| 问题 | 我国土地征收制度 |
| 释义 | 主持人：今天是2008年全国高校土地法青年骨干教师高级研修班的第三讲。本次讲座是王利明教授主持的《农村土地改革与农民土地权利保护》项目的一部分，由教育部人事司、高教司主办，中国人民大学法学院和海南大学法学院承办。本次讲座有幸得到了美国乔治•华盛顿大学法学院的资助，并得到了中国人民大学民商事法律科学研究中心、中律原咨询(北京)有限公司的协助，在此，我们对上述单位表示衷心的感谢。本次讲座我们邀请到了海南大学法学院院长王崇敏教授，他多年来一直关注土地问题，对土地改革的地方实践有深入的研究。今天他将就我国土地征收问题作专题演讲。我们用热烈的掌声欢迎他为我们作讲座。 主讲人：感谢主办方的邀请。近几年来，随着我国经济的高速发展，工业化和城市化进程的加快，因土地所引发的社会问题已经引起了社会各界的广泛关注。今天，我想就土地征收问题和大家作个交流。我的讲座将分为四个部分：第一部分是土地征收的规范分析;第二部分是土地征收制度的比较法考察;第三部分是现行土地征收制度的缺陷及其原因剖析;第四部分是我国土地征收制度的立法完善。 一、土地征收的规范分析 1. 征收内涵的界定 征收，是指国家为了公共目的而强制地取得自然人和法人的财产或财产权利的行为。①一般认为，征收具有以下法律特征：第一，主体的特定性。各国立法大多规定征收的主体只能为国家，由于国家本身是一个抽象的集合概念而非具体的主体，实践中，征收权皆由政府来行使。第二，强制性。征收是国家主权的表现，一国任何财产的所有者都必须服从于国家的这一权力。第三，补偿性。国家对于被征收财产的所有人给予补偿，是法的公平原则的体现。从这个角度讲，征收的实质是强制收买。第四，公共目的性。“公共目的”使征收具有了合法的理由，是征收实施的前提条件。国家征收的财产必须是为了公共利益，否则即为违法。近代以来，国家虽依公权力在其领土范围内不需权利人同意即可将他人所有的财产征收为自己所有的财产，但一直受到公共目的性这一限制。第五，客体的广泛性。各国法律均未特别限制征收的客体，一切财产都可成为征收的客体，这里的财产为广义的财产，包括动产、不动产和无形财产(权利)。征收、征用者在法律性质上是完全不同的： 首先，两者的法律效力不同。征收主要是所有权的改变，其实质是强制收买;征用则是使用权的改变，其实质是强制使用。也就是说，征收是国家从被征收人手中直接取得所有权或其他权利的行为，其结果是权利发生转移;征用则仅是紧急状态下的强制使用，一旦紧急状态结束，被征用的物体应如数返还给原权利人。我国《土地管理法》规定的农村集体所有的土地转为国有土地的情形，实际上是征收，而其中规定的临时用地的情况，则是征用。其次，征收、征用以后的补偿是不同的。在征用的情况下，因为所有权没有移转，如果标的物没有毁损灭失，就应当返还原物，如果因使用导致原物毁损不能返还的，应照价赔偿而非补偿。在征收的情况下，不存在返还的问题。由于征收是所有权的移转，对被征收人造成的损失更大，对其的补偿也更高一些。再次，征收和征用的适用条件也不同。征用一般在临时性的紧急状态中适用，而征收则是基于公共利益而采用的。 通说认为行政行为是指行政主体为实现国家行政管理目的，行使行政职权和履行行政职责所实施的一切具有法律意义、产生法律效果的行为。 征收虽具有一般行政行为都有的强制性、主体间地位的不平等性，但征收也具有一般行政行为不具备的公共目的性、补偿性以及物权变动的后果等十分鲜明的特征。更进一步的是，各现代国家，为了防止权力像以前国王或专制统治者随意侵犯或剥夺私有财产权，通常都在私法中规范基于公共目的不得已进行的征收行为，以起到保护私有财产权的作用。所以，我认为，征收是一种行政行为，但非一般意义上的行政行为，是一种须受到私法限制的特殊的行政行为。 2 土地征收内涵的界定 征收的客体具有广泛性，各种财产均可被征收，土地由于其稀缺性和不可再生性而成为最重要、最普遍的征收对象。一般而言，土地征收是指国家为了公共目的，而强制土地权利的转移，并给予一定补偿的行政行为。 土地征收是征收的重要内容，也具有征收的强制性、补偿性、公共目的性等特征。土地征收制度的法律基础是国家利益高于个人利益，因公共利益国家可对私人财产权予以正当剥夺。尤其是随着社会本位思想的发展，在现代社会，国家因公共利益，在宪法授权的范围内不论个人是否同意，依照宪法和法律的规定强行征收私人财产，这在各国都已很普遍。由于土地所有权是最重要的一类所有权，土地征收便成为公权力介入私权利的一种途径，也是国家利益与私人利益都关注的焦点。为了平衡私权与公权，尤其是防止公权力对私权利的过分侵害，各国都对如何进行正当的土地征收进行了规定，现代各国的土地征收制度也都是在“正当性”原则所导引之下展开的，其核心就是对土地征收的一种限制，以充分保护私权利。 我国土地实行社会主义公有制，采用国家所有权和集体所有权的二元结构，使得我国的土地征收制度具有自身的特点：我国的土地征收是国家对集体土地所有权征收， 所以，我国的土地征收是发生在国家和农民集体之间的所有权转移。 我国多数学者认为：土地征收具有强制性;征收法律关系的主体——国家与集体组织之间的地位是不平等的;征收的产生并非基于双方的自愿和一致，而是基于国家单方面的意思表示(行政命令)，且被征收的农民集体必须服从;土地征收的争议一般以行政诉讼程序解决。因此，土地征收行为同征收一样，也是一种行政行为。也有学者认为，从土地征收行为目的的公益性、土地征收法律关系主体的特定性、土地征收权利的专有性、土地征收行为的合法性及土地征收措施的强制性、土地征收的补偿性和土地征收后果的物权性的意义上说，土地征收是民事行为。 从中国的现实出发，笔者认为应赋予土地征收新的内涵，征收是一种须受到私法限制的特殊的行政行为，土地征收既不应是单纯的行政行为，也不应是单纯的民事行为，而应是具有复合性质的法律行为。一方面，基于土地上所产生的法律关系的公法性，国家因公共利益可征收农民集体所有的土地，集体土地的所有者、使用者应积极配合这种行政职能;另一方面，基于土地所有权作为民事权利的私法性，土地所有者、使用者存于土地之上的各种民事权益因征收所导致的各种损失(包括预期收益)，应得到及时、充分、有效的补偿，不能因征收而受到掠夺。因此，土地征收行为应是一种公法性、民事性兼有的复合性质的法律行为。当前，尤其要重视土地征收行为的私法内涵，重视征收中的私权保护。 3 土地征收制度的基本内容 各国法律土地征收制度的基本内容大致相同，均突出地规定了国家为了公共目的而强制将私有的土地所有权收为国有并给予补偿这一核心内容，围绕这一核心内容，各国根据其传统习惯和现实情况，有所侧重地分别规定了土地征收的目的、征收权的行使主体、土地征收补偿的原则、标准及范围、土地征收的具体程序、被征收者权利救济的途径等具体内容，以使征收能顺利地进行，平衡好各主体间的利益。 二、土地征收制度的比较法考察 1 土地征收的目的——征收正当性的考察 各国都明确规定“公共利益”为土地征收的惟一目的，并以之作为判断土地征收正当性的惟一标准。因此，公共利益的界定就显得尤为重要，否则，不确定的“公共利益”将导致土地征收权的滥用。 大陆法系一般将土地征收目的规定在成文法律之中，按照“公共利益”在法律中规定的方式，其立法体例主要有两种形式： 第一种是概括式，即只在法律中概括规定土地征收的目的。在这种立法方式下，政府的自由裁量权较大，既要对所涉事业进行认定，先决定该事业是否属公共事业，又要决定有无征收土地的必要，因此，对行政、司法机关的要求也比较高。采用这种方式的有德国、法国等。如德国《基本法》第十四条对征收的有关规定是：“(第二款)——所有权承担义务，它的行使应当同时为公共利益服务;(第三款)——剥夺所有权只有为公共福利的目的才能被允许。剥夺所有权只有依照法律或者根据法律的原因进行，而且该法律对损害赔偿的方式和措施有所规定。该损害赔偿必须在对公共利益和当事人的利益进行公平地衡量之后确定。对损害赔偿额的高低有争议时可以向地方法院提起诉讼。” 《法国民法典》则在第五百四十五条规定：“任何人不得被强制出让所有权;但因公用，且受公正并事前的补偿时，不在此限。” 第二种是列举兼概括式，即除了在法律中概括规定土地征收的目的以外，还具体列举符合“公共利益”的各种公共事业。有关部门需先判断某个项目是否属于法律所列举的公共事业，再判断是否有征收的必要。政府自由裁量权的范围仅限于有无土地征收的必要性这一点上，其行使相比前一种方式较为狭隘。这种方式将原则性与操作性较好的结合在一起，其“公共利益”的边界是比较清楚的，为世界上多数国家所采用，如日本、韩国、我国台湾地区等。日本《土地收用法》第三条以30多项详细规定了可以实施土地征收的公益事业，包括道路、水利设施、能源、国家及地方公共团体、教育等。对于绝大多数的公益事业，日本都有相应的法律予以调整，如道路法、河川法、电力事业法、学校教育法等。韩国《土地征用法》第三条第七款列举了可以土地征收或使用的土地项目，在第八款规定“依法可以征用或使用土地的其他项目”，它概括规定了其他法律认可的公共事业。我国台湾地区《土地法》第二百零八条规定：“国家因以下公共事业之需要，得依本法之规定征收私有土地。但征收之范围，应以其事业所必需者限：一、国防设备;二、交通事业;三、公用事业;四、水利事业;五、公共卫生;六、政府机关、地方自治机关及其他公共建筑;七、教育学术及慈善事业;八、国营事业;九、其他由政府兴办以公共利益为目的之事业。” 英美法国家，美国是典型代表。美国联邦宪法第五条修正案规定：“非依正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产;非有合理补偿，不得征收私有财产供公共使用。”该条修正案关于征收(taking, eminent domain)的规定具有决定性的意义，规定了征收应具三项要件：第一，正当法律程序(due process of law);第二，公平补偿(just compensation);第三，公共使用(public use)。 可见，政府只有在把私人所有的土地用于“公共使用”时，才可以行使土地征收权取得私人土地。判断征收行为是否合宪、合法，关键在于该行为是否具有公共使用之目的。早期，美国的法院认为公共使用即代表公共利益主体的使用。二十世纪三十年代，美国政府为改善贫民区人民的居住条件，拨款征收土地兴建平民住宅房。但美国法院经过咨询得出的结论却是贫民住宅区住房的建造虽然有利于改善城市卫生的政策措施，但住宅住用的是贫民，不是公共利益主体，因此不符合“公共目的”。 由此可见，将“公共目的”定义为“公共使用”有其不合理之处。在此之后，对土地征收中“公共使用”的要求在司法判决中被大大放宽了，法院对于立法机构作出的关于某一特定种类的夺取是以公益为目的的决定总是尊重有加，立法机构能够合理的论证某种用途是“公益性”的，法庭通常予以同意，甚至当夺取财产的目的是转让财产给其他私人时，也通常会在“公益性使用”条款下得以确认。 “公共目的”不再局限于公共利益主体的使用，还包括其他公共利益。例如，在美国曾有一些城市重建项目，即使这些项目最终的使用者是私人，法院也认为这些项目符合“公共目的”的要求。 这样，美国关于“公共目的”的要求与其他国家法律中“公共利益”的要求是基本一致的。 由此看来，公共利益实是一个不确定的概念。由于其“既极具抽象性，又是一种正面价值评价的概念，因此必须以一个变迁中之社会中的政治、经济、社会及文化等因素及事实，作为考量该价值的内容”。 我国立法在界定公共利益时，须针对它的不确定性、动态性，明确限定其范围，以免公共利益泛滥。 2 土地征收权的行使主体 关于何为土地征收权的行使主体，各国立法有不同规定，归纳起来主要有以下三种： (1)、 行使主体为土地需要者 如加拿大法律认为征地权人为土地需要者，只要征地目的是为了公共利益，政府及各行业部门、机构组织，如自治市、医院、大学等公共设施建设服务的机构可以通过立法授权代表政府及团体享有征地权，即使是私人企业也可以按照相关法律享有征地权。 (.2) 行使主体首先应是国家，其次也可为土地需要者 国家通常是宣布土地征收的主体，是土地征收权的源泉，而行使土地征收权的主体并不限于国家。 如在法国，征收权的主体主要包括两类：一是公法人，包括国家、地方团体、公务法人，他们都享有征收权力，但只能在自己的权限范围内进行征收。私人是另一类享有征收权的主体，但以其所从事的活动具有公共利益性质且法律明文规定为限。目前法国法律授予私人享有征收权力的情况越来越多，主要有：受特许人，如高速公路建设受特许人、城市规划执行受特许人等，因进行特许业务的需要可依法律规定自己享有征收权力;其他私人，如温泉所有者、建筑公司等，由于所进行的活动具有公共利益性质，法律有时也授权他们直接享有征收权力而不必请求行政主体代为进行征收。 可见，法国法对征收权的行使主体规定得较宽泛，几乎涵盖了所有的社会组织。再如日本土地征用除可由国家实施外，也可由地方的公共团体、各种法律确定的事业主体实施。 (.3) 行使主体只能为国家 现今各国的土地征收立法多规定土地征收权的行使主体仅指国家而言。既然土地征收是转移土地所有权的一种强制性手段，是国家行使土地最高所有权的行为，因兴办公共事业而需要土地的，只能求助国家行使土地征收权，经国家核准后，由国家执行土地征收，方可避免滥用征地权与不必要的侵害。因此，土地征用权只能由国家行使，不宜授予需用土地者或他人。 3 土地征收补偿的原则 (.1 )全额补偿原则 十九世纪的德国普鲁士邦遵循“自由法治国”的理念，实行“财产权的绝对保障”制度，征收人民的财产实行全额补偿。1874年的《普鲁士土地征收法》第一条、第八条规定：土地征收实行全额补偿;征收应补偿被征土地及其附属物和孳息的全额。学界认为土地征收补偿和私法上的“损害赔偿”没有大的区别，国家给予人民从宽的全额补偿，被认为是一种“国家歉疚”的表现。 (.2)适当补偿原则 第一次世界大战后，德国建立了共和政权，“自由法治国”开始转向“社会法治国”，并于1919年8月11日颁布了《魏玛宪法》。该宪法第一百五十三条规定：为了公共福利的原因，依法可以对公民的财产进行征收。除了联邦法律另有规定外，征收必须给予适当补偿。高等法院于1937年判决中提出“征收之适当补偿，是补偿被征收物的收益价值，而非较高的、含有期待及投机性质的市价”，并在1938年1月15的判决中表明见解，“所谓收益价值是征收补偿的‘最下限’，倘若征收危及被征收人生存时，则应予市价补偿，而其他的损失，只要是非投机性之价值，并且，一般经济眼光认为是公平的话，亦可获得补偿。” (3 )公平补偿原则 公平补偿是指立法者在制定征收法律时，必须就公共及涉及参与人之利益作公平衡量后，规定征收之补偿。这种既不偏颇当事人之利益，亦不私好“公众”而以私人利益为“牺牲”的“公平补偿”，即为基本法的征收补偿原则。 二战后，联邦德国于1949年颁布了《基本法》，该法第十四条第三款规定，财产的征收惟有因公共福祉所需时方得为之。对财产的征收必须依照法律进行，且该法律必须规定补偿的形式和额度。确定财产补偿时，应当公平地衡量公共利益和相关人的利益。对于补偿额有争议的，可以向普通法院提起诉讼。这一条规定强调征收法律中补偿的不可缺性，征收法律必须有补偿条款，才能有效存在和适用。 4 土地征收补偿的范围和标准 虽然各国土地征收补偿原则不尽相同，即使是同一国家，随社会的发展、治国理念的变化其补偿原则也有调整，但就各国立法整个发展趋势来看，对于征收所造成损失的补偿范围和标准呈日渐放宽之势，以充分保障失地者的合法权益。 土地权利人受补偿的范围一般包括两部分：土地征收费和土地赔偿额。土地征收费相当于被征土地的价值，是土地所有权的经济实现;赔偿额是对土地权利人因征收而造成的经济及其它损失的补偿。 以下是一些国家和地区对土地征收补偿范围的具体规定： 日本的征地补偿费包括：(1)土地补偿费。既可有法律定价，也可按市价确定。(2)征用损失赔偿。它是对征收造成的财产损失的赔偿，按财产的正常市场价格计价赔偿。(3)通损赔偿。它是对土地权利人因征地而可能受到的附带性的损失进行的赔偿。(4)少数残存者的补偿。它是对因征地使得人们脱离开生活共同体而造成的损失的赔偿。(5)离职者的赔偿。它是对土地权利人的雇佣人员因征地而失业发生的损失赔偿。(6)事业损失赔偿。它是对公共事业完成后造成的噪音、废气、水污染等损失的赔偿。 可见，日本的补偿范围广且项目细化、具体，能充分补偿失地者的损失。 德国的征地补偿费范围包括：1.土地或其他标的物的权利损失补偿;2.营业损失补偿;3.征用标的物上的一切附带损失补偿。法律还规定,对补偿费有争议时，应依法律途径向辖区所在的土地法庭提起诉讼，以充分地保障被征收人的合法权益。同时,各类补偿费由征收受益人直接付给被征收人，且应在征收决议发出之日起1个月内给付，否则征收决议将被取消。 加拿大土地征收补偿是建立在被征土地的市场价格基础上，按当时市场价格补偿。其范围包括：(1)被征收部分的补偿，必须依据土地的最高和最佳用途，根据当时的市场价格补偿。(2)有害或不良影响补偿(如严重损害或灭失价值)，主要针对被征地剩余的非征地，因建设或公共工作对剩余部分造成的损害，还包括对个人或经营损失及其他相关损失的补偿。这种补偿不仅包括被征地，还包括受征地影响相邻地区的非征地。(3)干扰损失补偿，被征地所有者或承租人因不动产被征收，因混乱而造成的成本或开支补偿。(4)重新安置的困难补偿。 我国香港特别行政区的征地补偿价一般是以土地收回当日的市场价格确定的，如果上述计算的赔偿金额不足以赔偿业主的实际损失，政府会在法律许可的赔偿外，另加一笔补偿费。补偿费具体包括：(1)收回土地当日土地和房屋的价值;(2)附属物的价值;(3)土地或建筑物脱离索赔人的其它土地造成的房屋损失或损坏的数额;(4)搬迁造成的损坏或损失的数额;(5)合理搬迁费。 我国台湾地区的征地补偿费包括：(1)地价补偿;(2)土地上改良物与土地一并征收的，对改良物的补偿;(3)被征收土地改良物由其所有权人自行迁移的，对迁移费的补偿;(4)对因征收土地使相邻地受到损失而给予补偿。 关于土地征收补偿标准，大多数国家是以被征土地和相关资产的市场价格为主要参考标准，不同的只是市场价格的计算时间。其中大多数国家或地区是以在正式的政府征地通告发布日的市场价格，或最终裁决日的价格，或正式征收日的价格为准，如德国、日本、韩国、英国、美国、香港、印度、马来西亚等。有些国家为了抑制土地投机，把标准定在若干年前的被征土地的市场价。如瑞典对征地补偿价格的计算，是以10年前该土地的市场价格为标准的。法国虽然参考土地征收日的被征土地周围土地市场价格，但是还要以最终裁决日一年前的被征土地的用途为准确定地价。法国的这种做法实际上是相对冻结了土地的价格，同样是为了防止投机买卖土地。 新加坡关于征收土地赔偿标准的立法变动对我国应有所启示。在1985年修改土地征收法之前，征收土地的计算赔偿价格是以1973年11月30日该土地的价格和征收时的现时价格为参考，两者之间取较低的一个为赔偿标准(因为1973-1981年之间的地价一般低于1973年的价格，而在1981年以后土地现价往往高于1973年的价格)。这一规定，既防止了投机，又减少了政府征地的财政负担，使新加坡土地迅速国有化，但土地所有者失去了应有的保护。对此，1985年修改了法律的这一条。对于1987年11月30日以前征收的土地其赔偿费应考虑1973年11月30日该土地的价格。对于1987年11月30日或以后征收的土地，赔偿费应考虑1986年1月1日该土地的价格。1995年政府再次进行修改，以后征收土地的赔偿标准将按征收时的市场价格确定。市场在确定价格之公平、合理时的魅力可见一斑! (5) 土地征收补偿的方式 现代各国土地征收补偿的方式一般是货币补偿。但考虑到货币补偿一旦在土地评估技术不足和地价狂跌的情况下，被征收者所领的补偿金根本无法维持其原有的生活水平。所以，许多国家都相应地规定了一些例外的实物补偿，与货币补偿同时兼用。例如日本，除现金补偿以外，还有替代土地的补偿、拆迁代办和工程代办补偿。又如，德国的土地征收补偿办法，除现金补偿外，也有代偿地的补偿、代偿权利的补偿。另外，也有些国家或地区采用“土地债券”的方式进行补偿，如韩国、津巴布韦、我国台湾地区等。以韩国为例，债券补偿制度是韩国近年在土地征收补偿上出现的一种新方式。1991年修订的征地法规定：对于土地征用和使用的补偿，除其他法律的特别规定以外，原则上要以现金进行支付。但是，如果项目人是国家、地方公共团体、土地公社及由总统令指定的如道路公社一类的政府投资机构时，在下列条件下：第一、土地所有人及关系人希望时;第二、总统令规定的当事人不在的不动产，按总统令规定，补偿金为1亿韩元以下时支付现金，超过的部分则可以采用债券的形式进行补偿。另外，如果补偿金超过总统令规定的部分，可以用该项目人发行的债券进行补偿。债券的偿还期限为5年以内，利率应该高于债券发行时的一年定期储蓄利率。 (6) 土地征收的程序 完善的土地征收程序，可以有效遏止土地征收权的滥用，防止被征地人的合法权益受行政权力的无端侵害，为私权利的实现提供有效的制度保障。故各国对土地征收程序都有着完善的规定，充分体现了公正性、合理性、公示性与可操作性。 以下是一些国家具体的土地征收程序： 日本土地征收程序非常严格，依日本的《土地收用法》，公用事业的营业者即起业者在需要征用土地时，需经以下程序： (1)须向建设大臣或都督府县知事申请;(2)起业者与地权人达成征购协议。申请得到批准后，起业者确定被征用土地的所有者和与土地有关的权利人，登记被征用土地及其上的建筑物，起业者与地权人双方对赔偿额无异议可达成征购协议;(3)征购协议须经征用委员会确认，若当事人之间不能达成协议，起业者可申请征地委员会裁定。在听取当事人和第三方的意见并慎重审议后，征地委员会做出裁定。(4)不服申诉和诉讼。对征地委员会的裁决(与损失补偿有关的除外)不服的，可以向建设大臣进行不服申诉(审查请求)。对于征地委员会裁决中损失补偿的诉讼，必须在裁决书正本送达后三个月以内提起。 法国的征收程序分为两个阶段：即行政阶段和司法阶段。征收的行政阶段解决两个问题：一是审批征收的目的，二是确定可以转让的不动产。在决定每个问题前，都先要经过一个调查程序，以决定是否批准征收和确定可以转让财产的具体位置。故，行政阶段包括四个程序：(1)事前调查。主要是针对土地征收目的调查。(2)批准公用目的。土地征收一般由省长或部长批准，涉及国防建设的土地征收由总理批准，事前调查的结论不赞成征收或特别重要的土地征收由总理咨询最高行政法院的意见后发布命令决定。法国法律规定，批准征收的决定最迟在事前调查结束后一年作出，需要咨询最高行政法院的意见的，可延长6个月。超过规定是没有批准，必须重新进行事前调查才能批准。批准土地征收的决定的有效期一般不超过5年，5年后批准决定无效。从批准的法律效果看，法国批准土地征收的决定只是使土地征收合法化，不直接产生财产所有权的转移，财产所有权的转移需要通过普通法院根据土地征收的批准文件作出裁决，并且只有在支付补偿金后，征收单位才能实际占有和使用被征收的不动产。(3)具体位置调查。主要确定可征收不动产的具体位置及应受补偿的所有者和其他权利人，并听取利害关系人的意见。(4)可以转让的决定。根据具体位置调查的结论，决定可以征收的不动产的界限。此后的程序进入司法阶段，主要是所有权的移转和补偿金的确定，由普通法院管辖，并设立专门的征收法庭来处理。此外，法国对土地征收的公告程序贯穿了整个征收过程，除了涉及国防建设等国家的重大秘密事项外，每一个环节所收集和调查的情况均向社会公开，接受公众的监督。 韩国的项目发起人为了公益事业要征收土地时，其操作程序如下：(1)经建设交通部部长对项目审查并获得批准。(2)项目在获准公告之后，项目发起人应与土地所有者及相关人进行协商。如果协议不成或不能协商时，项目发起人则应在自项目获准公告之日起一年以内向管辖的土地征收委员会提出征收申请裁决。如果协商达成一致，也要征得土地所有者的同意，报土地征收委员会审核。经审核认可，即被视为与依据《土地征用法》的裁决具有同等法律效力，项目发起人、土地所有者及相关人不得再就协议内容发生争议。(3)土地收用委员会接受申请裁决时，应立即公告，且于公告当日开始，应将文件影印本供一般人阅览两周，期满后，应立即进行调查审议，同时土地收用委员会应将审查日期及场所通知起业人、土地所有权人，以及相关人。(4)对地方土地收用委员会裁决不服的，可向中央土地收用委员会申请异议。(5)如不服中央土地收用委员会的异议申请裁决的，自裁决书送达之日起1个月内，可提起行政诉讼。(6)起业人取得征收土地或物体的权力，同时与征收不两立的其他一切权利因消灭的，征用或使用行为完成。 美国联邦宪法第五条修正案规定了征收的三个必备要件，其中之一就是正当的法律程序。通常,征收行为应当遵循如下程序 ：(1)预先通告;(2)政府方对征收财产进行评估;(3)向被征收方送交评估报告并提出补偿价金的初次要约，被征收方可以提出反要约(counter-offer);(4)召开公开的听证会(Public hearing)说明征收行为的必要性和合理性，如果被征收方对政府的征收本身提出质疑，可以提出司法挑战，迫使政府放弃征收行为;(5)如果政府和被征收方在补偿数额上无法达成协议，通常由政府方将案件送交法院处理。为了不影响公共利益，政府方可以预先向法庭支付一笔适当数额的补偿金作为定金，并请求法庭在最终判决前提前取得被征收财产。除非财产所有人可以举证说明该定金的数额过低，法庭将维持定金的数额不变;(6)法庭要求双方分别聘请的独立资产评估师提出评估报告并在法庭当庭交换;(7)双方最后一次进行补偿价金的平等协商，为和解争取最后的努力;(8)如果双方不能达成一致，将由普通公民组成的民事陪审团来确定“合理的补偿”价金数额;(9)判决生效后，政府在30天内支付补偿价金并取得被征收的财产。可见，美国的征地程序较为繁细、被征收者参与性强、政府受制约多，充分体现了公平、正义、合理的立法精神。 加拿大的征地程序。当征地机关向批准机关提出征地申请时，征地机关必须通知将被征收土地的所有者，并要在当地的定期报纸上每周一次、连续三周公告有关征地内容。任何与征收有关的土地所有者可以在接到正式邮件或第一次公告30日后，向批准机关提出书面申请，要求举行听证会。在特殊情况下，如果议会副总督认为征地对实现公共利益是必要且有利的，就直接命令预征机关继续进行征地程序，否则由首席检察官指定调查官及其他必要的调查人员，成立调查委员会。在举行听证会前，调查委员会要到现场察看并准备有关资料，如地图、规划等。调查官就征地的公平、正确、合理必要性，综合双方的证据、意见，并向批准机构提交报告。批准机构根据调查官的报告决定是否批准征收或修改征地计划。在批准机构收到调查官报告之后的90日内向争议双方(征地机构和被征收土地涉及到的所有者)以书面形式解释作出决定的原因。在征地批准后的3个月内，征地机构要到相应的登记机关登记由征地机构和土地测绘部门共同签署的规划，登记有关使用土地的时间、权利等。在征地补偿协议达成前，征地机构必须在规划登记后的30日内以书面形式向被征土地所有者下达征地通知书，土地所有者可以在通知下达的30日内，向征地机构书面申请有关补偿事宜，选定补偿评估日期。征地通知书下达后，征地机构征得土地所有者同意后，可以进入现场进行不动产评估;若土地所有者不同意，征地机关可向市政委员会申请进行赔偿评估。若土地所有者不接受赔偿价格，征地机构则要提供“法律出价”服务。若仍达不成协议，双方可以向谈判委员会(如安大略省市政委员会就是这种特别行政法庭)提出诉讼、要求谈判、请求仲裁。谈判委员会一般由副总督指定的2～3名议会成员组成。谈判委员会必须到征收土地现场进行调查取证、进地调解，并作出仲裁。若不同意市政委员会的仲裁，任何一方可向法院提出申请作出最后的判决。补偿问题解决后，征地机构可以通知被征土地所有者拥有或进入使用土地时间，在下达使用土地通知书的至少三个月后可以使用土地，此时可以请法院强制执行保证土地的顺利使用。在征地补偿费未全部付清的任何时候，征地机构可以放弃征用，将土地归还给业主，但必须给予相关的赔偿，业主可以要求征地机关保留其征用的土地权利，因而获取完全补偿。若土地征用的使用不符合原有目的，未经批准机关批准，征地机关不得将土地首先出售给他人，原土地所有者有优先购买权。 (7 )土地征收的司法保障 土地征收的司法保障程序包括：一是审查土地征收目的是否符合公共目的;二是处理土地赔偿纠纷。 对土地征收目的进行审查，法国颇具代表性。法国的行政法院可以审查土地征收目的是否符合公共利益的需要。依照法国法律，土地征收的申请单位、被征收土地的所有者和利害关系人，以及与土地征收有直接利益的人，因对土地征收目的发生争议，不服批准决定的，可以在批准决定公布后两个月内，向行政法院提起诉讼。 关于土地赔偿额的纠纷，各国都规定了当事人可以向法院起诉，由法院作最终的裁决。多数国家是民事法庭裁决。但是，有些国家由专门的法庭或法院受理这些案子，如英国的土地法庭、瑞典的土地法院。法院的裁决原则上要公正、公平地确定赔偿，以英国为例，英国土地法庭主要根据下面的原则裁决赔偿金额的：(1)在征收是强制执行的事实下，没有补偿费;(2)地价将采用自愿购买者在开放的市场上购买土地所需支付的数额;(3)假如征地目的需要法令认可，那么将不考虑对于任何目的土地特殊的适用或适应性;(4)以不合法的害公共卫生的方式使用地产，其价值不予考虑;(5)假如一块特定的土地由于缺少市场卖不出去，不能确定它的市价，则赔偿费可以参照相当的地块给予占有者的合理成本确定。在一定条件下，根据没有被征地的地价的折旧确定赔偿费也可以是有效的。 新加坡与其他国家相比又多了一道裁决程序。该国土地征收的赔偿是由地税征收官确定的，当事人如果不同意，可以向上诉委员会上诉，委员会在听取了上诉，可以作出确认、减轻、加重、撤销地税官的裁决，或发布其他适当的命令。赔偿费金额确定后，在分配比例上有争议的话，上诉委员一人可以对当事人有权享有赔偿费比例作出决定。通常上诉委员会的决定是终局的。但是，如果诉讼案涉及金额在5000新元以上，上诉人或地税征收官可以依据法律就上诉委员会所做的决定中有关法律问题向法院上诉。其上诉程序与高等法院对民事案件所作决定向上诉法院上诉的程序相同。上诉法院在处理上述案件时应当给上诉人和地税征收官或他们的代理人提供辩论的机会。上诉法院有权确认、减轻、加重、撤销上诉委员会的决定，或附上法院的意见后让上诉委员会重审。上诉委员会在接到退回的案卷后应按要求进行修改。上诉法院所作出的裁决是最终裁决。 (8) 国外征收制度给我们的启示 第一，必须明确界定“公共利益”的内容和范围。在市场经济条件下，为了既不破坏土地市场的竞争规则，又保证有足够的公共利益用地，各国政府都将“非公共目的”用地和“公共目的”用地区别对待：对前者的流动不过多地干预，对后者，政府则依法充分行使土地征收权，保证在需要时能获得土地。但是，这样做必须有一定的前提条件，即在法律法规上明确界定“公共目的”的内容和范围，否则就无法将两类用地区分开来，导致权力滥用。这对我国尤为重要。 第二，必须严格控制征地权。大多国家都规定征地权是政府特有的行政权力，政府行使征地权的具体表现通常是控制征地审批权，但是，问题的关键不在于审批权在哪一级政府，而在于是否能严格控制征地审批权。借鉴国外的经验，可行的做法是建立征地审批责任制，从政府首脑到职能部门负责人再到具体经办人员，责任层层落实;如违反法律规定，则追究相关人的行政、刑事责任。 第三，遵循市场原则，提高征地补偿标准，细化补偿项目、扩大补偿范围，采用多样化的补偿方式，并合理分配补偿费用，给予失地者公平、合理的补偿。 第四，严格规定土地征收的程序，最大限度的减少政府征收的自由裁量权，防止行政权力的滥用，保障失地者的权益。 三、现行土地征收制度的缺陷及其原因剖析 现行法律关于土地征收制度的缺陷性，具体表现如下： 1 现行民事基本法缺乏对土地征收的一般规定，仅在民事部门法及行政法中有些零散规定 国家取得财产的几种特殊方式，除征税这种最常见的方式外，其他如没收、征收或征用、无主物法定归国家所有等，多施行于不动产和准不动产。 土地征收是国家取得土地所有权的一种重要方式，因其强制性事关被征收者的终身利益，自近代以来历受各国民事立法的重视。《法国民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》 、《俄罗斯联邦民法典》、我国《澳门民法典》 等均有关于征收的规定。但作为我国现行民事基本法的《民法通则》却没有土地征收的任何直接性的规定。农民集体土地所有权作为《民法通则》第五章民事权利所规定的财产所有权，无疑是私权之重要一种。私权相对于公权来说处于劣势，在强大的公权力面前是十分脆弱的，我国现在还远没有达到“穷人的茅舍，风能过，雨能进，国王不能进”这种对私权高度保护的境界，又由于土地征收是国家频繁发动的一种公权力行为，征收法律关系双方主体地位的不平等性使得在征收过程中保护、尊重农民这一弱势方的合法权益更显得尤为重要。所以，民事基本法对剥夺私权的土地征收行为予以规范、给予农民集体特殊的保障是理所应当的。现行民事基本法相关规定的缺位，造成了现实中土地征收的任意性太强，肆意侵犯农民的土地权益，公权力成为国家甚至少数当权者掠夺农民私产的工具，土地管理也陷于失控状态。1986年通过的《土地管理法》，虽经1988年修正、1998年修订，上收了征地的审批权，在征地控制、提高透明度及农民权益保护等方面有了较大改进。但仍无实质性进步，审批权仍由地方政府控制，任意性未受到严格限制，征收程序仍显粗糙，操作过程中缺乏有力监督，以征用代征收的现象严重。自1978年改革开放来，27年无民事基本法律调整的土地征收已造成了严重后果，如果失地农民的合法权益仍得不到有效保护，将严重危及整个社会的安定。这种民事立法缺位，仅由行政法规范的现象亦容易造成征地活动中的“行政长官意志”，一切由行政官员个人说了算，权力的行使无限制和监督。2004年《宪法》的第四次修正进一步突显出我国民事基本法在土地征收制度上的空白。 2“公共利益”概念的模糊性导致土地征收目的泛化、征地范围过宽 我国《宪法》第十条、《土地管理法》第二条都明确规定，国家为公共利益的需要，可依法对土地实行征收。然而“公共利益”是个筐，什么东西都可往里装，该概念天生具有模糊性。与国外成熟做法不同的是，我国《宪法》和相关法律并未对“公共利益”这一模糊性概念作出直接而明确的界定，即《宪法》授予了国家征收土地的权力，却未对这种权力的行使做出具体的限制，于是对“公共利益”的解释成为有关职能部门和主要行政领导自由裁量的权力。 在土地的规划、征收、征用、强行拆迁等方面出现的大量侵犯农民权益的案例，往往都是某些行政机关假借“公共利益”之名而行损害农民利益之实，使大量商业性用地目的都成为公益目的，导致土地征收目的的泛化及土地征收行为的滥用，征地范围被无端扩大，社会危害性极大。例如，海南省二届人大常委会1999年9月24日修订的《海南经济特区土地管理条例》第二十四条对征地作出如下规定：“非农业建设涉及农用地转用、土地征用的，由市、县、自治县人民政府拟定方案，向省土地行政主管部门提出申请，经省土地行政主管部门审核后，按国家有关规定报请批准。”海南省人民政府1997年10月8日修正后的《海南省经济特区土地征用管理规定》第二条则规定：“本规定所称土地征用是指本经济特区因建设需要依照本规定将农村集体所有土地征为国家所有，并支付给被征地单位及个人一定的征地补偿费的行为。”显然，在海南经济特区，对土地征收的公共目的性尚无任何限制，仍然是以“经济建设”作为“公共利益”的主要判断标准，把公共建设和非公共建设项目用地部分都纳入征收土地的范围，不当扩大了征收土地的规模。以海南洋浦经济开发区为例，国家和海南省政府为了吸引外资、外地企业进驻海南特区进行经济建设，一次性征收农民近30平方公里的土地办开发区。公共利益一般应包含两项内容：一是须有公共使用的性质，二是须有公共利益的用途。经济开发区纯以经济利益为目的，不具有公共利益的特征，明显超越公共目的性对征收土地的限制。据笔者调查，这种现象在海南省其它地方也比比皆是。 3土地征收权的行使主体过于分散，且权力的行使缺乏监督 我国《宪法》和《土地管理法》明确规定，土地征收权的主体是国家，但土地征收权的行使者是县级以上人民政府，具体承办者又是县级以上人民政府的土地行政管理部门。1982年《国家建设征用土地条例》第八条规定了征用土地的审批权限，并强调一个建设项目所需土地，应当根据总体设计一次报批，不得化整为零。然而在实践中，这种化整为零、拆地报批的现象相当普遍，县、市和省级政府都存在，有的地方甚至乡政府也在行使土地征收的审批权。如果这种现象不加以控制，则有关征地审批权限的法律规定将形同虚设，滥征地而导致耕地减少和浪费土地的现象，将会被人为地合法化。 这种土地征收权行使主体过于分散、泛滥的现象直接导致我国现今土地管理的诸多混乱。同时，这类主体行使权力时缺乏有效监督，长官意志盛行，征地审批就是领导一句话。法国杰出的思想启蒙家孟德斯鸠早就指出：“一切有权力的人都容易走向滥用权力，这是一条千古不变的经验。有权力的人直到把权用到极限方可休止。” 为了防止滥用权力，就必须以权力制约权力，以私权限制公权。而现行法对土地征收权的行使缺乏有效制约。 4 土地征收补偿原则不明、补偿范围偏窄、标准偏低，农民为“城市化”战略再次作出巨大牺牲 征地补偿原则不明确、补偿项目少、补偿标准偏低是我国土地征收制度一直以来存在的重大缺陷，这使农民过去为工业化作出了巨大牺牲，现在又为城市化付出沉重代价。 5征收过程中的农民参与度不高，操作透明度不强 《土地管理法》第四十八条规定，征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征土地的农村集体经济组织和农民的意见。但事实上，集体尤其是农民在征地过程中参与的程度非常有限。既然征地补偿方案已经确定，被征地者的意见所起的作用是微乎其微的。除此之外，被征地者在征收的目的性、征收范围等方面都没有表达自己意见的机会。在现行体制下，国家征地面对的是集体，而不是农户;农户不参与征地补偿谈判，有权去谈补偿条件的只是集体，而实际上的集体常常不过是三几个乡村权力人物;能不能完成征地任务，是乡村权力人物能不能继续居于权力位置的条件。 这些乡村干部一方面迎合上面，不顾农民与集体的利益;另一方面欺瞒农民，尽量不让农民参与征地过程、了解征地的内幕。同时，农民个人权利意识低、法制意识淡薄，自己主动参与的精神不够。农民赖以生存的就是其承包经营的土地，土地征收恰好使其基本的经营基础丧失，所以征地过程中的各项补偿最终要落实到农民。但农民无法以独立权利主体的地位参与到征收协商谈判中来，征地过程中又缺乏畅通的申诉渠道，其财产权利的保障就成为问题，征收过程的全程管理和有效的监督反馈机制也就无法真正建立起来。 6土地征收程序规范性不够、操作性不强，难以保障被征收者的利益 《土地管理法》仅对土地征收程序作了原则性的规定，缺乏规范性，实践中操作性不强，具体表现为：第一，程序的相关立法尚显简单、粗糙，存在一些漏洞。如土地征收目的合法性审查没有纳入程序中，没有明文规定公告后土地权利人增加改良物的限制，征收后用地人没有按原计划利用土地应承担的后果也没有规定，缺乏对征地农民的救济程序等等。第二，规定不明确、清晰。主要表现为土地征收程序在法律中与农用地转用审批程序、建设用地审批程序等内容混杂在一起，缺乏条理性和清晰度。第三，土地征收程序中对被征收者的保护不足。如在补偿方案的确定上，是由政府自己核准并实施的，实难保障征收程序的公示性，难以避免暗箱操作行为的发生，因而难以保障被征收者的利益获得公正的保护。再如，对被征地者救济措施的规定也不足。根据《土地管理法》及其《实施条例》的规定，被征地者在征地范围、补偿标准等方面存在争议的，由县级以上地方人民政府协调;协调不成，由批准征地的人民政府裁决，并没有规定其向司法机关获得救济的权利，这样的救济措施是远远不够的。对于土地征收出现争议时的行政和司法救济措施，现行立法缺乏明确全面的规定。 7征地过程中监督机制、责任追究机制不完善 在我国，行政机关既是土地征收的决定者，亦是执行者，处于绝对优势地位，必须严加监督，防止权力滥用，但我国现行土地立法并没有规定必要的监督机制。如在征地范围的决定权、征地审查权、赔偿方案确定权等方面都只规定由行政机关自主决定、具体实施，缺少对行政机关的必要监督，导致行政机关既当运动员又当裁判员，容易侵害农民集体和个人的合法权益，也会带来行政权力的泛滥，破坏政府和人民的关系，危害社会稳定和繁荣。 《土地管理法》第七十八条规定，无权批准征收、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征收土地的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。在此条中规定了主管人员和直接责任人员的行政、刑事责任，但对主管领导的责任未作明确规定，实践中真正对征地起决定作用的是个别主管领导，具体办事人员受领导个人意志的支配。在目前的这种责任追究机制下，领导不需为自己的行为承担责任，仅需找几只“替罪羊”而已，这显然不利于权力的制约。所以，迫切需要建立追究个人责任的领导干部问责制。同时，仅规定行政、刑事责任是不全面的，征地过程中出现问题，最终利益受损的是农民，所以还要建立起针对农民的民事赔偿责任机制，对违法征地的或征地补偿费用偏低的，最后要由实际用地人对受损农民的利益给予赔偿。 现行的农村土地征收制度之所以存在如此大的缺陷主要有以下几个原因： (1 )长期实行的城乡分隔的二元结构政策使农民利益被漠视，制度安排不利于农民 (2 )片面强调国家利益至上、藐视个人利益的观念长期制约着我们的思维 (3) 照顾农民利益会增加经济建设成本的观念一直支配着统治者的思想 (4) 集体所有权与国家所有权不平等，农民天生处于土地权益被剥夺的地位 (5 )集体土地所有权权能残缺、权利名不副实，农民无法真正行使所有权 四、我国土地征收制度的立法完善 1 完善我国土地征收制度应有的理念 (1 )树立土地关乎中华民族未来之生存、耕地应重点保护、征地尽量征荒地的理念 我国是一个人口大国，过去、现在、未来，粮食问题永远都是一个重要问题。生存权在我国是基我权，解决中华民族未来之生存的基础就是粮食生产，而保障粮食生产的关键就是要保护好耕地。我国每年的粮食消费量占世界粮食消费总量的五分之一，只有保证较高的粮食自给率才能保障社会秩序的安定和谐。据专家预测，到2030年，我国人口将达到16亿，届时我国的粮食需求总量为6800亿公斤，有限的耕地资源将面临更大的压力。③耕地直接关系到吃饭问题，关系我们民族未来之生存，是我们的“生命线”，其重要性不言而喻，世界上任何国家对于耕地保护问题均十分重视，我国也不应例外，耕地保护在我国更具有战略意义。我国耕地流失的重要原因在于国家征收土地所造成的耕地非农化，所以，征地制度必须将征收耕地的条件作进一步限制。土地征收制度中应体现：第一，要重点保护耕地。严格执行耕地转为非耕地批准制度、耕地占用审批制度、基本农田保护制度。随着社会的发展，在适当时应取消耕地占用及耕地转为非耕地的制度，禁止征用耕地。第二，林地的保护也很重要，要严格限制林地的征用，因为这既关系到林地权利人的利益，也影响到生态平衡问题。第三，在土地的利用和保护上，应“开源”与“节流”并举。“开源”是指荒地、荒山、滩涂等的开发及被破坏土地的恢复与整治。“节流”则指节约用地、限制非农用地盲目扩大。荒地是耕地、林地的后备用地，数量一定要充足，以供征收或开发成耕地与林地。第四，要逐步树立征地只征荒地的观念。应保证耕地数量一天天增加，禁止征用耕地或林地，要征地只征收荒地，不能再让农民失去土地，失地农民的数量绝对不能扩大。已失去土地的农民应尽量再分配土地，这比分配工作更利于农民利益的保护。 (2) 充分认识农民与土地之间的血肉联系，树立保护土地权益就是保护农民生存利益的理念 众所周知，土地是中国农民最基本的生产资料，更担负着农民社会保障的功能。中国农民与土地之间存在着一种不可分离的血肉联系，一旦失去土地，就失去了生存的基础。“就土地而言，有关之利益有：所有利益、资本利益，以及生存利益等。在社会上，同种利益相互间或异种利益相互间，难免会发生冲突。若生存利益、所有利益、及资本利益相对立，而其间的保护事由相当时，以生存利益为优先。盖以人类的生存利益具有不论在何时何地均应受到保护之普遍的价值。” 农民的土地权益就是农民的生存利益，不充分保护农民的土地权益就违背了现代文明社会的基本价值判断规则。故在对土地征收制度进行立法完善时，应沿着这一理念展开，优先保护失地农民的生存利益。 (.3) 树立给予农民这一类弱者特殊保护的理念 民法上的“弱者保护”指法律非借助抽象人格对全体社会成员实行一体保护，而是根据人所处的具体社会关系，界定其居于弱者地位，再由法律予以特殊或倾斜性的保护。这一抽象人格的具体化绝不是对传统民法的离经叛道，亦非简单的从契约到身份的历史回归，它反映了现代民法的发展趋势。如前所述，长期实行的城乡分隔的二元结构政策，使农民利益被漠视;个人所有权与国家所有权的不平等，使农民天生处于被剥夺的地位;长期一直认为过于保护农民利益会增加经济建设成本，从而以牺牲农民利益为代价进行经济建设;片面强调国家利益至上，藐视农民利益。毫无疑问，农民一直是我国最贫穷的群体，属于一类弱势群体，尤其是失去土地的农民，一直没有受到特殊的保护。因此，我国应着重树立给予农民这一类弱者特殊保护的立法理念。与失地农民利益相关的土地征收制度更应全面体现这一立法理念。 (4 )树立私权与公权行使中的衡平理念，私权应最小限度地受公权干涉 权利确认中，极其重要且难于把握的问题，当属“市民社会的私权和政治国家的公权之平衡规则”的设计。这一问题解决的好，必然有利于现有权利的配置，以使不同社会主体获得实在的、恰当的权利和权力。 社会应保持自我更新、不断完善的能力，而社会自我更新能力又包含在公权与私权平衡的权利秩序之中。社会如果没有良好的公权与私权平衡的权利秩序，则意味着社会自我更新、自我完善能力的消减，社会秩序只能保持一时的“稳定”。 因此，在土地征收的具体实施中，农民应认识到，任何权利与自由要求的法权，均已经隐含了对权利、自由的合理限制。作为征收权的行使者，政府应该放弃“职权本位”观念，树立起维护权力主体利益和尊重每个社会成员权利的意识，而不应以职权之便利获取不属于自己的权力。 这样，私权与公权达到一种行使中的衡平，使各方都相得益彰。同时，由于我国的特殊情况，私权一直没有得到妥当保护，尤其要树立一种限制公权、让私权最小限度地受干涉的理念，最大限度地保护私人的权益。土地征收制度作为一种限制国家公权力、保护农民集体与个人土地权益的法律制度，更应具备这种理念。 (.5 )以物权独立和物权平等保护为基本理念 首先，土地征收得以发生的前提应当是充分尊重农民的独立物权。土地征收之所以发生，应当是由于不同的物权独立存在所致。物权独立是物权平等保护的基础。一切依附关系，不可能也不需要平等，因为依附一方要受制于被依附方的需要和意志。 尊重农民的物权、承认农民物权的独立性就必须抛弃以物权主体身份的不同来划分物权高低的观念。只有在充分尊重农民物权的情况下，方可杜绝将土地征收的效力等同于“没收”或给予农民补偿等同于“恩赐”的错误观念。其次，土地征收应当坚持物权平等保护的思想。在物权保护中，应当摒弃将不同主体的物权给予不同质法律保护的观念，应当将物权平等保护思想在土地征收中牢牢地树立起来。 2完善土地征收制度的具体对策 (1 )正确界定征收与征用，防止以征用代替征收 2004年宪法修正、土地管理法修订均区分了“征收”与“征用”这两个概念，在完善土地征收制度时也应严格区分， 王利明教授在其负责的《中国物权法草案建议搞》第六十六条也规定：“因处于紧急状态，国家可以征用自然人和法人的财产，但应当给予被征用人适当的补偿。不得基于商业目的征用自然人和法人的财产。 孟勤国教授在其建议稿中也规定：“国家可以征用的方式取得占有权。征用必须基于战争、动乱、灾害等紧急状态的事实并支付公平的使用费。” 这些学者建议稿都规定了只有在国家处于紧急状态时才能实施征用行为，且必须给予补偿。这是完全符合征用制度内涵的，也与国际上一般采用征收、征用相区分的立法行为相吻合。如1995年1月1日才施行的《俄罗斯联邦民法典》(第一部分)在第239条专门规定了征收制度，在第242条则专门规定了征用制度：在发生自然灾害、事故、流行病、兽疫和其他具有非常性质的情况时，为了社会的利益，并向他给付财产的价值(征用);被征用财产的人，在作为征用理由的情况终止时，有权向法院提出请求，要求向他返还尚存留的财产。 又如，极具影响的《意大利民法典》也采用区分方式，在第834条规定了征收制度，在第835条则规定：“因发生公共事务、军事、民事的重大紧急需求，可以对动产或者不动产进行征用。对其所有权人应当给予合理补偿。” 所以，我国未来不论是在《物权法》，还是其他专门法中都应区分征收与征用，正确界定征用的合义，杜绝实践中以征用代替征收的情形。 (.2) 明确土地征收的目的，严格界定“公共利益”范围 土地征收的目的应当是并且只能是为了“公共利益”，这是征收的前提，也是衡量其是否合法的标准。我国现行《宪法》、《土地管理法》虽然明确规定了土地征收的目的必须是公共利益，但并没有对其作出明确解释。1986年《中华人民共和国土地管理法》第21条曾经对“公共利益”进行过解释：“国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业，需要征用集体所有的土地或者使用国有土地的，按照本章规定办理。”在这里，文化、国防建设和兴办社会公共事业与公共利益的目的有着明显的关系，但是，经济活动是否属于社会公共利益却不易判断，虽然经济活动可能间接涉及社会公共利益，但其直接目的是否就是为了社会公共利益并不能完全肯定，故经济活动不宜被纳入公共利益的范畴，因为，在确定某项内容是否应归于公共利益时，应坚持“剥夺所有权在任何情况下都不能是单纯地增加国家财产的手段，否则剥夺私人财产的行为为不正义行为。” 一般认为，公共利益，是指一定范围内不特定的多数人的利益，它是一个不确定的法律概念，不仅表现为受益对象的不确定，也表现为利益内容的不确定。公共利益作为一种价值判断，是与一个社会的政治、经济、文化、意识形态等因素的变迁相关联的，因而体现出动态性。如何科学地界定公共利益范围，如何协调征收限制与土地供给之间的矛盾，如何认识公益目的性与征收之间的关系都是必须解决的问题。当前，学界已认识到“法律界定‘公共利益’一个基本含义和大致范围应该说还是可能的。” 针对公共利益概念的不确定性与动态性，借鉴国外立法的经验，结合我国的现实，笔者认为，要最终界定公共利益，应从实体规则与程序规则两个方面的设计来限制其范围：(1)实体规则设计。在公共利益具体内容的确定上，考虑到现实生活中在土地规划、征收、征用、强拆等方面出现的大量恶劣案例，往往是公权力机关假借“公共利益”之名行损害私人权利之实，所以，我国立法应舍弃德国、法国概括式的立法例，要打破公共利益这个“筐”，尽量使之具体化，而应仿效日本、韩国、我国台湾地区采取列举与概括相结合的方式，以实体规范明确列举公共利益范围，让人一目了然;再辅以概括性规定，并以程序规则加以限定，以免挂一漏万。梁慧星教授在其负责的物权法草案建议稿中，针对公共利益的宽泛性，规定：所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业，环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。 笔者颇为赞同。只有在这些具体列举的范围内，才可以实施土地征收。(2)程序规划设计。公共利益的范围在实体上肯定是列举不完的，所以要辅以概括性规定，这一“概括”难免又使公共利益成为一个“筐”，为使其透明而不被暗箱操作，应在程序规则设计上给公共利益的概括性规定加以限制。一方面，在实施土地征收时，必须让利益受影响的农民个人和集体组织参与到决策的制定过程中，把权力交给人民，如果民主化到位，那么即使不好界定公共利益，由民主程序达成的、不同利益群体能够充分表达的机制所形成的公众意志，也可认定它是公共利益。另一方面，规定政府须就“公共利益”给出充分理由，没有充分理由说明“公共利益”确属必须，土地征收就不能实施。这样，在公共利益的确定上，实体标准和程序设计同步进行，尽管不能穷尽所有公共利益的情形，但至少能够最大限度地予以限制。 (3) 严格限定土地征收权的行使主体，严禁分拆批地行为 由我国应与世界上大多数国家一致，将土地征收权的行使主体严格限定为国家。在符合公共利益目的的情况下，由政府代表国家具体实施有关土地征收的行为。自然人和其他任何社会组织尤其是以营利为目的的社会组织均不能成为该公权的行使主体。立法上应明确规定由国务院和省、自治区、直辖市人民政府行使土地征收权，省级人民政府不得再将其土地征收权授权给市、县人民政府行使。针对土地行使审批中的化整为零、分拆批地的现象，立法应严格作出限制，除经国家批准的可行性研究报告确定分期建设的项目可以分期办理建设用地审批手续外，其他建设项目用地一律不得分期办理建设用地审批，违者将按照骗取批准、非法占地论处，追究相关领导的行政责任、乃至刑事责任。 (4 )确定“公平、合理”的征地补偿原则，扩大补偿范围，细化补偿项目 所谓“公平、合理”的征地补偿原则是指对失地农民的补偿应根据不同情况，灵活适用不同的标准、方式进行补偿，补偿项目细化，补偿项目广泛，做到既能充分弥补权利人的损失，又能合理配置资源满足公共利益的需要。立法完善具体要从以下方面体现该原则： A\未经事先合理补偿，政府不得征收农民的土地(在紧急情况下不排除适用事后及时补偿原则)。 B\ 扩大补偿范围。征收补偿目的在于填补被征收人所遭受的财产损失，以符合社会公平负担的原则，其补偿的范围及标准,不在于使被征收人获得额外利益,而在于充分弥补被征收人所受到的损失。也就是说,征收补偿至少应相当于被征收人因征收行为所遭受的各种损失。借鉴大多数国家和地区的做法，一般而言,征地损失补偿的范围应涵盖以下三个方面：一是被征收人因征收而遭受的直接财产损失。即补偿仅针对与征收行为有直接因果关系的损失，且只对已发生或将来一定发生的损失进行补偿，而不包括将来可能发生的不确定的损失。二是被征土地的可预期利益。即补偿时既要考虑土地现期的市场价值，也要考虑土地的预期收益、相邻土地商业经营环境的变化等因素。按国际通行的征地补偿理论，这些都属于特定权利人因征收而所负担的普通民事主体所未能负担的“特别牺牲”，所以，只有对预期利益、附带的商业利益如残余地分割损害、征收发生的必要费用损失等可物化、量化的财产损失给予补偿，才能符合被征收个体为公共利益而负担特别牺牲的精神，才能使国家与民众的关系更公正、民主。①这才符合公平原则。三是失地农民未来生活及社会保障的费用。在这方面，日本法上规定的补偿项目之细值得借鉴。在日本，公用征收的补偿分为财产权补偿和生活权补偿两部分。财产权补偿又分为狭义的财产权补偿和附随的损失补偿;生活权补偿又包括狭义的生活权补偿、少数残留者补偿、离职者补偿、事业损失补偿、生活再建措施等。②日本法上的生活权补偿一般都是对间接损失的补偿，是对因征收而给被征收人带来的生活状态或生活水准降低的间接损失给予适当补偿。在我国，土地承载着农民社会保障的特殊功能，补偿时更不能简单地仅考虑直接损失，还应包括维持未来生活水平的费用。 C\补偿仅针对财产上利益损失，不补偿精神上或情感上的损失。虽说农民世世代代对土地倾注了巨大的感情，但根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的意见》所确立的侵害财产权精神损害赔偿制度，只有对具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院才依法予以受理。土地显然还称不上具有人格象征意义的特定纪念物品，而且国家为公共利益征收土地也不能说是侵权行为，所以补偿不能包括精神上或情感上的损失。 D\补偿标准确定后，不能一成不变，要根据具体情况适当调整、增加补偿额，但绝不能减少补偿额。否则，就会产生有失公正的结果。因此，对补偿的标准要根据经济与社会发展变化的情况定期进行评价，并适时地加以调整，使其能与经济、社会的发展相适应，能在公共利益的增进与个人利益的有效保护之间维系动态的平衡。 (5 )遵循市场原则确定征地补偿标准，提高补偿费用 国土资源部2002年将征地制度改革研究列为部重点调研课题，通过调研，总结出各地确定征地补偿费主要有以下几种新作法：③(1)确定综合年产值。即仍以产值倍数作为测算费用的办法，但确定年产值标准时，不仅考虑农用地的实际价值，同时还考虑当地经济发展水平、被征土地所在地段等因素，综合年产值标准已经明显高于实际产值。如苏州市规定耕地前三年平均年产值，按市和县级市分别确定，市区2000元/亩;县级市、苏州工业园区和苏州新区1200元/亩。(2)按地域确定征地补偿标准。即不再以年产值倍数作为测算征地补偿费的办法，而是综合考虑土地原用途、土地区位条件、当地经济发展水平和土地供求关系等因素，按照土地所在的不同区域分别确定征地补偿标准。如南京市规定，土地补偿费和安置保养费的测算标准按地理位置分为三个层次：第一层次为南京市主城范围以内的区域，第二层次为主城范围以外、市区范围以内的区域，第三层次为所辖五县范围。每个区域内征收土地的土地补偿费、安置保养费标准都作了相应的统一规定。(3)协议确定征地价格。这种作法也被称为“市价补偿”。即完全由用地单位与被征地农民集体直接协商，参照当地形成的不同地段的市场价格确定征地补偿标准。如广州市，目前的征地补偿标准为25万元/亩，基本上与地类、产值没有关系，直接与土地供求关系和区位因素有关，接近生地交易价格。 上述这些作法都是为解决现行法律规定的征地补偿标准偏低而采取的改进或变通的作法，已体现出按市场经济规律进行征地补偿的改革思路，在实践中也得到农民群众的认可。 (6) 征地补偿方式应多样化，合理分配征地补偿费用 借鉴日本、德国等国家的经验，土地征收的补偿方式既可以采用货币补偿，也可以采用实物补偿。而实物补偿又可采取留地补偿和替代地补偿相结合的方式，留地补偿的方式可以使被征地农民集体和农民通过合法经营，取得稳定的收益。留用地所隐含的土地价值往往高于支付的征地补偿费，本质上是对法定补偿标准测算费用不足的补充。如温州市规定“安排一定的用地计划，优惠用于解决被征地单位从事开发经营、兴办企业用地”，优惠用地计划按人均占用面积计算，最高不超过120平方米/人，并对留用地指标中二产、三产的比例作出了规定。台州市也规定在符合土地利用总体规划的前提下，留出征地总面积的5-10%的土地，用于被征地村发展符合国家产业政策和规划的项目。各地根据本地实际情况，探索各种合理的征地补偿方式，但归根到底，各种方式都要以保障农民长远的生活为最终目标。 明确土地征收补偿费用的受益主体是合理分配征地补偿费用的前提。首先，土地管理部门应做好确权工作，分清土地的权属关系，明确土地补偿的受益主体。其次，由于集体土地的产权主体缺位、法律规定不明晰，村干部往往成了集体组织的“代言人”，现实中以村民委员会的名义强占、侵吞农民的土地征收补偿费用的事件时有发生，作为弱势群体的农民在由征地补偿费用引发的争议中显然处于不利地位。因此，国家应进一步明确界定农村土地征用补偿的受益主体，最好能将补偿费用落实到最小一级的村民小组。 (7 )严格规定土地的征收程序 程序，从法律学的角度来看，主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。但是程序不能简单地还原为决定过程，因为程序还包含着决定成立的前提，存在着左右当事人在程序完成之后的行为态度的契机，并保留着客观评价决定过程的可能性。程序通过促进意见疏通、加强理性思考、扩大选择范围、排除外部干扰来保证决定的成立和正确性。 尤其是以一个公权力来强制私权人转移自己的私权时，必须要严格按程序进行。任何机关，不得在没有法律规定的条件下剥夺私有不动产。同样亦不得未依法定程序剥夺他人财产所有权。因为剥夺不动产所有权是极为严肃的事情，国家的任何行政机关对此都没有决定权，而只有执行权。 征收程序应当体现正义性、公平性、公示性、可操作性，即该程序的设计应当充分体现法律的公平正义之精神，体现公共利益与私权人之间均衡保护的理念，应当突出土地征收的公示性与可操作性，尽量避免暗箱操作。因此，可以对土地征收程序进行如下设计： A 公共利益需要的认定程序，包括申请程序、调查程序、确认程序、征收公告程序。由需用地人提出征收申请，政府权力机关应公示告知征收的举办事业、征收目的、是否符合社会公共利益、理由何在等事宜。在确认公共目的、批准征收前采取座谈会、论证会、听证会等多种形式广泛听取公众的意见，公众有权就征收目的、范围、条件、补偿标准、具体实施等问题发表意见和提出建议。权力机关在调查后，依据法律对征地目的的界定来判断该征收是否具有正当性。 B 征收批准后的实施程序，包括财产评估程序、听证协商程序、补偿标准公示程序。由征收各方代表组成的委员会共同协商、审定征收人提出的补偿方案，有利于减少土地征收中的不公平性，使双方可以在相对平等的基础上进行协商，实现各方利益的最大化和平衡化。意见不一时，由批准征地的人民政府裁决，对裁决不服的，可以向人民法院起诉，由人民法院裁定。以保证补偿方案的公正性，落实征收过程中农民的参与权、知情权和监督权。 C救济程序，如行政复议、仲裁程序、诉讼程序。征收作为政府强制剥夺公民财产所有权或使用权的一种具体行政行为，其对公民造成的损失是显而易见的，是典型的损益性的行政行为，因此必须通过法律设定有效的救济途径，作为保障公民财产权的最后屏障。我国现行法律并没有规定被征地农民的救济程序，显然不利于保护农民的利益。 D 给付补偿金并完成征收。双方达成协议或法院裁决维持征收决定，则由需用地人按照补偿方案支付完土地征收补偿费用，然后双方到土地管理部门进行登记，需用地人获得被征收土地的所有权。 |
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