| 问题 | 贷款诈骗罪若干问题 |
| 释义 | 第一章 引言 1.1 选题价值 由于近些年神州大地上掀起一股投资热的浪潮，货币在市场经济的各个领域中发挥着重大的作用。贷款秩序的不规范、银行风险控制存在巨大漏洞等众多因素作用下，贷款诈骗案件不仅数量不断增多、数额持续攀升，而且呈现出新型化、智能化、隐蔽化等特点。贷款诈骗犯罪的猖獗给国家和社会造成了巨大的损失，冲击了金融安全的大堤。在其他法律制裁方法不足以保护法益的情况下，刑法作为保障法应对这种严重侵犯法益的行为有所回应。本文即主要在刑法体系下对贷款诈骗罪的疑难或争议问题进行研究与探讨。以下几个问题是本文力图解决的：如何认识本罪的概念和法益?如何理解本罪的实行行为尤其是“其他行为”的含义?单位犯本罪时如何处罚?以及建立在前几个问题基础上的，罪与非罪界限的准确区分。 贷款诈骗罪的立法有一个变迁的过程。我国1979年《刑法》仅对诈骗罪作了原则性的规定，司法机关依据普通诈骗罪追究贷款诈骗犯罪人的刑事责任。1995年，《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第一次规定了本罪。1997年，现行刑法对该罪进行了重新规定，并有两处修改：一是在诈骗方法上增加了“超出抵押物价值重复担保”，二是在处刑上增加了“5万元以上50万元以下罚金”作为选择性附加刑种。新刑法将贷款诈骗罪从诈骗罪中独立出来，与集资诈骗、票据诈骗等诸罪一起在“金融诈骗罪”一节中规定，并纳入“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中。贷款诈骗案件的频频发生和新刑法的立法体例引起了学者们浓厚的研究兴趣。本文在继承国内外研究成果的基础上进行了一定的探索与创新，期望能够对解决实践问题提供一个更清晰的刑法学思路。 1.2 贷款诈骗的概念 刑法作为保障法，合理适度地介入金融领域，必须以有关金融领域已存在相应的民事法、经济法、行政法规为前提。而当刑法以外的其他规范保障不了金融秩序的合理存在时，作为国家力量的最后手段的刑法便得以合理发动 。 我国现行法律制度框架中，贷款相关的金融秩序由《商业银行法》、《合同法》、《担保法》、《贷款通则》等法律、行政法规和部门规章加以调整。在我国，贷款系指贷款人对借款人提供的、并按约定的利率和期限还本付息的货币资金。贷款包括信用贷款、担保贷款(包括保证贷款、抵押贷款、质押贷款)和票据贴现 。 除委托贷款以外，贷款人发放贷款，借款人应当提供担保;除非经审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保。在实践中，贷款通常是以担保贷款方式发放的，保证人的偿还能力、抵押物、质物的权属、价值和变现成为银行债权能否实现的重要环节。 《商业银行法》规定，借款人采取欺诈手段骗取贷款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《刑法》第193条详细规定了本罪。从该条的表述来看，刑法的保护对象没有局限于商业银行。刑法处罚针对商业银行的诈骗行为，还处罚对其他金融机构实施的诈骗行为。这是因为贷款活动不仅由《商业银行法》进行规范，同时还有其他相应的法律法规。而且，刑法可以根据特定目的独立评价、判断对某种行为是否需要给予制裁，这与刑法的补充性并不矛盾。因为刑法补充性的基本含义是，只有当一般部门法还不足以抑止某种危害行为时才由刑法禁止，193条的规定就是建立在这个基础之上。 在我国，适格的贷款人必须是经中国人民银行批准经营贷款业务并持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，经工商行政管理部门登记，具有经营贷款业务资格的金融机构 。至于境内设立的外资银行是否属于本罪的保护对象，本文认为其首先在中国境内必须具有经营贷款业务的资格，只有在这个基础上我们才可能进一步探讨是否影响到我国的金融秩序。事实上，随着中国入世承诺的履行，外资银行的进入并开展各项贷款业务也已是瓜熟蒂落的状况，而只要其可以经营贷款业务，那么贷款背后必然有金融秩序的存在。 因此，本文认为，贷款诈骗罪是指借款人以非法占有为目的，采取捏造事实、隐瞒真相等方法，对银行或其他金融机构的贷款进行诈骗，数额较大的行为。 有论者认为此处“贷款”不妥，认为贷款既可指一种资金又可指一种金融活动，容易造成歧义等，并认为改为“信贷”更合适 。但事实上，广义的“信贷业务”是银行存款、贷款业务的总称，包括存、取、贷、还;狭义的“信贷业务”就是指贷款 。贷款从静态看，是具有购买力的货币资金，人民币或外币;从动态看，是双方的信用活动，贷款或筹借;从法律角度看，是一种债，是一种基于贷款双方“合意”而产生的合同之债 。“贷款”二字的多重含义，包含了金融秩序和财产权两个方面，所以贷款诈骗罪的罪名并无不妥。 1.3 贷款诈骗罪的法益 法益，是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益，其中由刑法所保护的人的生活利益，就是刑法上的法益 。从刑法的规定与上文对本罪概念的分析来看，本罪所保护的法益首先是作为超个人法益的、与贷款活动相关的金融秩序，其次为贷款人的财产权即金融财产权。 法益不仅仅是个人层面的，在现代社会，侵犯整个国家或社会的法益即超个人法益的犯罪不但日益加剧，而且在理论上被刑法学界所公认。在本罪中，这种超个人法益体现为：一、贷款是金融市场最为基础、不可脱离的一环，各种金融工具均以金融机构的存贷款业务为依托。贷款风险作为最主要的一种金融风险，足以影响金融安全与金融秩序，亦是动摇国家稳定的重要因素。而贷款诈骗罪是对贷款资金的诈骗，加剧了这种贷款风险。二、货币符号的背后是国家的强制力及货币的信用秩序，国家维护稳定的金融秩序，制订了大量的金融法律法规来对金融秩序加以保护，但贷款诈骗行为是对这些法规的严重违反。因此，贷款诈骗罪首先对金融秩序造成了破坏，被纳入“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中。 在金融秩序中，除了其中体现的货币信用、风险控制之外，更重要的是组成秩序本身的各个主体的财产性利益。一般而言，金融财产权是指金融机构对贷款资金的所有权。由于贷款诈骗犯罪导致了贷款资金的转移占有，使金融机构丧失了对贷款资金的所有权，因此刑法将其规定在“金融诈骗罪”一节里，与侵犯财产罪一章中的诈骗罪相呼应。在我国刑法学者中，多数人认为贷款诈骗罪的犯罪客体主要为国家对贷款的管理秩序，其次为金融机构的财产所有权 ，但也有少部分人认为侵犯的是单一客体，秩序或者财产权取其一。本文认为，本罪所侵犯的法益必须包括这两者，只要缺少其中一个，就可能会给司法认定带来错误。 第二章 实行行为 2.1 “其他行为”的理解 贷款诈骗罪的核心是一种诈骗行为 ，《刑法》第193条对本罪的诈骗手段列举了五种方式：一为编造引进资金、项目等虚假理由;二是使用虚假的经济合同;三为使用虚假的证明文件;四是使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保;第五为以其他方法诈骗贷款。 刑法在这里采取了列举式，前四种是明示的，但为防止立法的疏漏，而由第五种外延并不明确的规定加以补充。这种立法体例是可以理解的。因为考虑到要在法律中将所有的诈骗银行或者其他金融机构贷款的行为都具体列举，予以规定，既不可能也不现实的，因而本条规定了以其他方法诈骗银行或者其他金融机构贷款的，根据这一规定，不论行为人是以何种方法诈骗贷款的，都要予以追究刑事责任 。 由于“其他方法”的规定使得本罪在理论上属于开放的犯罪构成，具体在认定时，围绕其他方法的内涵和外延，理论界仍存在多种不同看法，其中典型对立的观点有以下两种： 一种观点认为，其他方法是指上述方法以外的其他任何虚构事实、隐瞒事实真相以欺蒙银行或者其他金融机构，骗得贷款的行为。这种观点举例说，对并未丢失的大额存单挂失，获得银行签发的挂失单后，又将此挂失单及其原存单分别在不同银行作贷款担保、从银行骗取巨额贷款的行为就属于其他方法 。又比如，伪造印章、制作虚假的法人营业执照的方法。但无论哪种方法，都只能存在于贷款时。 另一种观点认为，其他方法包括在使用贷款过程中产生非法所有目的，拒不偿还贷款。比如在行为人申请、取得贷款时，主观上没有诈骗的故意，所提供的手续也完全符合要求，但使用过程中采取隐匿贷款去向、改变贷款用途、企业母体裂变、虚假破产、未经同意将债务全部或部分转让给第三人等手段转移贷款，致使贷款人放出的贷款到期不能偿还 。 这两种观点的本质差异是对刑法解释方法的不同理解，而表现为对本罪行为方式及时空条件认识的不同。前一种观点认为其他方法应与前面四项具有性质上的同一性，而把贷款诈骗的实行行为限定于签订贷款合同的过程当中，并认为诈骗方法只是一种取得贷款的方法。后一种观点强调立法者并无否定行为人的欺诈手段可以出现在取得贷款之后，如果行为人为自己私利产生了不归还贷款的故意致使银行无法收回贷款的理应构成犯罪，即本罪包括了贷后恶意不还的各种方法。同时，持该种观点的学者解释说，合同诈骗罪的五种情形贯穿合同履行的全过程，而贷款诈骗罪与合同诈骗罪存在种属关系，因此对贷款诈骗行为的认定也必须贯穿于贷款合同的签订和履行过程中 。 这种合法贷款后转移资产从而逃避还贷的情况的确并不鲜见：在前几年一个发生在辽宁的案件中，行为人在贷款时的手续是真实和齐备的，属于担保贷款。但在银行催告还款时，行为人制造抵押物权属纠纷并利用法院的裁决，导致银行对抵押物丧失权利。后法院发现错误撤销了裁决书，公安认定其构成“贷款诈骗罪”并移送检察院，但辽宁省检察院认为行为人不构成贷款诈骗罪，没有提起公诉。这个案件在社会上引起了争议，并有论者认为这是刑事立法的一个漏洞 。不管论者如何看，这个案例首先告诉我们的是，合法贷款后躲避还贷并不被司法界认定为贷款诈骗犯罪。那么，我们怎么来看待这种理解的差异呢? 刑法解释的目标应是存在于刑法规范中的客观意思，在文理解释困难的情况下进行论理解释 。我们对罪状进行分析可以发现，刑法列举的前四种行为方式分别是虚假的借贷理由、虚假的资信证明和虚假的担保，共同特征是捏造事实或隐瞒真相，实施了欺骗 行为，用虚假信息形成有利于借款人借款的条件。作为条件，前四项行为方式在时空上均发生于取得贷款之前。 根据刑法解释原理，对作为与前四项并列的“其他方法”应采取同类解释，即需与前四种行为保持较高程度的同一性，即指本质特征的同一或言主要特征的相似。那么，可以肯定的是，其他方法必须是某种欺诈贷款的手段行为，手段行为可以有很多种，刑法无法一一穷尽，但必须是一种发生在贷款之前的捏造事实或隐瞒真相的方法。捏造事实或隐瞒真相是诈骗的本质特征，而诈骗的行为必然是一种使金融机构产生错误认识，从而侵犯金融机构贷款资金的行为。因此，只要我们通过这种合理的刑法解释方法，“其他方法”的内容就一目了然。 至于合同诈骗罪包括了合同履行过程是因为法条的明确规定以及“合同”本身所涵盖的更宽广的含义，如实践性合同在履行时合同才生效，才会发生财物占有的移转，行为人当然可以在履行过程中产生非法占有目的而实施诈骗行为。我们通常所说的贷款诈骗罪是合同诈骗罪的特别法条并非指贷款诈骗必须要与合同诈骗罪在客观行为上保持一致，而恰恰是贷款诈骗罪完全可以排除履行过程从而比合同诈骗的客观行为要窄一些，对于贷款法律关系，下一节将展开分析。 综上所述，本文觉得第一种观点更合理。在司法实践中，“其他”行为主要还有多头贷款，以贷还贷;虚报注册资本成立公司骗取贷款;利用已注销公司骗取贷款;伪造产权证骗取贷款;冒名顶替骗取贷款;伪造虚假的担保材料骗取贷款;内外勾结骗取贷款等等。 2.2 实行阶段 故意犯罪行为是一个过程，由几个相互连接的阶段组成，其中包括犯罪预备阶段和犯罪实行阶段。相比而言，刑法更关注犯罪实行阶段，因为尽管预备行为已经对刑法保护的法益构成了威胁，但只有以着手为起点的犯罪实行阶段才对法益产生实质侵犯并有可能造成危害结果。本节内容即对贷款诈骗罪的实行阶段展开分析，并通过这些分析进一步证实上文对于“其他行为”的判断。 首先，我们借助民法原理，对借贷过程进行分析。根据《贷款通则》规定的贷款程序和实践中各金融机构的做法，借款人应当首先填写包括借款金额、借款用途、偿还能力及还款方式等主要内容的《借款申请书》。然后由贷款人进行信用评估、贷款调查、贷款审批，之后双方签订借款合同。按照合同法的理论，合同成立一般即为生效，除非是附条件合同或附期限合同以条件的满足、期限的到来而生效以及实践性合同以交付的履行而生效。但借款合同一般为诺成性合同，借款合同上通常还会写明：借款合同生效标志为借贷双方在借款合同上签字盖章，但在有保证人时，保证人签字盖章后生效;在有质物或抵押物时，质物交由贷款人保管或抵押物完成抵押登记后生效。借款合同生效后，贷款人根据合同规定期限按期发放贷款，通常是以转帐的方式转入借款人在贷款人处开立的帐户之中，并开具贷款发放凭证，借款人从收到贷款资金开始履行还本付息义务。 这个程序意味着借款人诈骗贷款人的贷款资金的前提是和贷款人发生借贷的债权债务关系 ，而贷款诈骗的各种行为方式恰恰是借款人为了给这种借贷关系的建立营造便利条件。尽管在贷款诈骗情形下，由于当事人一方采取了欺诈行为，合同属于无效，借款人应向贷款人返还贷款资金。 在借款合同生效、借贷关系正式建立，贷款人发放贷款之后，贷款人的贷款资金所有权已经转移给借款人，贷款人对借款人所具有的权益仅仅是一种债权 ，借款人对贷款资金拥有了事实上的支配力并拥有了所有权。贷款人可以对这笔债权进行贷后跟踪，如有未按照贷款用途使用的事情发生，贷款人通常有权提前追回贷款;但在贷款人追回的情形下，借款人只要及时归还本金或支付罚息便可以平息纷争。因此在贷款行为合法，合同有效的前提下，用贷和还贷过程是相当自主的，是由合同约定并由违约责任加以保障的。 由此可见，申请、发放贷款阶段和还贷阶段对于借贷双方而言，在民事权利上的主体地位、权利属性和行使权利的方式是完全不同的两个过程：申请、发放贷款阶段是一个要约与承诺的过程，贷款人因合意的产生而发放贷款资金，双方建立债权债务关系，债务人通过继受的方式取得了贷款资金的所有权;后者是一个债务履行的过程，债务人按照合同的约定定期支付利息并到期归还本金。 其次，我们回到刑法理论对上述借贷过程进行剖析。我国刑法理论通说认为：犯罪的实行行为，是指“刑法分则中具体犯罪构成客观方面的行为”。但这只是从形式上加以回答，从实质上看，犯罪的本质是侵犯法益，没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪，侵犯法益危险程度较低的行为也不会被刑法规定为犯罪。因此，实行行为是具有侵害法益的紧迫危险性的行为。某种行为是否具有侵害法益的紧迫危险，应以行为时存在的所有客观事实为基础，并对客观事实进行一定程度的抽象(抽象的方法是舍弃阻止结果发生的事实)，同时站在行为时的立场，原则上按照客观的因果法则进行判断 。 在本罪中，实行行为的开始是实行的着手，借款人在填写借款申请书之前的伪造文件等一系列行为由于没有对法益造成紧迫的侵害危险性，因此仍属预备行为。着手则是在填写借款申请书并提交虚假文件之时。分析诈骗罪的结构：行为人的欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而处分财产——行为人获得或使第三者获得财产——被害人财产上的损害 。由于两罪之间的诈骗意义是共通的，我们发现，贷款诈骗罪的结构也可描述为：借款人的欺诈行为——贷款人产生错误认识——贷款人基于错误认识而发放贷款——借款人获得或使第三人获得贷款——贷款人遭受财产损害。此处，虽然贷款人与借款人签订借款合同后，贷款资金理应在约定期限内划入借款人账户，但在贷款人没有发放贷款之前，借款人并不占有贷款资金，借款人的诈骗行为可以继续进行，比如贷款人超过约定期限发放贷款时，借款人进行催告就仍然属于贷款诈骗的实行行为。因此，本罪的实行行为从填写借款申请书开始，至借款人使贷款人发放贷款结束。即在借款人的欺诈行为与贷款人的错误认识之间具有因果关系的情况下，贷款人基于错误认识发放贷款后，行为人既遂。这即是实行阶段的全貌。 通过以上民刑事角度的分析，我们看到，在借款人合法贷款后，只是简单地逃避债务、拒不归还金融机构的贷款根本就不算诈骗，也当然不会是贷款诈骗。而在还贷阶段实施的欺诈行为比如以欺诈方法使银行免去其债务等，其侵犯的法益仍与申请、发放贷款阶段的诈骗行为有质的不同：后者是对所有权的诈骗，前者由于行为人已经合法取得了贷款资金的所有权，所以只是对债务的违反。后者由贷款诈骗罪加以惩罚，前者则主要由民事活动中的违约责任加以制裁。当然如果另外有条文规定了恶意逃避信贷债务罪可能会使刑法能够对上述违约行为也进行干预，但这仅仅是少数学者的建议 ，而且利弊影响尚难断定，更何况也只会成立新的罪名。在刑法没有规定恶意逃避信贷债务罪的情况下，能否把还贷过程中的诈骗行为解释到本罪实行行为中就是一个需要极为慎重和综合考量的问题。那么，根据本文的考虑，由于两种诈骗行为所侵犯的法益不同，实行阶段也并不一致，如果把还贷过程中的欺诈行为也解释为贷款诈骗罪的“其他方法”，就会超出本罪所应该涵盖的范围，这种不当地扩大解释是违反罪刑法定原则的。 综上，本文赞同“对于合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚”的看法。但是本文进一步认为，合法贷款不仅仅是形式上符合贷款条件、没有捏造事实，而且需要满足贷款的实质要件，比如没有隐瞒自己还贷能力不足的真相、没有已经安排好了贷款后的拒不还贷行为等。如果这种隐瞒实质性地造成了银行的判断失误，那么仍然可以认为形式上的合法贷款实质上有欺诈行为存在。这与单纯在主观有非法占有目的、而客观上无任何实行行为是有本质区别的 ，其中的界限在实践中应以借款人行为时的客观事实来判断。在贷款过程中的确不存在任何欺诈行为的场合下，则不但之后没有按规定的用途使用贷款不构成本罪，而且恶意转移资产等行为同样也不构成本罪。 第三章 主观特征 按照侵犯财产的犯罪的几种分类方法，诈骗类犯罪分别属于取得罪、占有移转罪、利用瑕疵罪，是一种利用他人错误行为的图利型犯罪 。贷款诈骗是针对金融机构贷款资金实施的诈骗，符合诈骗罪的一般特征，因此本罪对非法占有目的的理解和诈骗罪也是基本一致的。本罪要求行为人为故意实施诈骗行为，并要求有非法占有的目的，因此一般学者均把这里的故意理解为直接故意，认为犯罪目的是对犯罪目标的直接指向性，说明了具有犯罪目的必须是有直接追求性 。 刑法上的占有是指人对财物事实上支配、管理的状态。非法占有即指非法地对财物进行事实上地支配，不仅如此，它还意味着不法所有，即行为人有排除所有权人的意思。因此非法占有说明行为人的诈骗行为对法益造成的侵犯更为严重。规定目的犯还有一个意义可以探讨，如有学者认为，在目的犯中，行为人不仅要实施了行为，而且要达到了犯罪目的，才能成立既遂 。但也有学者认为，目的犯中的目的，被称为“超过的主观要素”，只要存在于行为人的内心即可，不要求存在与之相对应的客观事实，换言之，目的的实现与否，既不影响犯罪的成立，也不影响犯罪既遂的认识 。如本罪，只要行为人实施了诈骗银行或者其他金融机构的贷款的行为，就可以实现非法占有的目的。因此，事实上，本罪规定“非法占有”目的只是指明行为的主观特征，但由于“诈骗”中已经包含了这层意思，所以刑法即使不做此规定，本罪也应要求有非法占有的目的。此外需要阐明的是，从法益侵害说的立场上看，非法占有目的应既包括以行为人本人非法占有为目的，也包括以第三者非法占有为目的。 |
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