| 问题 | 论仲裁中鉴定程序的启动 |
| 释义 | 内容摘要：仲裁源于当事人意思自治，是当事人意思自治的结果，仲裁机构的性质及仲裁制度的各组成部分都贯穿着当事人的意思自治。仲裁程序中的鉴定程序也理应体现当事人意思自治，由当事人启动。 关键词 意思自治 仲裁 鉴定程序 当事人意思自治是民商事仲裁的基石。意思自治是仲裁制度的灵魂，也是仲裁制度生命力的源泉。以意思自治为灵魂，以效率和公平为追求，是现代仲裁制度的突出特点。市场经济是意思自治的经济，仲裁制度是迅速解决现代市场经济纠纷的最主要的制度之一。当今世界，仲裁法及仲裁规则的一个发展方向是当事人意思自治越来越得到尊重。[1] 一、仲裁与意思自治 （一）仲裁的起源是意思自治的结果 民商事仲裁渊源于原始社会氏族部落首长对内部纠纷的居中公断，其作为一项制度最早为政治国家所接纳是在古希腊、古罗马时代。在雅典，人们经常任用私人仲裁员，根据公开原则解决争议。古罗马的《十二铜表法》中亦有关于仲裁的规定。[2]自古希腊、古罗马以降数百年的漫长历史中，政治国家将民商事仲裁制度视为完全是私人领域内的事项，法律无意过问，法院亦不加干涉，民商事仲裁制度处于一种绝对的自治状态。直至中世纪末期，地中海沿岸的意大利城市国家排斥国家干预的民商事仲裁制度发达依旧。 （二）仲裁各制度体现意思自治 市场经济是意思自治的经济，直接服务于市场经济的仲裁制度当然地必须充分体现意思自治的精神，才可能具有旺盛的生命力。 首先，仲裁协议是当事人意思自治的表现。当事人可以在纠纷发生前或发生后以协议形式选择仲裁，排除法院管辖。当事人既可以事先协议，也可以事后达成一致意见就所发生的争议提交仲裁。当事人如果协议将争议提交仲裁解决，即受自己这一意思自治行为的约束，不得再向法院起诉。在仲裁协议中，当事人意思自治的内容是排除法院管辖权，而这一合意通过仲裁协议得以固定下来，最终完成了对法院管辖权的排除。 其次，仲裁机构和仲裁地点的选择是当事人意思自治的突出体现。选择什么样的仲裁机构、由哪个仲裁机构仲裁、在什么地方仲裁均由当事人自主决定，仲裁不受级别管辖和地域管辖的限制。 再次，同样体现当事人意思自治的是仲裁庭组成方式和仲裁员由双方当事人之自主选择以及在开庭和裁决程序中，当事人对审理方式、开庭形式等程序事项和争议解决方式约定之自主选择等。 最后，仲裁机构适应的仲裁规则的选定是当事人意思自治的极至表现。我们知道，在诉讼中，如果说当事人对诉讼地在某种情况下还可以选择的话，那么对适用的法律就没有任何可以选择的余地，只能适用法院所在地的法律。仲裁当事人双方却可以选择不适用仲裁机构所在地的法律，而选择适用非仲裁机构所在地的法律。 （三）仲裁的性质——当事人自主解决民事争议的制度；仲裁机构的性质——解决民事争议的民间团体 关于仲裁的性质问题，迄今为止尚无一种能为社会普遍接受的观点。目前，有关仲裁性质的争论主要有四种： （1）契约说 这种学说认为，仲裁制度是基于当事人的意志而创设的，它具有完全自愿的特征，充分体现了意思自治原则。仲裁是以当事人的仲裁协议为因果的，没有仲裁协议就没有仲裁，因而具有契约性。首先，仲裁是基于双方当事人之间的协议而设定的，当事人之间如无仲裁协议，则无仲裁可言，任何一方当事人不能强迫对方当事人参与仲裁：其次，仲裁的组成体系是双方当事人通过协议自己确定的。如仲裁的组织形式、仲裁员的人选以及仲裁的地点，双方当事人都可基于合意作出选择，双方当事人还可在协议中约定仲裁所依据的法律和适用的程序等；最后，由于仲裁员由当事人选定，因此仲裁员可视为双方当事人的代理人，其裁决也就相当于代理人代表当事人订立的一种协议，该协议对双方当事人均有约束力，当事人有义务自动履行，否则胜诉方可将仲裁裁决作为一种合同之债向法院申请强制执行。[3] （2）司法权说 这种学说认为，仲裁虽源于当事人的协议，但该协议的效力，仲裁员进行仲裁的行为，仲裁裁决的承认与执行等，其权威性来源于国家法律，没有国家授权及国家司法权的授与，仲裁裁决就不具有强制性。这种学说还认为，裁判权是一种国家主权，只有国家才能行使这样的权力。只有法律许可的情况下，仲裁员才能像法官一样从本国法中取得权力，仲裁裁决才发生法律效力。仲裁是法院司法权的一部分让与。[4] （3）混合说 这种观点认为，一方面，仲裁来自于当事人的契约，取决于当事人的意思自治；另一方面，仲裁不可能超越法律制度之外，法院对仲裁的效力和执行有最终的决定权。因此，仲裁以当事人的协议为基础，具有契约的性质，但在最终解决争议的问题上，具有司法的性质。契约因素和司法因素相互联接，缺一不可，构成有机的统一体，因此，仲裁兼具契约性和司法性。 （4）自治说 这种观点认为，仲裁是一种独立的制度，而契约或司法权只能作为它的一个方面的特征而存在。自治说，从仲裁本身进行考查，认为商事仲裁的产生和发展，是商人注重实效实践的结果，确定仲裁实体法和程序法的当事人意思自治原则不是基于仲裁的契约性或司法性，而是由于仲裁制度的实际需要：仲裁协议和仲裁裁决之所以具有强制性，也不是因为它们是契约，更不是有关国家法律的特许和授权，而是市场经济和商事关系顺利发展的内在要求。 自治说把仲裁看作是处理民商事关系的一种需要，认为仲裁是一种处理争议的自然独立体系是很有价值的，它吸收了契约说，更发展了契约说。自治说从仲裁制度的产生、发展及其存在的现实意义考查仲裁的性质，仲裁制度源于当事人意思自治，而反过来，仲裁制度在当事人意思自治的基础上，以效率和公平为价值追求，极大的促进了商品经济的发展。有学者甚至提出，除了仲裁程序的启动、仲裁机构和仲裁地点的选择、仲裁庭组成方式和仲裁员的确定以及仲裁机构适应的仲裁规则的选定等由双方当事人自主选择外，更提出了仲裁裁决是否生效、何时生效以及是否能够就已经裁决的争议向法院提起诉讼均可由当事人通过意思自治决定，从而将仲裁制度中的意思自治原则发挥到极致。[5] 仲裁制度体现当事人意思自治，追求效率和公平，仲裁程序中各环节和具体制度的设计同样得彰显当事人意思自治，从而实现效率和公平。仲裁中鉴定程序的启动同样得充分彰显当事人意思自治，追求效率和公平。 二、仲裁中鉴定程序的启动贯彻意思自治原则之考查 （一）世界主要仲裁机构仲裁中鉴定程序的启动 1.《斯德哥尔摩商会仲裁院规则》 第二十二条 除非当事人另有约定，仲裁庭可以指定一名专家就某个特定的问题发表意见。 2.《瑞士联邦苏黎世商会调解与仲裁规则》 第三十七条 （一）如需要调查证据，仲裁庭应按苏黎世的民事诉讼法规以适当程序进行。 （二）在特殊情况下，仲裁庭得决定以另一方式，尤其是按联邦民事诉讼法规的规定调查证据。无论在那种情况下，当事人应有机会根据他们的推论辩论证据调查的结果。 3.《国际商会调解与仲裁规则》 第十四条 仲裁审理程序 一、仲裁员应采取一切适当的方法尽快确定案件事实。在对双方当事人提交的书面请求和所依据的全部文件仔细研究后，仲裁员得应当事人一方申请，亲自听取双方当事人陈述；如当事人未申请，仲裁员得自行决定听取他们的陈述。 此外，仲裁员得决定双方当事人在场时听取其他任何人的陈述，如经及时传唤而当事人不到场时，也可同样听证。 二、仲裁员可以任命一名或几名专家，规定其职权范围，接受其报告和／或亲自听取其陈述。 三、应双方当事人的请求或经其同意后，仲裁员可以只根据有关文件处理案件。 上述是关于世界上主要的仲裁机构仲裁中类似于鉴定程序的专家证人程序启动的规定[6]. 《斯德哥尔摩商会仲裁院规则》规定，仲裁庭可以指定一名专家就某个特定问题发表意见，但当事人可以事先的约定排除仲裁庭对该规则的适用；根据该规定，纵便当事人没有以事先约定排除仲裁庭对专家证人的指定，仲裁庭也只能指定一名专家就某个特定的问题发表意见，至于该意见是否被采信，还得经过当事人的质证和仲裁庭的审查。 《瑞士联邦苏黎世商会调解与仲裁规则》基本上既没有鉴定程序的规定，也没有类似于鉴定程序的专家证人程序规定。但它还是非常明确的规定了“当事人应有机会根据他们的推论辩论证据调查的结果”，赋予了当事人意思自治的权利。 《国际商会调解与仲裁规则》规定仲裁庭之“仲裁员可以任命一名或几名专家，规定其职权范围，接受其报告和／或亲自听取其陈述”，但仲裁庭必须规定专家的“职权范围” ，而且只能“接受其报告和／或亲自听取其陈述”，至于是否可以作为证据，还得经过当事人质证，给予当事人意思自治的权利。 上述三个世界上主要的仲裁机构对仲裁中类似于鉴定程序的专家证人程序启动的规定有一个共同的特点：充分尊重当事人的意思自治。仲裁庭只是可以启动专家证人程序，甚至连可以启动的权利都没有，如《瑞士联邦苏黎世商会调解与仲裁规则》的规定或仲裁庭虽有启动的权利，但但当事人可以事先的约定排除仲裁庭对该规则的适用，如《斯德哥尔摩商会仲裁院规则》的规定。 （二）我国目前主要仲裁机构仲裁中鉴定程序的启动 1.《中华人民共和国仲裁法》 第44条规定：“仲裁庭对专门性的问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。根据当事人的要求，鉴定部门应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可，可以向鉴定人提问。 《中华人民共和国仲裁法》将鉴定程序的启动权完全交由仲裁庭行使，当事人不能就是否鉴定作出选择与意思自治。但规定了应“当事人的要求，鉴定部门应当派鉴定人参加开庭”，接受当事人的质询。 2.《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2005年）》 第三十八条 专家报告及鉴定报告 （一）仲裁庭可以就案件中的专门问题向专家咨询或者指定鉴定人进行鉴定。专家和鉴定人可以是中国或外国的机构或公民。 （二）仲裁庭有权要求当事人，而且当事人也有义务向专家或鉴定人提供或出示任何有关资料、文件或财产、货物，以供专家或鉴定人审阅、检验或鉴定。 （三）专家报告和鉴定报告的副本应送给双方当事人，给予双方当事人对专家报告和鉴定报告提出意见的机会。任何一方当事人要求专家或鉴定人参加开庭的，经仲裁庭同意后，专家或鉴定人可以参加开庭，并在仲裁庭认为必要和适宜的情况下就他们的报告作出解释。 《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定仲裁庭可以启动专家证人程序或鉴定程序，当事人并且有义务配合专家证人或鉴定人；当事人不能以事先约定排除专家证人程序或鉴定程序。尽管该规定赋予了当事人可以要求专家或鉴定人参加开庭解释的权利，但专家或鉴定人是否出庭须经仲裁庭同意，也即意味着：如果仲裁庭不同意，专家或鉴定人就不会出庭接受当事人的质询。对当事人的意思自治给予了相当严的限制。 3.《中国台湾仲裁协会仲裁规则》 第二十五条 仲裁庭对当事人声请调查之事项，应命双方当事人陈述意见并记明笔录。但认为不必要者，不在此限。 仲裁庭对于前项调查之结果，应命双方当事人陈述意见并记明笔录。 《中国台湾仲裁协会仲裁规则》对专家证人程序或鉴定程序没有做任何规定，完全交由当事人意思自治。 4.《深圳仲裁规则》 第四十条「证据鉴定」对案件涉及的有关专门性问题，当事人一方或者双方申请鉴定并经仲裁庭同意的，或者仲裁庭认为需要鉴定的，由当事人双方共同选定或者共同委托仲裁庭指定鉴定机构或者鉴定人员；当事人不能共同选定鉴定机构或者鉴定人员的，由仲裁庭指定。 鉴定结论作出后，仲裁庭应当将鉴定报告送达当事人。当事人应当在仲裁庭指定的期限内对鉴定报告及结论提出意见。仲裁庭认为有必要，可以通知鉴定机构或者鉴定人员参加开庭并接受提问。 当事人要求重新鉴定的，由仲裁庭决定。 仲裁庭决定采纳的鉴定结论，应当进行质证。仲裁庭有权决定是否采纳鉴定结论。 本规则所称鉴定，是指由专门机构或者专业人员就特定的专门性问题或者事项所进行的审计、评估、咨询、检验等。 《深圳仲裁委员会仲裁规则》规定仲裁庭认为需要就可以启动鉴定程序，鉴定机构和鉴定人员也可以由仲裁庭指定。尽管也规定了当事人可以申请鉴定、共同选定或共同委托仲裁庭指定鉴定机构，但整个鉴定制度的设计体现地是仲裁庭主导，而非当事人意思自治。 5.《广州仲裁委员会仲裁规则》 第三十一条 鉴定 （一）仲裁庭认为对专门性问题需要鉴定的，可以交由双方当事人共同约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭委托的鉴定部门鉴定。 （二）仲裁庭有权要求当事人向鉴定人提供或者出示鉴定所需的任何有关资料、文件或者财产、货物，以供鉴定人审阅、检验或者鉴定，当事人应当提供或者出示。 （三）仲裁庭应将鉴定报告副本送交当事人。当事人可对鉴定报告发表意见。根据当事人的请求或者仲裁庭的要求，鉴定部门应当派鉴定人参加开庭。经仲裁庭许可，当事人可以向鉴定人提问，鉴定人应就报告作出解释。 （四）当事人要求重新鉴定的，是否准许，由仲裁庭决定。 《广州仲裁委员会仲裁规则》与《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（2005年）基本上如出一辙，只是在鉴定机构的选定上稍稍给予了当事人一定的自主权，即双方当事人可以共同约定鉴定部门。 6.《北京仲裁委员会仲裁规则》 第三十二条 鉴定 （一）当事人申请鉴定且仲裁庭同意，或者当事人虽未申请鉴定但仲裁庭认为需要鉴定的， 可以通知当事人在仲裁庭规定的期限内共同选定鉴定部门或者鉴定专家。当事人不能达成一致意见的，由仲裁庭指定鉴定部门或者鉴定专家。 （二）当事人应当按照约定或者仲裁庭确定的比例预交鉴定费用。不预交的，仲裁庭有权决定不进行相关鉴定。 （三）仲裁庭有权要求当事人，而且当事人也有义务向鉴定人提供或出示鉴定所需的任何文件、资料、财产或其他物品。 当事人与鉴定人之间就鉴定所需的文件、资料、财产或其他物品是否与案件有关有争议的，由仲裁庭作出决定。 （四）鉴定报告的副本，应当送交当事人。当事人可以对鉴定报告提出意见。 （五）仲裁庭认为必要或者根据当事人的请求， 应当通知鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可，可以就鉴定报告的有关事项向鉴定人提问。 （六）鉴定期间不计算在本规则第四十三条、第五十二条及第五十九条规定的期限内。 《北京仲裁委员会仲裁规则》直接将当事人对鉴定的启动权完全剥夺了：当事人申请鉴定必须经仲裁庭同意；当事人虽未申请鉴定但仲裁庭如果认为需要鉴定的，仲裁庭就可以启动鉴定程序。 7.《上海仲裁委员会仲裁规则》 第三十九条 当事人申请鉴定经仲裁庭同意，或者当事人未申请鉴定但仲裁庭认为需要鉴定的，应当提交相应的法定鉴定机构鉴定，未有明确法定鉴定机构的，可以通知双方当事人在规定的期限内共同选定鉴定机构或者鉴定人。当事人不能达成一致的，由仲裁庭指定鉴定机构或者鉴定人。当事人应当按照仲裁庭的决定在规定的期限内预缴鉴定费。 鉴定机构可以是中国机构，也可以是外国机构；鉴定人可以是中国专家，也可以是外国专家。 鉴定报告的副本，应当在开庭前送交双方当事人。当事人可以对鉴定报告提出书面意见。 当事人申请并经仲裁庭同意，鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经仲裁庭同意，可以书面答复当事人的质询。鉴定人出庭所需费用由提出申请的一方当事人先行支付。 对需要鉴定事项负有举证责任的当事人，在规定的期限内未预缴鉴定费或者在规定的期限内应提供而未提供与鉴定有关的文件、资料和其他物品致鉴定不能进行的，应当承担举证不能的后果。 《上海仲裁委员会仲裁规则》与《北京仲裁委员会仲裁规则》关于鉴定程序启动的规定一样：当事人申请鉴定必须经仲裁庭同意；当事人虽未申请鉴定但仲裁庭如果认为需要鉴定的，仲裁庭就可以启动鉴定程序。 综合我国目前主要仲裁机构仲裁中对鉴定程序启动制度的规定，可以看出：现在仲裁界关于鉴定程序的启动是仲裁庭主导制，基本上剥夺了当事人的意思自治。 三、我国仲裁中鉴定程序启动机制的构建 仲裁中的鉴定程序是仲裁程序的一个环节，是整个仲裁制度的一个部分，必须服从于仲裁制度的理念即当事人意思自治。构建我国仲裁中鉴定程序启动机制必须先解决以下问题。 1.是否启动鉴定程序由谁决定？ 仲裁是当事人自主解决民事争议的制度；仲裁机构是当事人自主解决民事争议的民间团体。仲裁程序的启动、仲裁机构和仲裁地点的选择、仲裁庭组成方式和仲裁员的确定以及仲裁机构适应的仲裁规则等的选定均可由双方当事人自主选择，体现当事人意思自治。鉴定程序作为仲裁程序的一个环节，也应如整个仲裁程序一样，体现当事人意思自治。那么仲裁程序是否启动应由当事人决定，而不能也不应该由仲裁庭决定[7]. 如果当事人不启动鉴定程序或不同意启动鉴定程序，而仲裁庭又认为非启动仲裁程序不能裁判案件，这时怎么办呢？笔者以为，如果当事人不同意启动鉴定程序，这时如果出现证明不能，则由此造成的证明责任由其自身承担；如果是一方当事人不同意另一方当事人启动鉴定程序，需要鉴定的一方当事人自可启动鉴定程序，对于鉴定结论，仲裁庭按照证据的一般程序质证以决定该鉴定结论是否可以作为证据采信。 2.鉴定程序启动主体 如果仲裁案件需要进行鉴定，那么应当由谁启动鉴定程序？如前所述，仲裁是当事人自主解决民事争议的制度，鉴定程序的启动主体应当是也只能是仲裁案件的双方当事人，而不能是仲裁机构。 3.对鉴定机构争议的解决 如果双方当事人对于选择何鉴定机构进行鉴定有争议或不能达成一致意见，首先由双方当事人协商决定，如果协商不能达成一致意见，则交由仲裁庭裁决。如果双方或一方对仲裁庭的决定不服或坚决不同意，另一方当事人可以径行鉴定，仲裁庭按照证据规则进行质证，以决定是否采信该鉴定结论作为判案根据。 解决了上述问题后，在仲裁规则中就可以如下规定鉴定程序的启动制度。 「鉴定」 对案件涉及的有关专门性问题，当事人一方或者双方可以申请鉴定。当事人一方不同意鉴定，另一方当事人可以径行启动鉴定程序。当事人双方共同申请鉴定的鉴定结论除非当事人能够证明存在违法原因，仲裁庭应当作为直接裁决的依据；一方径行申请鉴定的，当事人所取得的鉴定结论应当经过质证，由仲裁庭决定是否采信。 由当事人双方共同选定或者共同委托仲裁庭指定鉴定机构或者鉴定人员；当事人不能共同选定鉴定机构或者鉴定人员的，由仲裁庭指定。如果双方或一方对仲裁庭的决定不服或坚决不同意，另一方当事人可以径行启动鉴定程序，仲裁庭按照证据规则对鉴定结论进行质证，以决定是否采信该鉴定结论作为判案根据。 鉴定结论作出后，仲裁庭应当将鉴定报告送达当事人。当事人应当在仲裁庭指定的期限内对鉴定报告及结论提出意见。当事人双方认为有必要，仲裁庭应当通知鉴定机构或者鉴定人员参加开庭并接受提问。 本规则所称鉴定，是指由专门机构或者专业人员就特定的专门性问题或者事项所进行的审计、评估、咨询、检验等。 On the Launching of Accreditation Process in the Arbitration Proceedings By Lv Qunrong Abstract：Arbitration comes from parties autonomy.Parties autonomy is the result of parties autonomy through which the arbitral institutions of the nature， the system of the arbitration and various components of the arbitration are permeated. Arbitration proceedings in the accreditation process should also reflect parties autonomy， launched by the parties. Key Words： Autonomy；Arbitration；the Accreditation Process 吕群蓉：南方医科大学人文社科学院教师，西南政法大学商法学博士研究生。主要研究方向：民商法学。 [1] 刘俊、吕群蓉，“论仲裁庭组成与仲裁之价值”，载《仲裁研究》第10辑，第15页。 [2]也有学者认为，从原始社会到古罗马时期，仲裁是在身份、等级关系的权威下进行，不是以平等自治为基础，其现代意义和特征都不十分清晰，故不能称为现代意义和特征的商事仲裁制度。见杨树明，冯佳“市民社会视野下的仲裁制度”（上），载《仲裁研究》第6辑，第11页。 [3] 李玉泉主编：《国际民事诉讼与国际商事仲裁》，武汉大学出版社1994年版，第244页。 [4] 李玉泉主编：《国际民事诉讼与国际商事仲裁》，武汉大学出版社1994年版，第243页。 [5]此观点是笔者与仲裁界的青年学者马占军博士后在一次谈话中由其提出。 [6]在普通法系中，专家证人是证人的一种，与之相对的证人则称为普通证人或外行证人。除证据规则有特别规定外，专家证人适用证人的相关规定。大陆法系专门规定有别于证人制度的鉴定人制度，相应地将证人证言和鉴定结论视为两种不同的证据形式，但除法律另有规定外，关于普通证人的规定通常也适用于鉴定人。普通法系的专家证人和大陆法系的鉴定人都是以专家的身份针对案件中的专门性问题向法庭提出意见或某种推断。由此可以认为，鉴定人归于专家证人的一种。专家证人的概念外延或所指范围既包括鉴定人，也包括其他具有专业知识的人。从我国现行规定看来，我们仅是把鉴定人的鉴定结论看作是一种独立于证人证言之外的证明手段，关于专家证人的立法，缺乏制度性的系统构造与规划。 [7] 而在民事诉讼中，不管是理论界（参见胡玉霞，苏欣《民事司法鉴定启动程序中对当事人权利的适度保障》，《北京理工大学学报<社会科学版>第8卷第5期2006年10月）还是实务界（《征据规定》第25、26条明确了当事人的鉴定申请权与合意选择鉴定人这两项权利），都在提倡赋予当事人全面的鉴定启动权。 |
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