| 问题 | 违法提供出口退税凭证罪的认定 |
| 释义 | 刑法第四百零五条第二款规定的违法提供出口退税凭证罪，是指税务机关工作人员以外的其他国家机关工作人员违反国家规定，在提供出口货物报关单、出口收汇 认定该罪应当注意以下问题： 一、违法提供出口退税凭证罪与骗取出口退税罪共犯的界限 违法提供出口退税凭证罪与骗取出口退税罪的区别是：前者是由国家机关工作人员实施的渎职犯罪，后者是个人或单位实施的破坏经济秩序的犯罪;前者是徇私舞弊为他人违法提供出口退税凭证，给国家利益造成重大损失的行为，后者是一种利用欺骗手段实施的特殊诈骗犯罪。在司法实践中，有的海关、商检、外汇管理等部门的工作人员，在提供出口货物报关单、出口收汇核销单等出口退税凭证的工作中徇私舞弊，与一些骗取出口退税的单位或个人相互勾结，通过违法提供出口退税凭证，主动帮助他们骗取国家出口退税。对于这种情形，如何对有关国家机关工作人员的行为定性呢?笔者认为，应视纳税人的骗取出口退税行为是否构成骗取出口退税罪以及徇私舞弊违法提供出口退税凭证行为是否达到定罪标准的不同情况来进行判断：(1)如果骗取出口退税行为达到骗取出口退税罪的定罪标准，违法提供出口退税凭证行为也达到定罪标准，那么有关国家机关工作人员的行为同时符合违法提供出口退税凭证罪和骗取出口退税罪(共犯)的构成，对有关国家机关工作人员应按照想象竞合犯的处罚原则，从一重罪处罚。(2)如果骗取出口退税行为达到骗取出口退税罪的定罪标准，而违法提供出口退税凭证行为达不到定罪标准，那么对有关国家机关工作人员以骗取出口退税罪的共犯定罪处罚。(3)如果违法提供出口退税凭证行为达到定罪标准，而骗取出口退税行为未达到骗取出口退税罪的定罪标准，那么对有关国家机关工作人员的行为以违法提供出口退税凭证罪定罪处罚。 二、违法提供出口退税凭证罪中的一罪与数罪问题 司法实践中，海关、商检、外汇管理等部门的工作人员违法提供出口退税凭证的行为，往往与受贿行为交织在一起。即行为人收受他人贿赂甚至索取贿赂，以此作为交换条件，为他人违法提供出口退税凭证。如果收受贿赂、索贿的数额达不到受贿罪的起刑数额标准，而违法提供出口退税凭证的行为造成了国家利益遭受重大损失结果的，自然对行为人以违法提供出口退税凭证罪定罪处罚，收受贿赂、索贿的行为作为酌定情节考虑。因为根据最高人民检察院关于立案标准的规定，违法提供出口退税凭证，“徇私舞弊，致使国家税收损失累计不满10万元，但具有索取或者收受贿赂或者其他恶劣情节的”，属于成立违法提供出口退税凭证罪的条件之一。因此，可以? 的，均从一重罪处断。但是，如果有关国家机关工作人员的受贿行为符合受贿罪的构成，而违法提供出口退税凭证的行为也造成了国家利益重大损失的结果的，对行为人应该如何定罪处罚呢? 有人认为，应当依法以受贿罪和违法提供出口退税凭证罪对行为人实行数罪并罚。其理由是：虽然刑法第三百九十九条第三款规定，“司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的(即徇私枉法罪、枉法裁判罪)，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的(即受贿罪)，依照处罚较重的规定定罪处罚”。但是，在刑法渎职罪章中23个条文、33个罪名当中，对于行为人贪赃枉法，除犯本章规定的渎职罪名以外，又构成本法第三百八十五条规定之罪的(即受贿罪)，只有对第三百九十九条第一款、第二款规定的徇私枉法罪、枉法裁判罪和受贿罪牵连时适用“依照处罚较重的规定定罪处罚”的原则。由此可以推断，修订后的刑法的立法原义，就是除第三百九十九条第一款、第二款规定的徇私枉法罪、枉法裁判罪以外，渎职罪章中规定的其他罪，行为人由于贪赃枉法，又构成受贿罪的，均应以所犯渎职罪名和受贿罪实行数罪并罚。对于这种观点，笔者是不赞成的。笔者认为，刑法第三百九十九条第三款关于司法工作人员贪赃枉法，同时构成徇私枉法罪、枉法裁判罪和受贿罪依照处罚较重的规定定罪处罚的规定，不应当视为对牵连犯实行数罪并罚的例外，而恰恰应当把它看成是体现目前刑法理论通说观点的一个规定。我国现行刑法和司法解释对于牵连犯的处罚原则，既有按照从一重罪处罚原则来处理的，也有实行数罪并罚的。因此，对于牵连犯的处罚应当坚持如下原则：凡法律或司法解释规定构成受贿罪的，均应以所犯渎职罪名和受贿罪实行数罪并罚。 |
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