| 问题 | 论走私罪的认定与辩护要点 |
| 释义 | 【刑法】第一百五十一条走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产;情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上有期徒刑，并处罚金;情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。 走私国家禁止进出口的珍稀植物及其制品的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。 犯第一款、第二款罪，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。2002年最高人民法院、最高人民检察院、海关总署颁布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第18条规定：具备下列特征的，可以认定为单位走私犯罪： 以单位的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意，为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。从上面的规定来看，单位走私必须符合以下条件： 一、单位走私的单位的范围只包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，以及依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。 我国1996年6月18日最高人民法院《关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》的规定：刑法第30条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。 从上面的规定可以看出，并非所有私营企业都能成为单位犯罪的主体，只有具有法人资格的才可以，因此，私营独资企业、私营合伙企业是不能以单位犯罪认定的。 二、成立单位走私必须是为单位谋取非法利益。单位犯罪与个人犯罪最大的不同在于单位犯罪必须是为单位谋取非法利益。如果只是盗用单位名义而为个人谋取非法利益，则不是单位犯罪，应属于个人犯罪。在认定单位走私普通货物、物品罪时，如果单位走私违法所得归私人所有，实际上单位走私已经演变为个人走私，这属于以单位走私为幌子掩盖非法目的的个人走私行为。 三、单位走私必须是在单位的同意、授权或默许下实施的。 某一行为只有体现单位的意志，我们才能让单位承担这一法律行为的后果，没有单位的意志，就不能归责于单位。至于单位犯罪的具体实施人员并不作限制，它可以是单位的决策人员，也可以是单位的代理人。当然，一般工作人员、代理人必须得到单位的有权组织或个人的授权，其实施的行为才能体现单位的意志;否则其行为不能视为单位行为。 四、个人为进行走私犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施走私犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，已实施走私犯罪为主要活动的，不以单位走私论。 五、单位走私普通货物、物品构成犯罪，偷逃税额必须达到25万元人民币以上，这与个人走私的立案标准不同，个人的走私偷逃税额达到5万元人民币以上应当立案。 走私犯罪行为人的概括主观故意问题，存在于行为人刘其走私的具体对象不明确的案件中。实践中经常遇到的一类案件表明，行为人具有走私的主观故意，但没有证据证明其对所查获的走私货物、物品的性质具有明知的认识。例如，走私犯罪嫌疑人在未设关的边境偷运伪造的人民币入境，被查获后自称不知道所运输的是假币，而以为是汽车配件。这种案件如何处理?对此有两种相互对立的观点。第一种观点认为，构成特定的走私犯罪，如走私假币罪、走私毒品罪等，行为人主观上仅有一般的走私故意还不够，必须对特定货物具有明知的认识。理由是：走私罪是一个类罪名，包括走私普通货物、物品罪，走私假币罪等多种具体犯罪，各种具体犯罪的认定必须符合具体的犯罪构成。因此，在认定犯罪故意时必须要求行为人对于具体的犯罪对象具有明知的认识。第二种观点认为，行为人主观上具有走私的犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，理论上可以称为概括的主观故意，此种故意支配下的行为应当认定为犯罪行为。理由是：行为人主观上具有走私的故意，虽然尚无证据证明其对走私的具体对象有明确的认识，但这种实际对象已经涵盖在行为人所能认识到的对象范围之内。持这种观点的同志还认为，如果有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的就不按实际走私的对象定罪，那么在实务中会发生困难。不按实际走私的对象定罪在许多场合意味着按照所误解的走私对象定罪，通常认定为走私普通货物、物品罪，而走私普通货物、物品罪是以偷逃应缴税额的大小为定罪量刑标准的，在上述场合显然无法认定偷逃应缴税额。为了避免此种困难并方便司法实务，应当将那种把走私对象甲误认为走私对象乙的情形一律作为概括故意的情形来处理，而不是作为涉及罪与非罪的对象认识错误来处理。换言之，一律根据实际的走私对象定罪处罚，便于司法操作，并有利于从严打击犯罪。《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见｝))采纳了后一种观点。《意见》规定走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪的构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。司法实践中通常也是按照这种观点处理的。典型的案例是最高人民法院曾经核准死刑的被告人庄添活走私假币案。被告人庄添活于1998年7月23日受台湾地区走私分子雇佣，从台湾运载电脑零件到大陆海域交给大陆走私分子，双方欲交接货时被我公安缉私艇截获。缉私人员在被告人庄添活等驾驶的“天吉福”号渔船的暗仓里查获18箱百元面额的机制版假人民币，共计62647300元。案发后，被告人曾辩称其不知道所偷运入境的是假币，但知道是走私物品。这就是所谓具有走私的在司法实践中，走私犯罪案件中有许多为现场查获的案件，因此，在此类案件的处理过程中,由于侦查机关、检察机关、当事人及辩护人所站立场、角度的不同，各方经常会发生犯罪既遂与未遂的争议。 《刑法》第二十三条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。即只要行为人已经着手实行犯罪，且已达到《刑法》各分则条文规定的构成要件，该行为则已构成犯罪既遂;反之则为犯罪既遂。因此，为了能正确区分走私罪的既遂与未遂，我们应首先分析一下走私罪的犯罪构成要件。 根据我国现行刑法的规定，走私罪属于类罪，根据走私对象的不同，共分为12个罪名。根据通行的观点，走私罪这一类罪所侵犯的同类客体是国家的对外贸易管理制度和海关对进出口活动的监管。我国现行的对外贸易管理制度主要涉及以下三方面：1、对进出口货物实行准许、限制、禁止的制度;2、对进出境的非贸易性物品实行限进、限出、限量、限值的制度;3、对允许进出口的货物、物品征收关税的制度。对于不同的进出口对象，我国采取了不同的外贸管理和海关监管制度：1、对于武器、弹药、文物、贵重金属等违禁品采取了禁止进口、禁止出口或者禁止进出口的制度;2、对于违禁品以外的普通货物、物品采取了限制进出口、征收关税的制度。 从上面的分析来看，如果走私的对象不同，那么侵犯的客体也有所不同。因此，认定走私罪既遂与未遂的第一个因素是走私的对象。走私违禁品，侵犯的客体是国家对违禁品禁止进出口的制度。从这种意义上说，走私罪(违禁品)应属于行为犯，即只要走私行为已经开始实施，则已构成走私罪(违禁品)既遂。 1、走私违禁品进口在被我国海关或其他部门查获时，其走私行为一般都已经实施完成，故均应认定为犯罪既遂。 2、而走私违禁品出口如果在境内被查获，其走私行为一般可分为三种情况：尚未正式实施、正在实施和已实施完毕。(1)如果处于为走私犯罪准备工具、制造条件阶段，则应定为走私罪(预备)或者定其他罪名(如果其他罪的量刑比走私罪(预备)的量刑要重，根据择一从重处罚的原理则应定其他罪名)。(2)如果正在实施走私犯罪，如正在闯关时被查获，则应定为既遂。(3)如果已经实施走私犯罪，如已向海关申报出口，后被查获则也应定为犯罪既遂。 那么，哪些对象属于我国刑法所规定的违禁品呢?1、从刑法典的规定来看，违禁品是指(1)武器、弹药(2)核材料(3)伪造的货币(4)文物(5)黄金、白银和其他贵重金属(6)珍贵动物及其制品(7)珍稀植物及其制品(8)淫秽物品(9)鸦片、海洛因、冰毒等毒品(10)醋酸酐、乙醚、三氯甲烷等制毒物品。2、从最高人民法院《关于审理非法进口废物刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定来看，违禁品还应该包括国家禁止进口的废物和危险废物。 对于违禁品以外的普通货物、物品，我国的对外贸易管理和海关监管制度是：1、限制其进出口，实行配额或许可证管理。如需进出口需有配额或者许可证，并向海关缴纳税款;2、对进出口没有任何限制，只需向海关缴纳税款。从上面的分析来看，走私违禁品以外的普通货物、物品，侵犯的客体应该是国家对配额或者许可证的管理制度和海关对进出口货物、物品依法征税的制度。但从现行《刑法》一五十三条的规定来看，立法者只将“偷逃应缴税款”这一要件作为走私普通货物、物品罪的构成要件，而没有将违反配额或者许可证管理这一要件作为犯罪的构成要件。因此，对于走私普通货物、物品罪，应以是否实际偷逃应缴税款作为认定既遂与未遂的标准。从这种意义上说，走私罪(普通货物、物品)属于结果犯。 那么如何来认定是否实际偷逃应缴税款呢?在司法实践中，由于走私罪在客观方面的表现形式千差万别，因此，认定走私罪的既遂与未遂应采取不同的标准，不能一概而论。 在实践中，由于查获的走私普通货物、物品犯罪案件绝大多数为进口走私，所以我下面仅就进口走私犯罪的既遂与未遂谈几点意见。 一、绕关走私。这一类走私，主要是指在非设关地秘密将走私品运输进境，完全避开了海关的监管。这一类走私在我国东南沿海、南方边境省份较多。这一类走私只要进入我国境内，刑法意义上走私行为即已实施完成。由于是在非设关地，根本不存在海关的监管，自然已经实际偷逃了应缴税款。所以，这一类走私只要在我国境内被查获，都应认定为走私既遂。 二、通关走私。这一类走私，是指走私品进入我国境内时经过海关监管区概括故意，行为采取了采取了伪报、瞒报、假报、藏匿等手段逃避海关的检查，以达到少缴或不缴税款的目的。这一类走私在实践中最为普遍。 为了能正确区分这一类走私犯罪的既遂与未遂，我们不妨先来看一下海关对进口货物、物品的监管流程：进口人向海关申报——海关审查进口报关单及随附单证——海关查验——海关征税(查验与征税的顺序有时发生变化)——海关放行。从这一流程来看，如果行为人进行走私，其走私行为在向海关申报这一环节已经实施完成。但是，走私能否得逞，还要看能否通过海关的监管，结果是否实际偷逃了应缴税款。由于进口货物、物品从行为人向海关申报到海关放行之前，处于海关监管区之内，处于海关的监管之中。因此只要是在办结海关手续之前被查获，偷逃应缴税款的目的都不可能得逞，均应认定为犯罪未遂。这种犯罪未遂在理论上称为犯罪终了的未遂。即走私行为已经实施完毕，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞。 在司法实践中，也有几种在海关监管区外查获，但应认定为犯罪未遂的情况，如：1、许多走私分子利用其他单位的加工手册、减、免税证明走私。海关因货物流向不合理而对其怀疑，但因缺乏证据而不得不先放行，但随后继续对其进行秘密监控，在监控过程中查获。2、海关根据进口人的申请，依法批准进口货物先放行再下厂开箱查验，在查验过程中查获走私。对于这两种情况，从形式上看虽然海关已经放行，但实际上进口货物仍然始终处于海关的监管之中，偷逃应缴税款的目的不可能得逞，所以只能认定为犯罪未遂。 三、后续走私。这一类走私是指行为人未经海关的许可并且未补缴应缴税款，擅自在境内销售保税、特定减、免税货物、物品牟利的行为。按照海关的规定，在境内销售保税、特定减、免税货物、物品，必须事先获得海关的许可并且补缴应缴税款才是合法的。这一类行为在向海关申报进口时是合法的，但其后续行为违反了海关的规定，逃避了海关的监管，所以立法者也将其纳入了走私罪的范畴。从刑法第一百五十四条的规定来看，应以“销售”这一行为来界定是否实际偷逃应缴税款，从而来认定犯罪的既遂与未遂。根据民法理论，销售是以“交付”作为转移所有权的标准的。因此，在实践中应以保税、特定减、免税货物、物品是否交付给买家作为犯罪既遂与未遂的标准。只要货物已经实际交付，而不管货款是否支付，均应认定为犯罪既遂;如果货款已经支付，但货物尚未交付，只能认定为犯罪未遂。 四、准走私。这类走私我国刑法主要指以下两种情况：1、行为人在内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止进出口的物品或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的行为。这种情况类似于绕关走私。如果一旦被查获，就应认定为犯罪既遂。2、行为人直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的行为。这种情况也应以货物、物品所有权是否转移作为界定既遂与未遂的标准。如果货物已经交付，就应认定为犯罪既遂;反之则应认定为未遂。 五、武装走私。按照刑法第一百五十七条的规定，武装掩护走私的，应以走私武器、弹药罪来定罪量刑。因此，只要是武装走私的，一旦被查获，均应认定为犯罪既遂。从这一点上也可以看出武装走私是刑法打击的重点。 走私罪： 一、概念及其构成 走私普通货物、物品罪，是指违反海关法规，非法从事运输、携带、邮寄除毒品、武器、弹药、核材料、伪造的货币、国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品、淫秽物品、固体废物以外的其他货物、物品，进出国(边)境，偷逃关税，情节严重的行为。 (一)客体要件 本罪所侵犯的客体是国家对外贸易管制。其对象是除武器、弹药、伪造的货币，国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属，国家禁止进出口的珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品、淫秽物品、毒品、固体废物以外的一切货物与物品。根据国家是否禁止、限制的不同，又可以分为3种情况： 其一，国家禁止进出口的货物、物品，主要有：对国家政治、经济、文化、道德有害或内容涉及国家秘密的印刷品、手稿、图片、胶卷、音像制品、软件等物品;烈性毒药、带有危险性病菌、害虫及其他有害生物的动植物及其制品;有碍人畜健康，来自疫区或者其他能传播疾病的仪器、药品等;按规定允许携带除外的人民币;濒危和珍贵植物(含标本)及种子和繁殖材料;侵犯知识产权的货物、物品;国家禁止进出口的一般性动物及其产品;等等。 其二，国家限制进出口的货物、物品，即国家对其进出口实行配额或者许可证管理的货物、物品，如烟、酒、汽车、摩托车、电视机、电冰箱、计算器、个人电脑、外币及有价证券、通信保密机、无线电收发报机、贵重中药材及其成药等。 其三，国家不禁止、不限制进出口但应缴纳关税的货物、物品，如服装、精矿、海蛰、淡水鱼、虾、土特产品等出口物品;陶瓷、塑料、化妆品、玻璃制品、造纸原料等进口物品。 (二)客观要件 本罪在客观上表现为违反海关法规，逃避海关监管。走私枪弹等违禁品以外的其他货物、物品进出境，情节严重的行为。根据走私普通货物、物品罪行为方式的具体不同，走私普通货物、物品罪可以区分为以下几种情况： 1、非法运输、携带或邮寄武器、弹药等违禁品以外的其他货物、物品进出境。 根据修订后的本条的规定，只有非法运输、携带或邮寄武器、弹药、核材料、伪币、珍贵动物及其制品、贵重金属、珍稀植物、淫秽物品等违禁品之外的其他货物、物品的，才构成走私普通货物、物品罪。 普通货物、物品主要是指应纳税的、国家允许进出口的货物、物品。对于这类物品，国家并不禁止或限制进出口，但根据国民经济发展和社会发展的需要，又必须通过征收关税对其需求进行适当的调节。一般来说，只要对我国国计民生不发生重大影响，对我国国内经济发展不发生重大影响的货物、物品，如我国的服装、土特产品，国外的玻璃制品、化妆品等都可以自由进出口，但是必须依法缴纳关税。 2、擅自出售保税货物、特定减免税货物、捐赠进口货物和物品，以及假借捐赠名义进口货物、物品 (1)未经海关许可并且未补缴关税，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原料、零件、制成品、设备等保税货物在境内销售牟利。 根据我国《海关法》第57条规定，保税货物是指经海关批准未办理纳税手续进境，在境内储存、加工、装配后复运出境的货物。保税货物入境时未缴纳关税，因此不能象其他国内商品一样可以在市场上流通，如果因客观情况发生变化，保税货物不能复运出境需转入国内市场的，必须事先经过海关批准并补缴关税，如果行为人不经允许擅自采取隐瞒、欺骗手段在境内出售的，即属于走私行为。 (2)未经海关许可并且未补缴关税，擅自将捐赠进口货物、物品或者其他特定减免税货物、物品在境内销售牟利。 根据《海关法》第40条规定，经济特区等特定地区进出口的货物、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业等特定企业进出口的货物，有特定用途的进出口货物，用于公益事业的捐赠物资，可以减免或者免征关税。特定减免或者免税的范围和办法由国务院规定。根据上述规定，国务院批准的海关总署《对进出经济特区的货物、运输工具、行李物品和邮寄物品的管理规定》第9条和《关于中外合资经营企业进出口货物的监管和征免税规定》第4条分别对经济特区进口的减免税货物、物品和中外合资经营企业进口的免税货物、物品作了具体规定。此外，属于特定减税、免税货物的还包括企业为进行技术改造而必须引进的仪器、设备;学校、科研机构专为教学科研而用的某些设备、器材等。 根据《海关法》及其他海关法视的规定，特定减免税货物、物品，只能用于特定地区、特定企业或按特定用途使用。因为对这些货物、物品实行减税或者免税，是国家为了促进经济发展或其他社会发展需要而给予某些地区或单位的优惠政策，这些货物、物品的流通、使用就必须受到一定的限制，不能任意让其流人市场，否则就等于境内任何地区、单位都可以通过这一渠道减税或免税进口货物，这势必破坏国家的对外贸易管制，影响国家经济建没，因此我国法律将擅自出售特定减免税货物、物品规定为走私行为予以惩治。 3、间接走私普通货物、物品行为 根据本法第155条的规定，直接向走私人非法收购走私进口的一般货物、物品数额较大的，或者在内海、领海运输、收购、贩卖国家限制进出门的货物、物品等以外的其他违禁品，数额较大，没有合法证明的，以及伪造、买卖海关单证及进出口许可证用于走私一般货物、物品的应以走私普通货物、物品罪论处。 这种间接走私行为又可称之为准走私行为或者牵连走私行为，因为这类行为的主体并没有直接从事走私活动，但其行为又与走私有很密切的联系，甚至有的行为人与走私分子之间达成了一种默契。由于这些行为的存在，使走私的货物、物品得以迅速销售、扩散，使走私分子的目的得以实现，因而这类行为与走私行为一样对国家外贸管制造成破坏，情节严重的也应以走私普通货物、物品罪论处。 上述行为中，“直接向走私人”非法收购是指明知对方是走私分子，并且直接向其收购走私货物、物品：“没有合法证明”是指不符合我国的进出口许可证制度。根据我国法律规定，进出口商品一般必须从国家指定机关领取进出口许可证制度，但经国家批准有权经营进出口业务的单位，在其批准的经营范围内，可以凭进出口单证进出境，既无“许可证”又无“单证”的，即属没有合法证明，行为人的行为构成走私：“海关单证”是指进出口货物、物品时向海关进行申报的专用单证，如报税单等：“进出口许可证”是指国家外贸管理机关签发的允许货物、物品进口或出口的凭证。 上述走私行为，必须是“情节严重”的才构成走私普通货物、物品罪。所谓“情节严重”，一般应以走私货物、物品偷逃应缴税额数额达到较大为标准。根据本条的规定，走私一般货物、物品的，价额达到5万元以上就可以视为数额较大。除此之外，武装掩护走私、以暴力、威胁方法抗拒缉私的，则可直接视为“情节严重”而认定其构成走私普通货物、物品罪。 (三)主体要件 本罪的主体要件为一般主体，即达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。依本条第2款之规定，单位亦能成为本罪主体。 (四)主观要件 本罪的主观方面只能由故意构成、过失不构成本罪。并且本罪在犯罪目的上是牟利。 二、认定 (一)罪与非罪的界限 本罪属结果犯。依本法规定，本罪的起刑点为走私货物、物品偷逃应缴税额5万元。这是区分走私普通货物、物品罪与罪的界限。 相对以特定对象的走私犯罪如走私淫秽物品罪等而言，本罪行为更为复杂。如未经海关许可并且未补缴应缴关税，擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，往境内销售牟利的变相走私行为，是否构成本罪，则应认真分析其构成条件，只有同时符合下列几个条件的才可能认定为构成其罪：(1)由于牟利在境内销售了特定减税、免税的进口货物、物品;(2)销售行为未经海关批准;(3)未补缴应缴税额;(4)达到了情节严重的程度，应当补缴的税额达到5万元以上。上面的4个条件如有一个或多个不能成立，就不能认定为犯罪，如虽然未经海关批准擅自在境内销售了特定减税、免税货物，但补缴了关税的;虽然未补缴关税但是在海关批准下才在境内销售特定减税、免税货物的;或者既未经过海关批准又未补交关税，且在境内销售了特定减税、免税货物但不是出于牟利的;等等，就都不能认定为构成本罪。 (二)本罪与其他走私罪之界限 区分的关键在于犯罪对象不同，走私普通货物、物品罪的犯罪对象是除毒品、武器、弹药、核材料、伪造的货币、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品、国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属、淫秽物品以外的其他货物和物品。而其他走私罪的犯罪对象均为特定。随着实践的发展，单个走私罪的增加，本罪的犯罪对象将进一步缩小。 三、处罚 犯本条所定之罪，依其偷逃应缴税额之多少承担刑事责任： 1、走私货物、物品偷逃应缴税额在五十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产;情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 2、走私货物、物品偷逃应缴税额在十五万元以上不满五十万元的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。 3、走私货物、物品偷逃应缴税额在五万元以上不满十五万元的，处三年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金; 4、对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。在累计应缴税额时，应根据各次走私的货物、物品的完税价格和走私行为发生时的税率分别计算然后相加。 5、单位犯本罪的，判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。 来源：襄阳专家律师网 |
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