| 问题 | 非上市公司股权转让合同终止效力案例 |
| 释义 | 【案情】 2007年2月6日，xxx投资有限公司(以下简称xxx公司)参加**zzz拍卖有限公司(以下简称zzz公司)的拍卖会。此前，**自来水投资建设有限公司(以下简称自来水公司)以董事会决议形式委托其股东之一的**ccc有限公司(以下简称**公司)代为处置其持有的xx银行(系非上市股份公司)16985320股国有法人股。xxx公司通过竞拍取得了上述股权。拍卖成交后，zzz公司出具拍卖成交确认书，xxx公司向zzz公司支付了全部股权转让款计人民币52654492元，并与**公司签订了《xx银行法人股股权转让协议》。此后，自来水公司拒绝履行该协议，并于2007年3月1日向xx银行发送中止股权变更的函，致使xxx公司无法取得上述股权。xxx公司向自来水公司发函要求尽快办理股权变更申请后无果，遂提起诉讼，请求判令自来水公司履行《xx银行法人股股权转让协议》，将16985320股xx银行国有法人股予以转让。诉讼中，被告自来水公司辩称：第一，其未向**公司出具拍卖xx银行股权的授权委托书，也未订立股权转让协议，xxx公司依据该协议向其主张权利没有依据。第二，讼争的股份系国有资产，根据《企业国有产权转让管理暂行办法》等的有关规定，转让国有产权应当履行审批、评估程序，并且按规定进入产权交易场所交易。本次股权转让的过程不符合上述规定，转让行为不合法。自来水公司遂提起反诉，请求判决确认xxx公司与**公司签订的《xx银行法人股股权转让协议》无效。 【裁判】 一审法院经审理认为：1、自来水公司的董事会决议虽未标明为“授权委托书”，但其内容已体现出授权委托的意思表示，符合授权委托的基本要素，且不违反法律法规和公司章程的规定，依法应认定自来水公司已全权委托**公司办理xx银行法人股的转让事宜。**公司以自己名义在自来水公司授权范围内与xxx公司签订的股权转让协议载明了**公司与自来水公司之间有委托代理关系，根据《合同法》第四百零二条、第四百零三条第二款规定，该协议可以直接约束自来水公司，xxx公司有权选择自来水公司或者**公司主张权利。2、**公司虽然取得自来水公司的授权，可以代理该公司转让讼争股权，但在实施转让行为时，应当按照国家法律和行政规章所规定的程序和方式进行。讼争股权的性质为国有法人股，属于企业国有资产。对于企业国有资产的转让程序和方式，国务院、省级地方政府及国有资产监管机构均有相应的规定。根据国务院国资委、财政部制定实施的《企业国有产权转让管理暂行办法》的规定，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让等方式进行。根据上海市政府制定实施的《上海市产权交易市场管理办法》的规定，本市所辖国有产权的交易应当在产权交易市场进行，根据产权交易标的的具体情况采取拍卖、招标或竞价方式确定受让人和受让价格。上述两个规范性文件虽然不是行政法规，但均系依据国务院的授权对《企业国有资产监督管理暂行条例》的实施所制定的细则办法。而且，规定企业国有产权转让应当进场交易的目的，在于通过严格规范的程序保证交易的公开、公平、公正，最大程度地防止国有资产流失，避免国家利益、社会公共利益受损。因此，《企业国有产权转让管理暂行办法》、《上海市产权交易市场管理办法》的上述规定，符合上位法的精神，不违背上位法的具体规定，应当在企业国有资产转让过程中贯彻实施。本案中，**公司在接受自来水公司委托转让讼争股权时，未依照上述规定处置，擅自委托拍卖公司拍卖，并在拍卖后与xxx公司订立股权转让协议，其行为不具合法性。**公司依据拍卖结果与xxx公司订立的股权转让协议无效。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(四)项、第五十六条的规定，判决：1、确认xxx公司与**公司签订的《xx银行法人股股权转让协议》无效;2、对xxx公司的诉讼请求不予支持。xxx公司不服一审判决，提起上诉。二审法院经审理后，判决驳回上诉，维持原判。 【评析】 本文针对企业国有股权(股份)转让行为的效力认定问题，通过对我国现行法律法规中相关规定的梳理，着重阐释司法裁判的依据。 一、关于规范企业国有股权(股份)转让的法律法规的规定 企业国有股权(股份)是企业国有资产的重要表现形式。国有股权(股份)是关系到国有资产出资人权益的重大事项之一，是国家获得投资收益的一种方式。自上世纪90年代以来，我国颁布实施了许多有关国有资产管理方面的规范性文件。其中涉及国有股权(股份)转让的主要内容，一是关于国有资产转让的基本原则和要求;二是关于国有资产转让的决定权限或备案制度;三是关于国有资产转让的程序和方式;四是关于国有资产转让的禁止性、限制性规范;五是关于违反规定的法律责任。择其最主要的条款，按发布时间的先后列举如下：《国有资产评估管理办法》(1991年11月16日国务院令第91号)第三条规定：国有资产占有单位有资产拍卖、转让情形的，应当进行资产评估。《拍卖法》(1997年1月1日起施行)第二十八条规定：拍卖国有资产，依照法律或者国务院规定需要评估的，应当经依法设立的评估机构评估，并保留评估结果确定保留价。《企业国有产权转让管理暂行办法》(2003年12月31日国务院国资委、财政部令第3号)第四条规定：“企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。国家法律、行政法规另有规定的，从其规定。”第五条规定：“企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律、行政法规规定的其他方式进行。”《企业国有资产法》(2008年10月28日公布、自2009年5月1日起施行)第五十三条规定：国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产或者转让致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级政府批准。第五十四条规定：“除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所进行。”征集产生的受让方为两个以上的，应当采用公开竞价的交易方式。转让上市交易的股份依照证券法的规定进行。第五十五条规定：国有资产转让应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者报经本级政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格。《金融企业国有资产转让管理办法》(2009年3月17日财政部令第54号)第十一条规定：“非上市企业国有产权的转让应当在依法设立的省级以上(含省级)产权交易机构公开进行。”第二十八条规定：“转让上市金融企业国有股份和金融企业转让上市公司国有股份应当通过依法设立的证券交易系统进行。”根据以上各项规定，我们将国有股权(股份)转让的基本规范归纳为以下三方面的程序： (一)决策、审批程序。首先，由履行出资人职责的机构决定。根据我国现有的管理模式，履行出资人职责的机构分为三种形式：一是国务院国资委和地方人民政府国资委;二是国务院和地方人民政府授权的其他部门、机构;三是履行出资人职责的机构委派股东代表参加的股东(大)会。其次，如果转让致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级政府批准。 (二)评估、定价程序。首先，转让方或者标的公司选择委托有相关资质的评估机构依法进行资产评估。其次，将评估报告交履行出资人职责的机构认可或者备案后，作为确定转让价格的依据，合理确定最低转让价格。再次，在交易过程中，当交易价格低于评估结果的90%时，应报国资委或者有关机构批准。 (三)进场交易、公开竞价程序。首先，非上市公司国有股权(股份)的转让应当在依法设立的省级以上(含省级)产权交易机构公开进行;上市公司国有股份的转让应当通过依法设立的证券交易系统进行，另外还须遵循国家有关国有股减持的规定。其次，公开披露转让信息，广泛征集受让方。征集产生两个以上受让方的，采用拍卖、招投标等公开竞价的交易方式。从严控制直接协议转让。 二、关于确认企业国有股权(股份)转让行为效力的司法依据 应该看到，尽管我国现阶段关于企业国有股权(股份)转让的规范性文件，在各个层面已显得比较全面，但是在具体实践中，针对违反或者不符合上述三方面程序性规定的转让行为的效力问题，依然存在较大的争议。产生争议的主要原因是，相关行政法规、规章对这类转让行为的法律效力没有给予明确的界定。即使在新近开始实施的《企业国有资产法》中，也仅仅是规定当事人恶意串通损害国有资产权益的交易行为无效。[1]本案中，xx银行国有法人股的转让未按规定进场交易，该转让协议的是否有效，遂成为当事人争议的焦点。有观点认为，在本案涉讼转让行为发生之时，尚无任何一部法律、行政法规规定国有资产转让应当进场交易，法院不得依据行政规章的规定来确认股权转让合同的效力。只要无证据证明股权的受让方为恶意，就应该确认股权转让合法有效。审理本案的两级法院没有支持这种观点，除了已有的判决理由之外，本文对此作进一步的阐述。 (一)国有资产转让是兼具私法与公法的法律行为，在法律适用上公法与私法应该并重。 国有资产转让行为之法律性质的正确界定，对于当前这一特殊历史时期的司法实践有着至关重要的意义。国有资产转让，首先是一种社会主义市场经济条件下的交易活动，它符合民商事合同行为的一般特征，其交易主体间的法律地位平等，遵循自愿、公平、诚信等私法原则，受到私法的保护。但是，国有资产转让不仅仅是简单的民事行为：从交易标的上看，它所处分的是涉及面广、数额较大、受公众关注的国有财产;从交易结果上看，它往往导致财产性质从公有到私有的直接转变;从交易影响上看，它会带来现有利益格局的重大调整，也会伴随着出现国有资产流失、职工下岗裁员等问题。因此，在处理国有资产转让的法律问题上，单靠私法是力不从心的。自《合同法》颁布以来，当事人意思自治、合同自由的原则已深入人心，司法裁判从宽认定合同效力的态势也十分明显。例如，最高人民法院2009年发布的《合同法司法解释(二)》对因违反法律行政法规强制性规定而无效的情形作了限缩解释，即将“强制性规定”解释为“效力性强制性规定”，排除了管理性强制性规定。这种注重保护私权的积极态度，是民商事审判观念的重要进步，也符合社会生活的发展方向。但是在处理国有资产转让合同效力的问题上，单纯强调私法自治的理念，不符合我国国情。具体的说，不符合国家对国有资产管理的法律精神。国企改革本身是为了解决我国国有企业长期以来存在的因所有者缺位而导致的效率低下问题，是计划经济向市场经济全面转变的关键一步，带有很强的政策导向性和公共利益性。同时，在此过程中，改制行为失范现象的普遍存在，公众与日俱增的质疑，迫在眉睫的国有资产流失问题，都需要公权力的介入。对法律适用而言，绝非是私法向公法的简单延伸与替代，而应当构建起以私法为横轴、以公法为纵轴的活动象限。基于国有资产及其流转关系具有私法和公法的双重属性，有关当事人在进行国有股权(股份)转让时，不仅要依照《合同法》、《公司法》、《证券法》等民商法的规定，而且要遵循以《企业国有资产法》为核心的一系列经济法的规定。这些规定是国有资产有序转让的保障，应当作为认定国有资产交易合同效力的法律依据。 (二)根据国务院授权制定的部门规章中的强制性规范，应视为具有行政法规的效力。 本案中，是否能以《企业国有产权转让管理暂行办法》等部门规章中对交易程序的规定来否认国有法人股交易合同的效力成为双方争执的焦点。根据我国《合同法》第五十二条第(五)项的规定，违反法律、行政法规中的强制性规定才能导致合同无效。那么对于部门规章中有关国有资产交易程序的规定，在实践中应如何把握其效力?我们认为，部门规章中有关国有资产交易程序的规定，具有强制性，属于根据国务院授权制定的部门规章中的强制性规范，并且应视为具有行政法规的效力。理由如下： 第一，从法律权源分析，部门规章中有关国有资产交易程序的规定是国务院授权相关部委制定的，与相关行政法规同根同源、一脉相承。《企业国有资产暂行管理条例》第十三条规定：“国务院国有资产监督管理机构除前款规定职责外，可以制定企业国有资产监督管理的规章、制度。”第三十一条规定：“国有资产监督管理机构应当建立企业国有资产产权交易监督管理制度，加强企业国有资产产权交易的监督管理，促进企业国有资产的合理流动，防止企业国有资产流失。”第四十四条规定：“国务院国有资产监督管理机构，省、自治区、直辖市人民政府可以依据本条例制定实施办法。”国务院国资委、财政部发布的《企业国有产权转让管理暂行办法》，在形式上虽然是法律位阶层次较低的行政规章，但却是依据国务院授权对上述条例的实施所制定的细则办法，是行政法规的延伸与细化，权力来源一致、立法精神统一。国务院部委制定的规章，其中的强制性规定是根据国务院授权制定的，应当具有相当于行政法规的效力。对此，我们应当予以充分注意。 第二，从社会效果分析，国企改革的立法现状是我国经济转型期内特殊立法工作进程的结果，相关部门规章在国企改革过程中的实际作用不容质疑，司法实践中对部分规章的效力应灵活掌握。在社会经济的变革时期，法律稳定性和灵活性的矛盾尤为突出。规范企业国有资产交易的法律文件之所以多为行政规章，是因为国企改革牵一发而动全身，它所涉及的社会利益多元而复杂，它所面临的社会问题深刻而严峻，出台正式法律法规的时机尚未成熟，只能处于摸索阶段。同时，改革中不断出现的新情况、新问题又迫切需要国家行政管理机关做出及时、果断、必要的反映。这种背景下，经国务院授权、各部委下发具有普遍约束力的规范性文件成为国企改革探索时期我国经济行政管理的基本手段，也是实现当时行政效率的基本要求。[2]由此，社会关系的不断变动使得立法进程也显现出渐进式、探索式：一般都是先制定行政规章，或准许各地试行地方规范性文件，待关系稳定、经验成熟，再总结、上升为行政法规、法律。在国企改革的十多年里，这一系列规范性文件对国家财产、对经济秩序的制约与保障作用毋庸置疑。如果面对个案时过分讲究公式化的法规效力等级，而不考虑规范性文件的实际社会效果，对效力较低的规章“一刀切”地排除适用，将会使原本奏效的行政管理陷入难以运行的境地，并对该规章所维护的社会利益带来不利的后果。 第三，从整体立法意图分析，部门规章中有关国有资产交易程序的规定属于强制性规范，其他相关法律文件对其进行了呼应与强化。对法律条文做出正确的理解与判断不应局限于法条本身，而应当将其放置在整体的法律框架中，联系其他相关法律文件，分析探究立法者的真实意图。《企业国有产权转让管理暂行办法》实施以后，国务院国资委、财政部等相关部门屡次发布指导性文件，要求严格执行该办法有关产权交易程序的规定。如国务院国资委《关于做好贯彻落实〈企业国有产权转让管理暂行办法〉有关工作的通知》中强调要“严格落实企业国有产权转让进场制度”;国务院国资委、财政部、国家发改委、监察部、国家工商总局、中国证监会联合发布的《关于做好企业国有产权转让监督检查工作的通知》中指出要“严格监督检查企业国有产权转让进场交易情况”。2009年5月1日施行的《企业国有资产法》中也有“国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行”的规定，该法虽没有溯及既往的效力，但由于它是对十多年国有资产管理法规的认可、总结与升华，因此至少可以说明立法者对于国有资产交易程序的一贯态度。 (三)有关国有资产转让应当进场交易的强制性规范，既是管理性强制规范，又是效力性强制规范。 前文已提到，最近出台的《合同法司法解释(二)》将《合同法》第五十二条第(五)项所称的“强制性规定”解释为“效力性强制性规定”，即只有在合同违反效力性强制性规定时才能导致合同无效。这一解释旨在尊重当事人意思自治，尽量维护合同效力，其积极意义毋庸赘言。但我们不得不考虑的问题是，如何识别强制性规范中的管理性强制规范与效力性强制规范。从我国的立法现状看，处于法律位阶上的强制性规范，许多条文的逻辑结构往往只有“行为模式”(包括“应为模式”或者“勿为模式”)而缺少“法律后果”。也就是说，法条只规定了应该、必须怎么做或者不得、禁止怎么做，而没有规定不这样做或者违禁去做的法律后果，更没有直接规定违反这些规定对于相关民事行为的法律效力产生何种影响。处于行政法规、规章位阶上的强制性规范，由于立法主体是行政机关，其制定强制性规范的目的主要在于行政管理，因而规定的“法律后果”侧重于行政责任，很少会触及甚至根本不会触及民事行为的法律效力。那么，我们是不是就可以据此认定那些没有规定“法律后果”的强制性规范或者没有规定无效后果的强制性规范，仅仅就是管理性强制规范呢?结论显然不这么简单。有学者提出了效力性强制规范的区分准则，认为法律法规虽没有规定违反该规定将导致合同无效，但若使该合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，应属于效力性规定;若只是损害当事人利益的，则属于取缔性规定。[3]有法官在上述观点的基础上进一步提出，强制性规定仅是为了行政管理或纪律管理需要的，一般都不属于效力性规定。具体而言，首先，可以从立法目的进行判断，倘其是为了实现管理需要而设置，并非针对行为内容本身，则可认为并不属于效力性规定;其次，可以从调整对象来判断，管理性规定很多时候单纯限制的是主体的行为资格。当然，上述两个方面的判断不能以偏概全，还要结合合同无效的其他因素考虑。[4]以本案为例，我们认为，涉及国有资产转让的强制性规范，它首先是管理性强制规范，但在一定程度上也是效力性强制规范，其中有关进场交易的规定应当属于效力性强制规范。理由如下： 第一，从调整对象上看，我们所归纳的关于国有资产转让的三方面的程序性规定，其中的决策、审批程序和评估、定价程序，是转让行为正式实施之前的法定前置程序，它所规范的对象是国有资产转让方(履行出资人职责的机构)，一般不会涉及其他当事人，体现了强制性规范的管理性目的。而进场交易、公开竞价程序则是直接针对转让行为本身，它所规范的对象包括国有资产转让方、受让方、产权交易机构等。相关当事人之间所构建的转让交易关系，是否履行了进场交易，是否实现了等价有偿，是否达到了公开公平公正，直接影响到转让行为的法律效力。因此，强制性规范的效力性，在这一程序环节显得比较突出。 第二，从法律解释学上看，通过体系解释、法意解释及目的解释等方法，可以得出有关进场交易的规定属于效力性强制规范的结论。《企业国有资产法》提到交易行为无效的仅有第七十二条，即“在涉及关联方交易、国有资产转让等交易活动中，当事人恶意串通，损害国有资产权益的，该交易行为无效。”该条规定与《合同法》第五十二条第(二)项的规定完全一致，无非是起到强调的作用。我们不能仅此认为，只有被认定为恶意串通损害国有资产权益的才可确认转让行为无效。因为人大法工委对该条的释义是：“当事人恶意违反程序进行的交易活动，自始不具有法律效力，已经进行的财产转让、转移等行为无效，财产状况应该恢复到行为发生前的状态。”[5]另根据《企业国有产权转让管理暂行办法》第三十二条的规定，未按照有关规定在产权交易机构中进行交易的，国资监管机构或者相关批准机构应当要求转让方终止产权转让活动，必要时应当向法院提起诉讼，确认转让行为无效。结合上述法条释义和相关的规定，我们运用体系解释和法意解释的方法，已经可以判断出其具有效力性强制规范的性质。若再基于经济法的公法属性，从国有资产法律法规的立法目的考量，无疑对这一问题的认识就会更为清晰。 第三，从近似的司法实践看，某些法律中被认为管理性强制规范的违法结果往往是导致民事行为无效。例如，《公司法》第十六条第二款规定，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议。”该款规定的内容，显然具有很强的管理性，但针对其法律责任的规定在《公司法》中阙如。最高人民法院和地方各级法院的司法实践，对于违反上述规定所形成的担保合同，基本上均确认为无效合同。同样的情况还出现在对《证券法》第一百四十四条的理解适用上。该条规定，“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”目前的司法实践，对于违反该条规定所形成的委托理财合同，基本上亦是确认合同无效或合同部分无效。 (四)确认《企业国有资产法》实施以前违反国有资产转让强制性规范的行为无效，可以援用《合同法》关于损害社会公共利益的条款。国有资产转让与社会公共利益直接相关。首先，国有资产转让与人民群众利益攸关。企业国有产权流动涉及上万亿国有资产的归属，是新中国历史上空前的利益格局的重大调整。这种利益调整能否在公正的前提下进行，在多大程度上实现公正，关涉人民群众几十年劳动成果的去向，关涉国家与社会的安定团结，关涉经济秩序的健康持续发展，因而是当前最突出的社会公共利益所在。其次，国有资产转让备受社会公众关注。企业国有资产转让之所以引起社会公众如此强烈的关注，不仅仅是由于其资产总量的天文数字，而且关系到人民群众对党和政府的信任，关系到人民群众对改革开放政策的支持度。可以说，在人民法院审理的所有民商事案件中，没有哪一类企业国有资产转让合同纠纷案件不与社会公共利益关联紧密的。有关企业国有资产转让的强制性规范，旨在保护社会公共利益。行政规章规定了国有资产交易的特殊程序，这些程序的设置目的是为了通过公开、公平的交易使国有资产在保值增值的情况下顺利完成转化，防止国有资产流失。因此，维护社会公共利益的任务集中承担在规章中这些有关交易的强制性程序规定上，违反了特殊交易程序，就有侵害社会公共利益的可能。本案中的当事人正是违反了国有资产必须进场交易的规定。进场交易是国家加强企业国有资产转让监管的重要措施，其意图在于，让国有资产转让和重大资产处置在依法设立的产权交易机构中公开进行，凭借产权交易市场网络平台功能强大、信息覆盖面广、交易效率高的优势，充分发挥公开市场发现价值、决定价格的功能，使国有资产在公平竞争中实现价值最大化，防止暗箱操作导致的国有资产流失。因此，科学规范的交易程序是国有资产合理流动的必备要求，更是切实维护社会公共利益的前提条件。由此，在涉及企业国有资产转让合同纠纷案件的审理中，将社会公共利益标准运用于审判过程中，以此进行价值判断，可以使国有资产交易合同的效力认定问题迎刃而解。具体地说，就是援用社会公共利益标准去衡量行政规章中的各类禁止性规定是否关系社会公共利益的维护;同时，审慎判断社会公共利益在具体案件中的存在与否。[6]如果交易行为违反了规章或其他法律文件中有关交易程序的强制性规定，而这种交易程序恰恰是为了使社会公共利益不受侵害，那么法院可以考虑援用违反社会公共利益条款认定交易合同无效。 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