| 问题 | 对被害人委托代理权的思考 |
| 释义 | 被害人的委托代理具有契约性、法律性。依附性、节俭性、抚慰性、疏导性，同时个人价值提升及能力有限和纠纷解决机制两方面是被害人委托代理权存在的理论根据，现行委托代理制度从公理、结构、效果三方面存在缺陷，为此应加以完善。 $e被害人,委托代理人,缺陷,完善 $f传统上对于刑事诉讼中被害人委托代理权的研讨理论性不够，以致被害人的这一权利受到不应有的忽视。对于被害人诉讼地位的特殊性，被害人的委托代理权对于被害人利益维护具有极为重要的作用。本文重在从理论角度对被害人的委托代理权进行分析，以期抛砖引玉。 一、个人与机制：卖托代理权根据探究 （一）个人价值与能力：委托代理权的根据之 一个人要生存发展就存在多种需要，而个人在满足这种需要的能力方面又不足，因此，人类设计了代理制度。然而这主要指民事法律及民事诉讼中的代理根据。就刑事诉讼领域来说，法律所以赋予被害人委托其他公民来帮助自己通过法律维护自己利益的权利，从被害人个人角度看，最基本的想法就是基于对被害人个人价值的尊重和对被害人个人能力有限性的认识。从价值角度看，传统上的团体价值观衰微和当代个体价值观凸显导致了对个人的尊重和对人权保护的加强。反映在刑事诉讼中，就是诉讼主体理论的勃兴。落实到被害人身上，就是被害人个人利益的保护在全世界范围内得到普遍的关注。我国《刑事诉讼法》修订前后的变化应该是上述价值观在刑事诉讼中的体现。 从个人能力角度看，姑且不说被害人受犯罪侵害后，其维权能力有所减弱。就是经济力量和智力方面的能力没有受犯罪影响的被害人也不能避免个人能力的局限。对被害人的委托代理权根据的认识如果仅仅停留在这一层面，就难以避免认识的肤浅，从而导致对被害人委托代理权的制度性轻视。为深化对被害人委托代理权存在的根据的认识，下面对个人能力有限的原因作一简要分析。 社会原因一：社会分工 在人类早期，人们生活所需的一切产品都是由自己生产的。随着社会生产力的发展，人们逐渐认识到了分工的意义。正如贝卡里阿说：“我们从亲身的经验晓得，如果我们把体力和脑力不断地应用于某一种工作或某一种产品，我们在这种情况下从事生产必定比在依靠自己努力取得所需要的一切东西的情况下容易得多；而且能够得到数量更多和质量更好的产品。”［1」正是分工能为人类带来更多的产品和享受，社会不仅出现了第一、二次分工，而且随着社会的发展，社会分工越来越细。其结果不仅带来了职业的多样化，而且人们的个人能力也随之退化。在这种背景下，通过法律维护合法权益已经形成一种专门的技术，形成了一种专门的职业。就被害人而言，不仅因为职业分工不可能精通法律，而且由于分工所带来的个人能力退化也使他难以完全靠自己的努力寻求法律的救济。因此，国家应该从制度上保障被害人能够得到律师作为代理人帮助行使诉讼权利。 社会原因二：知识有限 按照哈耶克的观点，社会的知识是由分散的个人掌握的，而分散的个人由于其掌握的知识具有专业性，因此，逐渐形成了以专业性知识为背景的知识观念。一这种观念形成后，人们对于新知识的了解和把握逐渐形成了对这种观念的依赖，并在这种观念指导下作出决定。而实际上不同专业性知识所形成的知识观念是不同的，因此，以一种专业性知识观念去把握另一种专业性知识，是靠不住的。换言之，人们在自己的专业领域具有知识，但是，在另一专业领域他就变成了无知。这种现象即使在当今社会的同一种职业领域里也难以避免。被害人即使是从事法律方面的专业、他也不能摆脱知识的局限。因而被害人在诉讼过程中需要委托代理人帮助。 （二）纠纷解决的机制：委托代理权的根据之 纠纷解决机制决定了被害人委托代理权是一种体现国家责任的制度安排。这可以从两个方面予以说明。 机制原因一：强制特性 在人类早期，纠纷的解决主要靠当事人自己。然而在国家产生后、国家认为纠纷的存在不仅事关纠纷当事人双方的利益，而且威胁到社会秩序的稳定，因此，国家便介入到纠纷的解决中来。特别是刑事纠纷，对社会秩序的震荡是其他纠纷都不可比拟的，基于此，古今中外各国对刑事纠纷的介入的深度和广度都远远超过对其他纠纷的介入。从这一角度观察，大陆法系国家的一些学者所主张的“公法行为根据说”可以为被害人的委托代理权提供说明。依据该说，一方面，被害人委托诉讼代理人实施诉讼行为是依法行事，是法治社会要求冲突主体将冲突诉诸司法审判的体现；另一方面，被害人委托代理人实施诉讼行为的基础是国家责任，国家在社会保护以及统治秩序维护方面的特殊使命，相应为其设定了接纳社会成员诉讼请求的责任。基于这种责任，国家应当对冲突主体所提出的审判要求以及在审判程序中实施程序手段的愿望提供实现的条件。在规范形态上，一方面应将国家的这种责任规定为司法审判机构的特定义务；另一方面，又把社会成员实现这种要求和愿望的行为规定为他的特定权利。［2］不难看出，被害人委托代理权的深层原因并非是被害人的纯粹自愿。而是国家的一种强制。国家既然不以被害人的意志为转移介入到刑事冲突中来，就应该为被害人提供维权保障。而允许被害人聘请诉讼代理人恰恰是国家从制度上为被害人提供的保障手段之一。这说明被害人委托代理权虽然从更深层角度观察表现为一种强制性，但是，法律上的表现形式则是国家的责任性和被害人的利益性的结合。 机制原因二：技术特性 前述国家为了维护统治秩序强制冲突主体将纠纷提交国家解决。这种强制虽然表面靠一种国家暴力维系，但是，历史发展说明，任何国家暴力如果不具有存在的合理性，则其存在绝难长久。换言之，国家强制冲突主体通过国家法律解决纠纷，其目的不在于通过外在的暴力压服当事人，而是通过对当事人的利益予以关注从而使纠纷得以解决。从被害人角度来说，国家不仅要关注其被犯罪侵犯的利益，而且关注被害人在纠纷解决过程中的利益。国家从法律上允许被害人聘请律师等作为诉讼代理人，就是对被害人利益予以关注的技术装置。从被害人被犯罪侵犯的利益的维护角度讲，诉讼代理人能够为被害人提供法律方面的帮助，使被害人的利益得到更好的维护。从被害人在诉讼过程中的利益看，有了委托代理人，被害人在特殊场合可以不直接行使某些诉讼权利，这样他的诉讼利益既能得到维护，又可避免进一步受到司法行为本身的伤害c 再者，国家对当事人利益的关注应该同等重视，柱律已经给被害人提供了相当的法律帮助，给被害人设定委托代理权实际上起到平衡作用。综上所述，被害人委托代理权的设立还有法律技术方面的原因。 二、多重性：被害人委托代理权解读 （一）契约性：委托代理权运作特征之一 所谓委托代理权的契约性是指被害人的委托代理权在启动和终结时具有约定性质。既然是一种诉讼权利，被害人可基于行使的欲望而与符合法定资格的公民缔结委托代理合同，从而启动委托代理权在诉讼中的运转；也可基于放弃的想法终止与代理人签定的代理合同，从而结束委托代理权在诉讼中发挥作用。正是基于这一特性，被害人可聘请委托代理人，也可解聘委托代理人；同样，委托代理人可接受委托也可辞去委托。对于法律为被害人和诉讼代理人提供这种规则，我们可从交易角度进行解释。交易的基本规则是获利大于成本。对于立法者而言要设计一套完美的制度以保证被害人获得最公正的对待是艰难的。在考虑为被害人提供法律帮助时也是如此。与其以高昂的成本难以令被害人满意、不如将判断法律帮助者的权利交给被害人。这样被害人同样能够以交易的准则判断诉讼代理人的诉讼行为，以实现获利最大化。难怪波斯纳说：“一个制定法就是一个交易。”［3」 不过笔者认为，由于刑事司法活动与一般民事活动的性质差异，律师作为委托代理人在辞去被害人的委托时应更为慎重，为此法律可设定更为严格的法定理由，以给代理人辞去委托时更为严格的限制。 （二）法律性：委托代理权运作特征之二 被害人委托代理权的法律性主要指如下几层意思：其一，担任委托代理人的资格由法律规定，而非依被害人的任性。其二，被害人委托的代理人只要在委托的权限范围内实施诉讼行为，就被视为与被害人自己行为具有同等法律效力。其三，代理人特别是律师代理人所实施的行为并非全部来自被害人的委托，代理人所享有的某些诉讼权利连被害人本人也不享有，而是法律为了律师执业需要而设定的，因此，委托代理权在具体行使过程中一定程度上还体现了非依被害人意志的特性——法律性。 （三）依附性：委托代理权运作特征之三 被害人委托代理权的依附性主要表现为该权利在诉讼过程中的行使界限和终止根据。虽然被害人委托的代理人在具体行使诉讼代理权的过程中具有一定独立性，但是，总体而言，该代理权的运作存在依附于被害人意志的特性。因为，诉讼代理包括一般委托代理和特别授权代理。代理人行使代理权究竟是在什么样的范围内活动，是由被害人的意志决定的。再者、即使诉讼任务没有完成，被害人也可能根据情况决定提前终止代理权的效力。 （四）节俭性。委托代理权功能特征之一 这里的节俭性指由于委托代理制度的设立，使得被害人为维护自己利益所支付的成本得到了节省。国家从成本和效益关系角度考虑，被害人为维护自己的利益参与诉讼活动，除了要支付经挤成本外，还有诉讼影响被害人的名声、给被害人带来进一步的精神创伤等成本，而其利益维护却是恒定的。因此，为避免被害人维护自己利益付出过高的成本，国家从规范层面设立了委托代理人制度、加以法律援助的配套实施，从而有效的降低了被害人参与诉讼活动的成本。 （五）抚慰性：委托代理权功能特征之二 委托代理权的抚慰性主要从两方面表现出来：其一，从诉讼过程看，代理人帮助被害人提出恰当的主张，表达被害人对犯罪处理的愿望，这种活动本身对被害人就有安抚性质，能够在一定程度上给被害人慰藉，从而有利于被害人尽快从犯罪造成的痛苦中解脱出来。特别是在国家提供法律援助的情况下，这种诉讼过程本身的抚慰性更为明显。其二，在代理人帮助下、被害人如果得到了经济方面的补偿以及看到犯罪人被依法定罪处刑。满足了他公正的报复要求。从而能够抚慰他受到的精神创伤。 （六）疏导性：委托代理权功能特征之三 由于个人认识能力和情感控制的差异性和局限性，被害人在被犯罪侵售后，一般都难以普遍的社会正义观念对待犯罪的处理。因此，代理人特别是律师作为代理人对帮助被害人以一种制度正义观念对待犯罪是很为重要的。代理人在诉讼过程中通过劝导、解释等所起的疏导作用对于纠纷解决机构功能的发挥是不可缺少的。 三、现实迫问：被害人麦托代理的制度分析 （一）公理何在：制度缺陷之一 传统观念认为公共利益与个人利益具有一致性，表现在刑事诉讼中就认为检察官的追诉行为与被害人的控诉行为具有同质性，因此、否认被害人参与诉讼的必要性和合理性。正是这种对被害人参与诉讼的必要性和合理性的否定为被害人参与诉讼提供了潜在的可能性。因为这种否定性认识仅仅是历史阶段的产物，随着社会的发展，人们已经认识到检察官的追诉行为与被害人的追诉行为的差异性。更为重要的是，对于保障被害人在刑事诉讼中取得公理和公平待遇已经形成国际性的共识。如联合国俄罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》规定的保障被害人取得公理和公平待遇的内容就是明证。该内容表明了文化多元和价值多元的不同社会在司法和诉讼的规范层面和操作实践中的共通性。特别是从不同国家和地区的刑事诉讼实际运作状态看，尊重被害人在刑事诉讼中获得公理已成为普遍性的趋势。正是因为传统上对于被害人获得诉讼代理人的认识与上述公理相去甚远，从而不可避免地遭到了基于上述公理性认识的批判。我国修订后的《刑事诉讼法》虽然增加了被害人委托代理权的内容，但是，因为法律的规定有失具体，导致被害人委托代理制度仅仅具有象征意义，其公理性并未得到应有体现。 （二）结构如何：制度缺陷之二 就被害人委托代理制度的结构而言，其科学性不足是显而易见的。具体表现大致有：1．缺乏保障性。法律虽然赋予了被害人委托诉讼代理人的权利，但是，当被害人本人没有经济来源时，或者被害人没有经济力量家人有经济力量又不愿为他聘请代理人时，法律所赋予的委托代理权岂不是要落空？从此可见，确立法律援助制度是极其必要的。2．缺乏一致性。《刑事诉讼法》第14条虽然规定法院、检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利，但是。法律的这种原则规定没有通过具体规定予以贯彻。表现在对被害人委托代理权的告知上，法律只明确了检察机关和法院的告知责任，对于公安机关的保障责任却只字不提。而在实践中，检察机关不仅不严格按照3日期限告知，而且就是听取被害人的意见也没有完全做到。［4」姑且不说被害人在侦查阶段应享有委托代理权，就按照现行法律的规定，司法实践中的情况也说明法律确定公安机关的告知责任绝不是多此一举、3．缺乏操作性。《刑事诉讼法》第139条规定、人民检察院审查案件应当听取被害人及其委托人的意见，但是。由于具体的听取方式不明确，致使检察机关在实践中没有按照法律的规定操作。虽然检察机关不依法办事有它的责任，但是，法律规定本身存在缺陷是问题的关键。其一，听取是单方的，不符合程序对话和程序交流的精神；其二听取的方式不明确，不符合程序法的基本精神，因为程序法的基本特点是程序规定的严密性和详备性。4．缺乏全面性，即该有的权利没有规定。如法律规定，作为证据的鉴定结论应告知被害人，并允许被害人申请重新鉴定。既然法律赋予被害人聘请代理人权利的目的，是帮助被害人维护自己的合法权益，面对困难重重的被害人又为何要推延到审查起诉阶段才允许他行使此权利？5．缺乏系统性，如代理人被辞或者被害人被拒绝情形时，是否准许再委托，如果准许，该清形是否成为法定延期审理的原因等没有规定。 （三）有何效果：制度缺陷之三 立法对于被害人委托代理制度的轻视，在刑事诉讼法刚刚修订时并没有妨碍人们基于被害人利益维护的加强对新修订的刑事诉讼法的赞美，因为该项制度的缺陷还没有充分的暴露出来。经过几年的运行，实践表明，带有缺陷的委托代理制度至少带来如下消极影响：1．有失公正。被害人作为与被告人有着诉讼地位的当事人，他们委托的律师在为双方当事人服务方面应该享有平等的诉讼地位和大致相同的诉讼权利。可立法只规定了被告方律师的阅卷和调查权，而被害方面委托的律师在这方面的诉讼权利却只字未提。这既有违法律面前人人平等的原则，也使当事人难以相信“公正能够以看得见的方式实现。”2．有损权威。立法的偏向使得司法解释方面也出现偏向。立法和司法的偏向又使得实践部门量法律规定于不顾。这从根本上动摇了法律的权威性。3．不利配合。同样作为控方一员的被害人应该与检察机关形成合力，提高追诉的效果。由于法律存在疏漏，致使被害人在与检察机关的相互沟通上存在障碍。部分理论工作者和实践部门的同志为此展开了让被害人起诉前了解起诉内容的研讨。笔者认为这虽然有利于克服被害人与检察机关沟通方面的障碍。但是，仅此不足以达到目的。毕竟，被害人受知识、情感等原因难以充分理解检察机关的主张。而被害人的委托代理律师则能在总体上发挥这方面的作用。正是从这一角度观察，才得出委托代理制度的缺陷不利于被害人与检察机关配合的结论。 4．有辱使命。立法上增加被害人委托代理制度不仅是完善法律的需要，更是更好维护被害人利益的需要。委托代理制度的缺陷无疑辱没了立法的这一使命。具体表现在三个方面：其一，它使被害人的诉讼权利虚置。如被害人的委托代理律师没有阅卷调查权，就难以帮助被害人行使公诉转自诉的起诉权，从而使得被害人的这一诉讼权利更多的具有象征意义。其二，立法机关所以将被害人提升为诉讼当事人，是为了解决被害人的告状难问题，而被害人行使告状权的最有力助手——委托代理人的诉讼权利没有落实，必然使立法目的落空。其三，立法上提升被害人的诉讼地位，也是平衡保护当事人利益需要。修订法律以前，被害人诉讼地位虽然不高，可立法对于控方权力的限制和对被告方权利的保障总体上不能与修订以后相比，因此，立法对当事人利益保护的平衡性没有现在突出。而在立法加强对被告方利益的保障后，被害人委托代理制度缺陷就使得立法在利益保护的不平衡性方面显得更为突出。 四、克服缺陷：委托代理机制度的完善 （一）完善的总体思路 1、公理性要求。当代对被害人利益的维护已经形成了若干具体的共识。这些国际性的共识，已经成为衡量一个国家在维护被害人利益方面是否具有最低限度的公正的标准。既然这些标准对维护被害人利益有整体上的指导意义，那么，被害人委托代理权制度的完善无疑也应该充分体现这些标准的精神。具体到委托代理而言，主要有如下内容：（1）在诉讼的初始阶段，让被害人了解他委托诉讼代理人的范围、时间等情况。（2）对被害人委托的代理人的诉讼权利进行科学配置，以便他能够在涉及被害人利益的适当诉讼阶段表达其观点和关切事项以供考虑，而不损及被告及公共利益。（3）为满足被害人委托诉讼代理人的需要，在必要的时候，在整个法律过程中为被害人聘请诉讼代理人提供方便。（4）采取各种措施，保护被害人所委托的代理人尽可能维护被害人利益、保护被害人隐私。 2渐进性思想。公理标准的普适性并不是绝对的，它受一国文化传统、司法体制、价值观念等因素的影响。就被害人委托代理制度的完善而言同样不能例外。如就侦查阶段被害人所享有的委托代理权而言，宜分三步走才真正有利于被害人委托代理制度的完善。第一步，允许被害人委托代理人帮助其行使对鉴定结论的审查权，如果鉴定结论有疑问，被害人的委托代理人可人申请重新鉴定或者补充鉴定。第二步，允许被害人委托代理人帮助他审查负查终结的结论是否建立在可靠的证据基础上，从而提出相应的建议。为此，可以赋予被害人委托代理人代管被害人阅卷。因为被害人本人阅卷可能导致被害人陈述的失真，再者，他的委托代理人的事实审查水平总体上地被害人高，更有能力对侦查终结的结论所依赖的证据进行把握，以便向侦查机关提出富有意义的证据完善意见。第三步，让被害人委托代理人参与整个侦查阶段，必要时可同时进行相应的调查。特别是对被告人的监控，由被害人的委托代理人进行既可避免完全放任的危险，也可弥补警察监控给被告人辩护律师带来过大的压力。 3．技术性把握。作为现代刑事诉讼中被害人的代理人，既不是为了被害人的利益而不择一切手段，也不是完全为了公共利益而置被害人的利益于不顾。被害人的委托代理人在尽力维护被害人实体利益的基础上、既要发挥代理人恢复被害人方面的作用，又要对被害人予以引导，使被害人的个人正义观念与社会正义观念相协调，达到司法制度既能保护被害人，又不致过于损及社会正义和被告人利益。换言之，既要在一定程度上满足被害人的报复心理。又要抑制被害人的复仇情绪，使被害人利益、社会利益和被告人利益的保护能够大体平衡。基于此种考虑，被害人的委托代理人在诉讼中应该具有独立的诉讼地位，即在实体权利的处分上，代理人不应该擅自超越被害人委托的范围。在事实的认定及法律的适用方面，代理人有独立表达意见的空间。当然，由于被害人自身素质及被害状态的原因、他对代理人实施监督的能力总体上达不到应有水平。因此，法院在被害人解除委托关系时，可以给被害人适当的参考。对被告人方面而言，这可能有失公正。这可以由承办本案法官以外的法官来具体负责。则往因为委托代理制度不健全，委托代理人的作用也没有引起各方面的注意。而充分发挥代理人的作用川后，特别是被害人对委托代理人形成依赖以后，就会出现“委托一代理”问题、因为“每当人们按他人要求行动（我们称后者为委托人）且代理人比委托人更了解运营情况（信息不对称）时，就会产生‘委托一代理问题’。这时，代理人有可能按自己的利益行事并忽略委托人的利益（偷懒、机会主义行为）。”其原因在于“自利的个人受某种因素的引诱而违反有关诚实和可靠的一般准则，因为环境允许他们这样做而不受惩罚。”［5」 （二）完善的具体内容 无论是刑事诉讼法修订前还是修订后，学界都对被害人委托代理问题进行过大量研究。在这些研究的基础上，笔者认为，被害人委托代理制度的完善至少包括如下几方面的内容。 1．告知和回避问题。前者主要是对被害人委托代理权的告知。就前者而言，立法应在立案、侦查程序中设立委托代理权告知程序，如果有关人员违反有关告知规定，视其轻重采取办案机关道歉。赔偿、重新进行诉讼行为等不同的救济措施。另外，法院在宣告生效判决时，应同时告知被害人申诉阶段的委托代理权。后者是指律师代理人的回避。就后者而言，根据中国的实际，律师有亲属在律师所代理案件的承办机关的，确实容易影响案件的公正处理，至少给对方当事人以不公之感。为此，凡具有上述情形的律师代理人应该回避。 2．法律援助。对被害人给予法律援助既是国际上的通行做法，也是落实法律面前人人平等的要求。如意大利刑事诉讼法典第98条规定，“被告人、被害人、打算作为民事当事人的受损者以及民事负责人可以获得国家免费提供的救助，上述要求应当根据关于向穷人提供救助的法律所规定的规则提出。”基于前述理由，在被害人被犯罪侵害后，就应该立即为他提供法律援助。这里主要指立案。侦查、起诉、审判机关应给需要帮助的被害人提供代理人，特别是老、弱、病、残者应是帮助的重点。 3．查阅案卷权。查阅案卷是被害人的知悉权范围，但是赋予被害人本人以查阅案卷权，会导致一些不利于被告人的后果。如在被告人未被定罪之前，被害人可以以这些证据材料在社会上扩散，对被告人造成不利影响。再者、如果以被害人在法庭所提供的陈述为被害人的有效陈述，则被害人在审判之前查阅案卷材料无疑会影响其客观陈述。因此，赋予被害人的委托代理人以查阅案卷权是极为必要的。就现阶段而言、至少应该尽快落实被害人委托代理人在审查起诉阶段的查阅案卷权。该权利不根于只查诉讼文书和技术鉴定材料，而应扩及定案的主要证据。否则，被害人与检察机关的沟通就无法达到目的。被害人与检察机关的配合难免受影响。再者，被害人方面如果不掌握案中的关键控诉证据，根本不能真正对检察机关的起诉权形成制约。实践中那种从轻起诉的做法就难以从制度上克服。 4．调查权。被害人委托代理人享有调查权，是被害人和律师的法律地位决定的。《人民检察院实施冲华人民共和国刑事诉讼法）规则（试行）》第284条、第282条、第283条禁止被害人的代理律师调查、收集证据的规定，既违背《律师法》第31条的规定，又违背刑事诉讼法的精神。被害人既然享有起诉权，其委托代理人享有证据调查权就是逻辑必然。律师作为独立的诉讼主体，按照律师法的规定行使调查权，是其独立法律地位的体现。 5．参与侦查权。参与侦查本是被害人作为控方当事人的应有权利，但是，被害人参与侦查又与其提供证据的地位冲突，因此，将此权利赋予他的诉讼代理人行使。这种思路不是一种纯粹的理性设计，而是有立法例可佐证。如澳门刑事诉讼法第59条规定，作为辅助人的被害人享有参与侦查的权利。［6」不过，鉴于该权利的落实可能给侦查带来冲击，因此，可先试点，再试行，再正式列人刑事诉讼法。目前，至少应该允许被害人聘请代理人帮助行使申请重新鉴定权。 6．提出独立的控诉主张权。被害人享有该权利的理由主要有：（1）这是被害人控诉地位的天然权利，无此权利，控诉地位则难以体现；（2）实践表明被害人享有独立的控诉主张权，既可监督公诉权的行使，弥补公诉权行使的不足，又有助于确定审判对象和范围，以有利于“不告不理”原则的贯彻执行；（3）有立法例可借鉴。如澳门刑事诉讼法第59条规定，作为辅助人的被害人享有“提出独立于检察院控诉之控诉”的权利。［6］同是一个国家的法律，对被害人的保护不宜有大大的差异。尽管政治制度不同，但是，该问题不是一个政治制度问题，而是一个技术性问题。 7．上诉权。目前格律没有赋予被害人上诉权，更不会赋予其代理人上诉权。不过笔者倒以为，被害人与其代理人均应享有上诉权，如果立法机关为预防被害人因情绪的驱使而滥用上诉权，可先行赋予被害人的代理律师以上诉权作为过渡。 8．解除或者拒绝代理问题。被害人如果认为代理人没有尽责为其利益服务，可以解除代理关系，但是，应该有次数的限制，否则不利于诉讼活动的顺利进行。在审查起诉阶段以3次为限，在审判阶段以2次为限。律师如果有法律规定的正当理由也可以拒绝继续为被害人代理，从而解除代理关系。但是、律师应该在法庭辩论终结之前提出。在这种情况下，应该允许被害人重新聘请律师，并且不计人因为被害人原因解除代理关系的次数限制。不过、为防止拖延，在以后聘请的律师再次提出拒绝代理时，应经法院审查批准。但是，法院应详细说明理由。 9．获得判决书的权利。代理人特别是律师代理人应该被列人判决书，并应该得到判决书，这是代理人的诉讼地位决定的。可是实践中并未完全做到这一点。这既不利于当事人利益的保护，也形成了律师担任代理人和辩护人方面的差异，因而不符合法律规定的精神。［7」 $g［ 1」［法」萨伊著，陈福生等译．政治经济学概论［M］．北京：商务印书馆，1963．10．93． ［2」 顾培东．社会冲突与诉讼机制［M］．四川人民出版社，1991．177—180. ［3」［美」波斯纳．法理学问题［M］．北京：中国政法大学出版社，2002．443． ［4」 段道省．试论刑事被害人诉讼权利的保护［J」．人民检察，2000，（8）。 ［5」［德」柯武刚·史漫飞．制度经济学——社会秩序与公共政策［M」．北京：商务印书馆，2000．80－81． ［6」 赵秉志编．澳门刑法典澳门刑事诉讼法典［Z」．北京：中国人民大学出版社，1999．154． ［7」 罗国良．从徐振祥杀人案论公诉案件被害人的代理［A］．陈光中，江伟．诉讼法论丛（第4卷）［C］．北京：法律出版社，2000．287． |
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