模式，[15]即使只有一个，如果我们想要实现在欧洲适当的法律统一的话。 哪里是PECL对此的立场?PECL很大程度上使用了这一模式。 关于该原则的式样，还有很多要说的——在其他的论文中，我已经解释过PECL很大程度上避免定义，并且有一个适度影响型的结构(既不单纯补正，也不伪自然的)。在此，我只想提醒你注意一个事实，即模糊性并不是以帝王规范为基础，而是以一个并不绝对模糊的规范网络，例如诚实信用和公平交易、关于具体因素的合理性(例如合理时间)、惯例与习惯做法、合同的性质和目的等等为基础构造的。 为了不至于太过惊吓到普通法的法律人，作者显然并不想像德国民法典第242条那样使用诚实信用。不过，我们知道这个概念对他们是个法律的刺激，如同它对某些大陆法的法律人一样。[16] 另一方面，如上所述，我错过了沿着瑞士民法典著名的第1条的路线制定的一项原则。 B.作为组织持续多样性的手段的模糊规范 这使我想到最后一个问题：在使用欧洲合同法中的这个概念时，我们到底能够达到什么程度的法律统一?同时，存在着对于统一规则的众所周知的批判，它们一点也不统一，因为法律人往往以不同方式理解和适用这些规则，每个人都从他们自己国家(或地区)的背景的角度和经验入手。不过，我敢说这部分地是错误的讨论。欧洲应该被调和，而不是被均匀;我们的身份是多层的，并且我们的法律应该在某种程度上与此相对应。欧洲法或许在空中有其头，但是它不应该不用脚踏实地而保持其多样性，而是飘在空中。在我看来正确的问题是：我们如何能组织一个结合了必要的统一性与同样必要程度的多样性的法律体系?首先，这是一个量的问题：合同法应该多么统一呢?但是，它也是个技术问题。多样性应被允许，但是这是包含的和可预见的多样性。它必须充分预见到到什么程度统一规则将统一的适用，到什么程度它们的适用设计了不同的做法。因此，这些规则本身应该通过显示多样性因素来组织多样性，它或许并将发挥作用。参照惯例和习惯做法显然是这一技术的一部分。只要正确使用，诚实信用和合理性就因此被工具化，它允许我们以一个恰当的方式考虑国家和地区的差异。[page] |
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