| 问题 | 信托如何应对最高额抵押登记风险 |
| 释义 | 随着我国银行业务的不断扩展，最高额抵押在银行授信业务中的应用逐步增加，信托公司会为信托计划成立后继续募集信托资金预留通道，囿于一般抵押所担保的债权须存在且特定的特点，每笔贷款须对应一次抵押，这将给交易造成极大的不便利，如果交易对手抵押资产非常有限，还可能涉及多次抵押登记变更，同时也承担了不必要的抵押费用。 最高额抵押与一般抵押相比最大的优势就在于最高额抵押担保的债权是不特定的，可以对一定期间内将要连续发生的债权即未来的债权提供担保。 一、最高额抵押的理解 (一)最高额抵押的担保功能 我国《物权法》借鉴国外先进立法经验，总结自身的司法实践经验，在《担保法》的立法基础上确立了相对完善的最高额抵押制度。《物权法》第二百零三条第一款界定了最高额抵押的概念：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”《物权法》的这个定义是从最高额抵押权担保功能的角度上作出的，从民事权利的角度来看，最高额抵押权是对于债权人一定期间内的不特定的债权，预定一个最高的限额，由债务人或第三人提供抵押物在限额内予以担保的特殊抵押权。 (二)最高额抵押的担保范围 最高额抵押在解决对将来债权进行担保的问题时，不得不引入最高债权额的概念。《担保法》第五十九条及《物权法》第二百零三条在界定最高额抵押的概念时，均提及“最高债权额”。从这些法律文本来看，“最高债权额”是指抵押权人基于最高额抵押权所能够优先受清偿的债权的最高限度数额。 因为法律没有明确规定，理论上对最高债权额的范围存在两种观点，即债权最高限额说和本金最高限额说。债权最高限额说认为，债权本金、利息、迟延利息、违约金、损害赔偿金等均属于最高限额范围;而债权本金说则认为，只有债权本金才属于最高限额范围。在实务中基本采债权最高限额说。因此我们在与抵押人签订最高额抵押合同时，应对债务人的信用、还款状况等进行尽职调查，在债权本金的基础上，评估债务人的违约机率及可能产生的利息、违约金、损害赔偿金等的数额，从而确定最高额抵押担保的最高债权额。 二、最高额抵押实务操作中的问题 (一)部门规章对最高额抵押的规定 《土地登记办法》(国土资源部令第40号)作为《物权法》实施之后的一部有关不动产登记的部门规章，也对最高债权额作出了要求，该办法第三十六条第三款规定：“符合抵押登记条件的，国土资源行政主管部门应当将抵押合同约定的有关事项在土地登记簿和土地权利证书上加以记载，并向抵押权人颁发土地他项权利证明书。申请登记的抵押为最高额抵押的，应当记载所担保的最高债权额、最高额抵押的期间等内容。”然而在有些地方的土地登记机关对最高债权额采取回避的态度，在他项权利证书上不予登记最高债权额。 (二)各地登记机关对最高额抵押的态度 目前各地登记机关对如何设定最高额抵押权的做法不太一致，有的登记机关能够办理，有的登记机关不予办理。由于曾经出现过办理最高额抵押产生纠纷而被告上法庭，某些登记机关出于降低自身风险的角度考虑，对最高额抵押不予办理或者作出限制性规定。 我国尚未有统一的不动产登记法，登记机关的种种违规，给最高额抵押的担保效力带来法律上极大的不确定性。例如，我们签署最高额抵押合同，担保未来发生的一系列债权，而登记机关却作为一般抵押来登记，最高额抵押是否生效处于不确定的状态;再比如，登记机关同意办理最高额抵押，但是执意将最高债权额登记为贷款的最高本金限额，将来发生诉讼，法院在认定最高债权额时是以公式为准，还是以当事人之间的意思表示为准，存在一定的争议。 三、实务中如何应对最高额抵押登记遇到的问题 面临实际中的种种情况，需要在法律、规章等有效的规范性文件及登记机关具体业务要求的夹缝中寻求最大的利益保障。 第一，如果登记机关不愿办理最高额抵押，我们需要重新考虑担保措施如何覆盖风险。在这种情况下，有两种方式可以考虑：(1)在有多种担保方式的情形下，我们可以利用价值高的土地使用权来担保额度相对较大的债权，利用其他担保物用来担保后期额度相对较小的债权;(2)如果交易对手的资产很有限，我们也可以将借款合同做实，不采用“不超过”、“最高额度”等字眼，将债权确定下来，用来办理一般抵押，在借款合同中约定具体金额以借款借据为准。 第二，如果登记机关不按当事人的意思表示如实登记最高债权额，强加行政机关的意志，要求在他项权证上对最高债权额填写债权本金的数额，我们至少不能按照登记机关的合同中最高债权额的具体数额;如果登记机关执意按债权本金的数额来填写最高债权额，否则无法办理抵押登记，我们可以借鉴银行签署授信协议的方式，将债权本金的最高额放大，然后在实际操作仍按我们预定的具体贷款金额发放贷款，这样可以避免最高债权额无法覆盖所有债权的情形。 第三，在填写最高债权额时，在实际操作中难以预测确定交易对手一旦违约后发生的诸多费用，包括但不限于违约金、损害赔偿金、律师费、诉讼费、执行费等，如果填写的最高债权额过低，则可能部分损失无法得到优先受偿。最简单的做法是填写抵押物的评估价值，因为我们在实现担保物权时能够优先受偿的部分至多是以抵押物的变现价值为限，在评估机构对抵押物的评估非常公允真实的情况下，基本可以覆盖可能发生的损失。 引用法条： [1]《土地登记规则》 [2]《中华人民共和国担保法》第五十九条 [3]《中华人民共和国物权法》第三十六条 [4]《中华人民共和国物权法》第两百零三条 |
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