| 问题 | 证言式广告中名人应负法律责任的法理基础 |
| 释义 | 【摘要】近年来，名人代言商品或服务虚假广告引起社会相当的关注。名人代言广告属于证言式广告的一种特殊形式。然而，名人是否应当对其不实荐证信息承担法律责任，社会各界却存在重大争议。本文从克服消费信息不对称，践行诚实信用原则为基本法理依据，提出我国迫切需要借鉴美国丰富的立法及执法经验，完善现行法律，确立名人在不实证言广告的法律责任。 【关键词】证言式广告;名人代言;实质重要性;法理基础 On Legal Basement for Celibrity Bearing Legal Liability for Endorsement and Testimonials During Advertising 近年来名人代言广告之风盛行，经营者为提高其产品或服务的销售量、知名度，往往会请公众人物为其代言广告，然而一旦代言广告涉及虚假宣传或引人误解时，消费者的权益却会因此受到损害。如近来网络揭露，傅艺伟代言“胡师傅”无烟锅，郭德纲代言“藏秘排油”减肥茶，刘嘉玲代言“SK—Ⅱ”，陈小艺代言“口服液”，唐国强为新兴医院做广告，文清代言“眼保姆”等均名人代言广告均涉及虚假宣传。然而，根据我国现有相关法律，不实广告之名人法律责任不仅缺乏法律依据，而且还存在诸多障碍，以致当上海市工商部门日前发出一则“禁止医疗服务、药品、医疗器械广告利用形象代言人的名义和形象作证明”的《广告审查提示》时，社会各界立即对此种“代言禁令”的做法是否属于行政部门过度干预市场行为表现出极大的争议和质疑。由此可见，澄清名人代言不实广告是否应当承担法律责任，已不仅仅是一个消费者维权层面的问题，更关系着政府规制市场行为的正当与否等一系列深层问题。 一、名人在证言式广告中的角色定位 证言式广告，又称荐证广告。联邦贸易委员会《关于在广告中使用推荐与证言的指导原则》(guides concerning use of endorsements and testimonials in advertising)把证言式广告统称为“Endorsements and Testimonials in advertising”，其中“Endorsement”为“背书、保证”之义，而“Testimonial”则为“推荐、介绍”。依此，其认为证言式广告应指，消费者可能认为反映了非广告赞助商一方的观点、看法、结论或经历的广告信息。这类信息可以是文字消息、示范、图片、肖像、签名或其他确定个人身份的特征或机构的图章。[1]2005年台湾地区公平交易委员会颁布的《行政院公平交易委员会对于荐证广告之规范说明》在参考美国、日本等国相关判例及做法的基础上，将“Endorsements and Testimonials in advertising”翻译为荐证广告，并定义为：“系指任何以广告主以外之他人，于广告中以言词或其他方式反映其对商品或服务之意见、信赖、发现或亲身经验结果，制播而成之广告。而荐证者系于广告中反映其对商品或服务之意见、信赖、发现或亲身体验结果之人，其可为知名公众人士、专业人士(机构)及一般消费者，外国人从事上开荐证行为者，亦属之。”[2] 可见，我国所谓名人代言广告并非简单等同于证言式广告，而名人在其所代言的广告中扮演的角色也并非单一，而是身兼表演者、荐证者与广告发布者三重角色。首先名人是一个“表演者”。因为根据其与广告主签订的广告代言合同，名人往往需要遵从广告主的意图，并通过自己的表演来参与广告的制作及发布。因而在此意义上，其所做的信息陈述实质上仍是广告主的陈述，其所发挥的作用也只是一个“传声筒”而已。然而在证言式广告中，名人更是一个荐证者。当他以自己本人的意见、看法、结论或亲身经历来推荐或证明广告产品时，他就已经不再是仅仅“代为”传达广告主对于产品、服务的意见和看法，更反映了名人独立于广告主的信息陈述。[3]最后，名人也是一个广告发布者。这时，名人之法律地位就如同广告媒体一样。在面对广大不特定消费者利益时，其有义务审查广告主交由其代为发布的信息是否真实。 由于名人身兼多重角色，因此名人与广告主之间的所签订的代言合同，其法律性质亦具有多元性。其中，当名人仅仅充当一个表演者时，其与广告之间的法律关系应属委托合同关系。即“一方委托他方处理事务，他方允为处理之契约”。一旦因此合同涉嫌虚伪不实并产生法律责任时，应由其委托人承担，而非名人。其次，当名人作为一个广告发布者时，其与广告主间应为广告发布合同。由于广告直接涉及到社会公共利益，因此法律理应责令名人于签订代言广告之前，负有不低于广告媒体的审查义务。如违反该审查义务，或明知或因重大过失而不知代言产品存在虚假信息时，则名人应对其代言行为与广告主承担相应的法律责任。最后笔者认为，当名人充当荐证者时，基于其在证言式广告中的独立性意见陈述，使其足以和广告受众之间直接形成一种新的信赖利益关系。而法律应当保护这种信赖关系，最终决定了名人必须为其不实证言广告承担法律责任。对此将在下文予以重点讨论。 二、纠正消费信息不对称是规制名人代言不实证言广告的经济学基础 (一)消费信息不对称诱发了欺诈，而成功欺诈又固化了消费信息不对称 市场机制是人类迄今为止在社会经济领域最伟大的发明。而推动市场机制不断提高经济效率的就是人类自身就有的利己性。于是，经济学提出了著名的“经济人”理论，并对经济人寻求自身利益的最大化的行为大加称赞。但是经济人要想实现自身利益最大化，首先就须保障影响其交易决策的信息是充分的。如果决策所依赖的信息不足、不对称或错误，即所谓信息失灵，那就会出现交易决策的偏差甚至错误，其后果不仅会影响经济人的利益实现，更会阻碍社会资源的有效配置。 然而信息失灵无处不在，信息不对称亦普遍存在，经济社会化和专业化要求更使经营者与消费者身份不断分化。在此影响下消费信息不对称更是被无限放大。所谓消费信息不对称是指在消费过程中，生产经营者与消费者之间存在信息分布不均衡的状态。具体说，就是生产经营者对商品拥有比消费者更多的知识和信息，包括产品的质量、原料构成、性能、制作方法、用途、生产成本等。因而形成了一种卖方占有信息优势，而买方则处于信息劣势的不均衡状态。消费信息的不对称促使消费者迫切希望获取正确、全面的决策信息。然而信息收集存在着边际成本递增的现象，完全信息不仅不可能，也是不必要。斯蒂格勒认为，信息成本是从一无所知变为无所不知的成本，极少有交易者能负担得起这一全过程。信息成本的存在使充分信息成为一种理想状态，决策者也只须寻求决策所需的最佳信息量而无须去追求一种完美状态，即决策者在信息收集的边际成本等于边际收益之时停止信息收集才是理性的，此时的信息是一种收益最大化的信息。加之经济人对外在于自身的信息的收集和处理能力也是有限的，因此某些信息根本不可能被信息劣势主体收集到。由此，在经营者与消费者之间，初始存在的信息不对称，会受经济人的有限理性、高昂的信息搜集成本，以及信息不对称给经营者已经带来的积极影响(比如高额利润)等因素影响并最终固化下来，成为一种普遍存在。[4] 如果对普遍存在的消费信息不对称再不加以克服，那么就会诱发拥有优势信息的生产者频频利用虚假、夸张或误导性宣传，传递错误的信息，以此引诱信息劣势方在不能识别信息下作出错误的交易决策行为。而一旦消费者发现自己获取信息虚假不实时，那些原来为消费者所信赖的用以区分善良经营者与不良经营者的信息就不再有效，也不再被信任，最终可能导致消费者的逆向选择行为。[5]即不知情的消费者面对好商品和次商品时就会因缺乏正确信息而变得无所适从。于是他们要么会减少交易以求自保，要么就会降低对市场上所有商品量的估计水平，降低自己愿意支付的价格，如此循环往复，就有可能将成本高的好商品淘汰出市场，却留下次的商品，出现所谓的“劣币驱逐良币”的现象。[6]逆向选择从微观看，损害了购买次品的消费者利益及诚实经营者的正当竞争利益，从宏观看，导致市场总体效率下降，竞争规律失去作用，严重影响社会资源的最佳配置。 (二)我们为什么需要法律保护信赖? 交易的产生应具备两个前提：一个是交易能带来总收益的增加，使得交易双方受益;另一个则是，当事人都有充分的信心预期对方能履行承诺。否则，即使交易能带来社会剩余，交易也不会发生。信任就是社会成员对彼此诚实、合作行为的预期。由于当代市场经济属于典型的陌生人经济，因此确认并保障相互间的信任关系是交易范围扩大和经济发展的关键，也对一个国家的经济增长起着重要作用。相反，如若放纵不实信息的频频传递，就可能会强化甚至固化逆向选择，并最终破坏市场经济发展的润滑剂——信任，导致信任将成为一种稀缺的资源。“在一个低信任度的社会里，由于与市场相关的信息往往不能被价格完全抽象、编码和捕捉，因而交易很有可能走向宗法制度，人格化交易就会盛行。”美国经济学家福山已经在其《信任》一书中，指出华人社会或者中国人可能是全世界最缺少信任的一个群体。华人社会的企业普遍规模小，且多为家族经营，他们之间的交易也带有或多或少的人格化色彩;甚至在政治领域，裙带资本主义也不少见。[7]而笔者则认为这也正是我国名人广告效应远远高于西方发达国家，以及我国消费者给予了名人远远高于发达国家的消费者的特别信赖的原因所在。由于我国仍处于市场经济的初级发展阶段，因此一方面是消费者的消费心理尚不成熟，另一方面是假冒伪劣商品的泛滥成灾。可以说，在此现状之下，我国消费者的可资利用的信息是极度缺乏的，而且也是极易发生逆向选择行为的。当名人以荐证者之角色在广告宣传中积极推荐产品甚至于证明产品功效时，消费者往往会基于对名人个人魅力的信任，而信赖名人的荐证信息，这种信赖随即会成功传导至对广告产品的信赖。尤其是当消费者还没有十分了解某种产品或者尚未形成自己的特定看法时，名人证言式广告更能将产品信息最大化地传递，成为消费者获取决策信息的重要途径。而这也恰恰是广告主乐于选择名人代言广告的根源。因此，一个可信度高的名人证言式广告，可以降低消费者收集信息的成本，纠正消费信息不对称。反之，则会导致整个社会信任危机，加剧消费者逆向选择，从而破坏正常的市场竞争秩序。 经济学早已指出，信任危机与信息不对称、信息普遍失灵呈现明显的正相关性。因而，要克服虚假宣传所带来的负的外部性，就须设计一套合理的惩罚和激励机制，迫使负外部性得以内部化。当行为主体必须为自己的行为承担完全责任时，一个经济人就会自觉选择实施社会最优的行为。依此，对于名人不实证言广告，我国必须为其设置相应的赔偿(惩罚)规则，使之为其不实代言行为承担相应的法律责任。法律制度对人们决策所依赖的信息的保护，就是对交易中的信赖(信任)的充分保护，而对信赖的保护，就是对交易安全的保障和市场秩序的保障。这也成为我们保护信赖的法律动因。 三、遵守诚实信用原则是规制名人代言不实证言式广告的法理基础 当诚实信用原则由最初的债务履行原则，逐渐扩展适用于债权行使乃至于一切民事权利的行使和民事义务的履行，甚至成为整个法律的基本原则时，诚实信用原则作为法律“一般条款”即成为学者公认。与之相应，诚实信用原则的法律适用也不再拘束于维持和平衡当事人之间的利益关系，而是扩展到当事人与整个社会间的利益关系。“诚实信用原则被认为具有实现这两个利益关系之平衡的目的。在当事人之间的利益关系中，诚信原则要求尊重他人利益，以对待自己事务的注意对待他人事务，不得损人利己，保证法律关系的当事人都能得到自己应得的利益。在当事人与社会的利益关系中，诚信原则要求当事从不得通过自己的民事活动损害第三人和社会的利益，必须在权利的法定范围内以符合其社会经济目的的方式行使。”[8]各国反不正当竞争法均以诚实信用原则为其一般条款，如我国《反不正当竞争法》第二条规定“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，遵守公认的商业道德”即是对诚实信用原则的细划。凡违反《反不正当竞争法》第二条之规定，即构成不正当竞争行为的实质性标准。 而另一方面，各国反不正当竞争法日益强化其社会功能，保护利益客体已从过去的强调竞争者利益保护的一元体系，转变为“维护社会公众利益、竞争者的竞争利益及消费者利益”的三足鼎立局面。[9]消费者利益不仅可以藉由竞争秩序的健全而得到反射性的保护，更可以获得反不正当竞争法的直接保护。[10]而禁止引人误解的广告[11]，诚如学者所言，其本身就是以公众陷于错误为其构成要件，更以消费者为主要保护对象。[12]禁止不实广告已经成为所有规范不正当竞争行为中对消费者利益产生最直接也最有影响力的做法。因此说，规范名人不实证言式广告，明确荐证人之法律责任，其本质是诚实信用原则在维持名人与社会利益平衡上的必然要求，也是《反不正当竞争法》多元化立法宗旨之应有之义。首先，规范名人不实证言式广告是全面促成公平竞争得以实现的必经路径。所谓公平竞争，在不实广告的规范目的中着重在于确保竞争手段的公正性。不能让经营者以虚假不实的广告内容，引起交易相对人的错误，达到不当地引诱其与自己交易的目的，而破坏与竞争者间的公平竞争。所以，凡是危害经济秩序，损害诚实竞争者的竞争利益及消费者利益的不实广告行为、内容都应受到法律规制。其次，规范名人不实证言式广告是提供正确消费资讯的必要保障。只有确保消费者于交易过程中能够获得做出正确选择所依赖的正确资讯，才能充分保障消费者的权益。而各种广告宣传，正是传递这种重要商业资讯的工具。由于名人代言不实广告不仅能够引起了消费者对产品的注意力，而且能够强化受众对于不实信息的信任，并进而引起并强化消费者的合理依赖，影响消费者决策资讯，从而剥夺竞争者交易机会，干扰正常的竞争秩序。因此规制名人代言不实广告成为完善消费者真实资讯获取的必要前提。 四、认定名人不实证言广告的违法性要件 (一)不实证言广告的违法性要件 如何设定名人不实证言广告的违法性要件，究其实质，是一个平衡名人与消费者利益的过程。在这二者之间，既不能一味倾向于消费者利益而苛责名人，也不能过于放纵名人之不实法律责任。因此，笔者认为，作为不实广告的一种特殊形式，名人不实证言广告的违法性判断要件除了满足引人误解广告的一般性违法要件外，还应具备以下三个要件，其一广告必须存在可能误导、欺骗消费者的表述或遗漏;其二，从一般的、相关消费者认识水平出发，广告有欺罔、误导的可能。其三，该表述、遗漏必须具有实质重要性。 对于第一个要件理解，须强调两层含义：第一，行为的损害结果仅以是否有误导、欺罔消费者的可能或倾向，而非以实际有误导行为或实际造成消费大众受有损害为必要。第二，行为的表现方式可以是一种引人误解的作为，亦可以不作为。也就是说，沉默或隐瞒实质重要信息同样可以构成误导或欺罔。[13] 对于第二个要件，其适用旨在判断消费者对于名人荐证陈述的信赖是否合理。对此，须从以下两方面把握：(1)法律仅保护“合理信赖”的消费者，而不是那些由于无知或愚蠢而盲目信赖的消费者。这个标准在排除了那些“非理性的”、“显而易见地”、“不合理”地信任他人的消费者。至于何为合理信赖，原则上应以“通常具有的一般理性”为判断标准，同时应考虑到我国经济发展状况及历史文化传统等。(2)“通常具有的一般理性”之消费者，并不是一个完全虚构的、理想化的人，而是一个视具体案情被“类型化、团体化”的人，即“相关”消费者。具体讲就是，结合广告产品所欲针对的特定消费群体，以在该领域活动的绝大数普通消费者的一般认知水平作为评判标准，审议该广告是否存在误导或欺罔。[14]. 第三个要件“表述、遗漏必须具有实质重要性”应是判断证言式广告违法与否的核心要件。它不仅融合了上文所述的克服消费信息不对称，解决信任危机的价值理念，而且由于其能够将消费者对于名人荐证的“道德上”的信任转化为一个具有可操作性的法律判断标准，因此也为许多国家所采纳。 按照美国联邦贸易委员会的解释，所谓“实质重要性”，是指一项陈述构成了影响消费者购买某一产品的决定因素。按照“实质重要性标准”，联邦贸易委员会根据欺骗行为在影响消费者选择中所起的不同作用，将其所禁止的欺骗行为分为两大类：(1)有关产品、服务或商业企业本身的欺骗性陈述;(2)与产品、服务或商业企业推销过程中的“外部”因素有关的欺骗性陈述。其中第一种欺骗类型，应为最少争议的也是最常见的欺骗行为。不过即使如此，联邦贸易委员也没有丝毫限制性解释的意向。它认为，不应把“有关产品、服务本身的欺骗性陈述”的禁止限于对产品或服务的内在质量的错误陈述，还应包括那些即使与产品固有质量无关，却仍可能影响消费者选择偏好的因素，如产品来源、质地或价格等，或者是利用虚假的或欺骗性的背书、证明书或鉴定书的行为，或者是欺骗性地暗示与某一享有盛誉的商业企业、政府机构或其他有名望的组织存有商业从属关系等行为，同样构成实质性欺骗。支持这一理论的依据就是“消费者有权购买其选择购买的一切，即使消费者的选择可能会受流行款式、任性或无知左右亦然。在存在消费者偏好的情况下，即使此种错误陈述对所提供的产品或服务的固有质量没有什么实际影响，直接或暗示地错误陈述亦构成欺骗行为”。 而第二种欺骗类型，即使与产品或服务质量毫不相干，因为亦能影响消费者购买选择，同样应进入了监管之列。支持这一理论的依据则认为，“外部”的错误陈述并不是针对产品固有质量的欺骗陈述，其主要是用来抚慰消费者对产品或服务的抵触情绪，而不是用来误导消费者的消费倾向。然而，与对产品、服务的错误描述不同，外部错误陈述旨在“与消费者建立最初的商业联系，而不是使销售达到完善的程度。”外部错误陈述不仅用于克服消费者的购买偏好，为利用外部错误陈述的商业提供了交易机会，它也可被用于消除消费者的怀疑态度。这种诱骗策略实质构成了“损害产品、服务或商业企业信誉的一种方式”。[15] 由此可见，那种认为名人在证言广告所传递的不实信息并非与产品、服务的固有质量直接有关，因此不应予以法律规制的说法是错误的。无论是与产品特性本身相关的虚假叙述，还是单纯的与广告信息所传达的方式相关的虚假信息，因为它们都“涉及鼓励消费者去购买某一产品的方法”，具有相同的实质重要性，因而同属于反不正当竞争法所禁止的引人误解的不实广告。[16] (二)“实质重要性信息”标准的实证性分析 根据联邦贸易委员会制定的《关于在广告中使用推荐与证言的指导原则》(以下简称《指导原则》)(guides concerning use of endorsements and testimonials in advertising)，荐证人于证言式广告中应当遵守“荐证信息真实原则”。而该原则的实质就是“实质重要信息”的具体体现，它也为判断名人所提供的荐证信息是否构成不实证言提供了一套可供操作标准。在司法实践中，一旦名人违反荐证信息真实原则，其行为往往会被联邦贸易委员会认定为构成“实质重要性信息”，进而成为追究其不实证言广告的法律责任的重要依据。[17] 该原则强调，证言广告必须反映推荐人的诚实的观点、研究结果、信仰，或经验。不能包含任何欺骗性的陈述或是不能被证实的信息。荐证者并不需要用非常准确的语言来表达其荐证意见，但必须亲自为之，以免其真实意见被歪曲。根据这个原则的基本精神，美国《指导原则》分别针对消费者型荐证广告、专家型荐证广告、名人型荐证广告及机构荐证广告对此原则进一步予以细化。比如，当荐证人以消费者名义推荐时，那他就必须是真实的消费者，而不能由扮演消费者的演员代劳。如欲以一般消费者的亲身经验推荐广告效果，那他就必须代表典型的使用者的亲身经历。[18]而且是大家在不同情况下使用该产品均能够达到广告所指效果。这条规则就意味着，此人必须不只是“偶尔地”使用该产品，且推荐者必须是因为自己喜欢与认同该产品才使用它。因此，即使是名人或专家推荐产品，他也必须确实是(been a bona fide user)该产品的真正使用者。另外，名人型推荐者或专家推荐者在推荐某产品时，广告商还必须有理由认为推荐者仍然在继续使用该产品，否则不得使用该名人或专家的推荐。对于专家型荐证广告中推荐产品的专家，其身份必须确切且必须具有评价该产品的专业知识，尤其是对医疗与安全产品的推荐。无论广告明示还是暗示推荐者是推荐产告的专家，该推荐者都必须事实上确实拥有与推荐产品相关的专业知识。若推荐广告给人造成荐证产品在任何一个或多个方面优于其他产品的印象的话，那该推荐者必须确实发现了这种优越性。[19]当一个机构推荐一种产品时，必须有证据证明，该推荐代表该机构成员的集体判断，而非仅仅是该机构执行主管或管理层的判断。 同时，为确保荐证信息真实原则，美国《指导原则》还规定了证言广告中的重大信息的披露原则。比如，若推荐者与广告发布者存在实质性联系，而这种联系可能会实质性地影响证言广告可信度的，就必须充分予以披露这种关系。这种情况符合“消费者有理由认为对产品做出有利的评价将会给自己带来好处”这一政府标准。但如果此种关系是消费者通常可预见的，则不必去披露。[20]歌星帕特·布恩就因为其在推荐粉刺药“痤疮消”时未披露这种联系而被罚款。[21]此案是一位名人首次被判为欺骗性推荐直接负责，其被要求支付了巨额罚金，并被责令向已经购买该产品的人退还部分款项。[22] 【注释】作者简介：郭琛(1974—)，女，陕西延安人，西北政法大学讲师，主要研究方向为经济法学。 基金项目：西北政法大学2007年度校级科研项目《我国证言式广告之法律责任检讨及完善——以名人代言广告为研究视角》(项目编号：07XJC002)阶段性研究成果。 [1]An endorsement means any advertising message (including verbal statements，demonstrations，or depictions of the name，signature，likeness or other identifying personal characteristics of an indivedual or the name or sesl an organization )which message consumers are likely to believe reflects the opinions，beliefs，findings，or experience of a party other than the sponsoring advertiser.见http//www.ftc.gov，2007—10—1. [2]见http//www.ftc.gov.Tw，2007—10—1. [3]如某餐厅于广告中引述某知名电视美食节目主持人对该餐厅的评语，该广告即属一种荐证广告，因为消费者会将广告内容视为该主持人的意见，而非餐厅老板的意见，因此该节目主持人是荐证者。但如果一位不知名的播音员朗读软饮料或非处方药的广告时，或者一位名演员用著名的嗓音为一家汽车生产商的电视广告配音，他们不荐证者，只是一位谋生的演员。 [4]应飞虎：《信息失灵的制度克服研究》，法律出版社2004年版，第74—75页。 [5]逆向选择(adverse selection)最早是保险学中使用的一个概念，指保险人与投保人之间的信息不对称，投保人知道自己的风险特征，而保险人则不知情，因而不能对不同风险类型的投保人进行区分，从而不能对不同风险的投保人收取不同的保险费，而只能收取以风险的平均概率为基础的保险费。在这样的收费体制下，高风险的投保人具有更多的保险激励，而低风险的投保人则更倾向于退出保险市场，保险市场因此萎缩。1970年阿克洛夫(Akerlof)在《旧货市场：质量的不确定性和市场机制》的论文中以旧车市场为例对因信息不对称而导致的逆向选择问题进行研究，从而把逆向选择概念一般化。在旧车交易中，买卖双方关于旧车质量的信息是不对称的，买方因此以旧车市场上车的平均质量为基础出价，这会使质量高的旧车卖主退出市场，从而降低市场上旧车的平均质量，买方了解此信息后，又会降低出价，从而使质量稍好的旧车卖方退出市场，因此形成恶性循环，最终使旧车市场消亡。逆向选择问题在旧货交易市场、失业保险、汽车责任保险、医疗保险尤其是老人医疗保险等领域中普遍存在，如果没有有效制度对其的支持，这些交易将不可能长久存在。 [6]刘大洪：《法经济学视野中的经济法研究》，中国法制出版社2003年版，第468页。 [7]张维迎：《信息、信任与法律》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第277页。 [8]徐国栋：《诚实信用原则研究》，中国人民大学出版社2002年版，第2—3页。 [9]刘汝姿：《论公平交易法第二十一条广告行为客体之范围》，载《法令月刊》第56卷1期，第13—15页。 [10]比美国立法措辞更进一步的是，1991年西班牙《不公平竞争法》第1条规定：“旨在通过保护所有市场参与人的利益而保护竞争，禁止不正当竞争”，及1986年瑞士《不公平竞争法》明确“目的在于保护相关利益方面，保证公平而非扭曲的竞争”。 [11]不实广告，在我国的表述方法有多种，如虚假宣传，虚假广告、引人误解的宣传等，本文在同一意义上使用之。 [12]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2006年版，第156页。 [13]联邦贸易委员会判决，奇迹面包的生产商关于其面包富含有助于儿童长高长壮的维生素和矿物质的宣传是欺骗性的，因为它没有说明，街上销售的几乎所有烘烤面包都富含维生素与矿物质。联邦贸易委员会认为，通过隐瞒奇迹面包其实与其他面包没有什么不同这一点，该公司遗漏了重要的内容。 [14]比如，如果一家公司向绝症患者推销药品，那么就将从该推销活动如何影响该群体普通成员的角度出发做出评价。 [15](美)查尔斯·R·麦克马尼斯：《不公平贸易行为概论》，陈宗胜等译，中国社会科学出版社1997年版，第222—225页。 [16](美)泽莱兹尼：《传播法判例：自由、限制与现代媒介》，王秀丽译，北京大学出版社2007年版，第270—274页。 [17]见http//www.ftc.gov，2007—10—1. [18]如果所谓的治疗秃头的药物只对50个人中的一人起作用，那么由这个人作为使用者代表对产品进行推荐明显是误导性，因为它不具有代表性。或者如一则有关电视机的证言式广告中，一位消费者声称，其使用该电视机的2年内，仅维修了一次，且花了不到10美元。那么，除非广告商确实能够证明绝大多数的消费者都有此相同经验或认同。否则，广告商必须明确无误的披露证言式广告中由推荐者所呈现的这种经验或效果不应成为消费者所预期的通常的经验。参见《guides concerning use of endorsements and testimonials in advertising》，http//www.ftc.gov，2007—10—1. [19]联邦贸易委员会判决，前宇航员戈登·库珀作为专家推荐一种据说能改善汽车性能、减少尾气与清洁发动机的产品是不是恰当的。库珀的技能主要是关于空间的任务的;他在汽车发动机领域从未接受过专家所需的教育和培训。参见唐·R·彭伯：《大众传媒法》，金玺、赵刚译，中国人民大学出版社2005年版。 [20]比如当某位名人或专家因推荐某种产品而发表证言并因之获得收入或报酬时，广告就无须披露此种关系。因为这属于消费者通常可预料的情形。但若广告涉及非专家或非名人时，即所谓的普通消费者时，如果付钱的承诺先推荐，或者如果消费者有理由认为，通过在产品广告中亮相，自己可能会因推荐性的评议而在今后获得报偿，那么此时支付的钱必须加以披露。 [21]库加·穆加公司由布恩拥有并经营，是营销与推广这种皮肤病药物的几家公司之一。9美元一瓶的药每售出一瓶，布恩抽取25美分。在此案中，布恩还暗示，他的4个女儿服药后疗效良好，这并不完全真实。且“痤疮消”优于其他类似药物——这是一个布恩没有资格做出的专家评价。 [22](美)唐·R·彭伯：《大众传媒法》，金玺、赵刚译，中国人民大学出版社2005年版，第542页。 |
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