| 问题 | 在什么情况下，实际建造师有权以被告的身份起诉雇主 |
| 释义 |
问：根据《最高人民法院关于审理建筑合同纠纷适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条第二款的规定，实际建造人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以增设分包商或者非法分包商为当事人。发包人只负责实际施工范围内所欠工程价款。如果适用这一规定，实际建造人作为原告起诉时是否应受到一定条件的限制？答：在法理上，债权合同的基础是合同的相对性，物权的基础是对世界的权利。允许一审原告突破合同的相对性，向不存在合同关系的当事人主张权利，在法理和法律规定上存在一定缺陷。《民法通则》第八十四条规定，债务是当事人依照合同或者法律规定的特定权利义务关系。权利人是债权人，义务人是债务人。债权人有权要求债务人依照合同或者法律的规定履行义务。也就是说，合同当事人之间产生了特定的权利义务关系，债权的相对性属性是债权存在的基础。为了弥补因突破合同相对性而造成的法律缺陷，《解释》第二十六条第二款的适用受到严格的条件限制。首先，为了全面准确地理解《解释》第二十六条第二款，应当结合本条第一款进行解释。只有这样，本文才能得到正确的应用。《解释》第二十六条第一款规定，人民法院应当受理实际建造人以分包商或者非法分包商为被告提起的诉讼。在建筑市场中，实际建造人的合同相对人是分包商或非法分包商，他们是合同相对人。合同相对人之间提起诉讼是适当的，符合民事诉讼法第一百零八条规定的案件受理条件，无需制定司法解释予以明确。《解释》第二十六条之所以在第一款中安排了不需要解释的内容，并在第一款中予以明确，是为了提醒各级法院，原则上不允许当事人突破合同的相对性提起诉讼，但应按照合同相对性原则依次提起诉讼，这是符合法律规定的主要诉讼方向。《解释》第二十六条第二款有严格的适用条件，是对保护农民工利益的补充规定。第二款的存在不能否定法律契约的相对性原则。其次，在适用《解释》第二十六条第二款规定时，原则上第一手合同和所有分包合同均应无效。《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规在表述承包人概念时使用了以下概念：承包人、施工企业、施工单位、建设工程承包人等，但没有“实际施工人员”的表述。该表述是《解释》提出的一个新概念，意在表述在无效合同中实际工作的单位或者个人是实际建造人，实际建造人可以是法人、非法人团体、个人合伙、自然人，等等，使用“实际建造师”的概念本身就意味着“实际建造师”所签订的合同无效，实际建造师是合同的无效方，包括分包、非法分包、，不合格借用符合条件的建筑施工企业名称等违反法律、行政法规强制性规定的违法行为。有学者认为，合同无效后，其相对性减弱。《解释》第二十六条第二款适用的条件之一是，施工总承包合同及所有分包、非法分包合同原则上无效，符合合同债权相对弱化原则。总承包合同生效的，根据合同法的原则，生效的合同应当充分、切实地履行；在生效的合同中，发包人只对合同的相对人负有履行义务，对合同以外的人不负有履行义务；不履行的，发包人对合同的相对人负有履行义务，合同的效力将是不完整和有缺陷的。除合同义务外，合同相对人还应当承担合同以外的义务。这对合同当事人是不公平的，这在签订合同时是无法预料的，也不能保证交易的安全。与其他合同相比，施工合同具有特殊性。特别是分包、非法分包和总承包是两种独立的法律关系，但又相互牵连。一般来说，分包合同和第一份合同之间的工程价格存在差异。其他内容如施工范围、质量标准、工期、违约责任等与第一份合同基本相同。这些特征的存在，为突破相关性后的无效合同奠定了一定的基础。三是不得以实际施工单位的名义，以《解释》第二十六条第二款的名义，以发包人或者总承包人为被告提起诉讼，恶意损害其合法权益。你知道吗 |
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