| 问题 | 制定侵权责任法的学理分析 |
| 释义 | 简目 一、罗马法上债的起源与性质 二、侵权行为之债在民法上的地位与属性 三、债务与责任的关系 四、民事责任在民事法律关系中的地位及其与权利本位的关系 五、民事责任与请求权的关系 六、借鉴与变革侵权行为之债立法模式的主要目标 七、侵权行为概念与内涵的变革 八、侵权责任法的构建 九、对反对意见的回应与解释 十、结论 引言 制定侵权责任法抑或侵权行为之债法，涉及未来我国民法典的体系。学者对这个问题争论激烈（过去争论的主要问题表现在，我国制定民法典是否应将传统民法上的“侵权行为”从债编分离出来，设立侵权行为编）。笔者认为，应当制定侵权责任法，将来侵权责任法变为民法典的侵权责任编。未来我国民法典应当主要借鉴德国民法典和我国民国时期民法典的体系，内容上也应借鉴英美法的先进经验，同时应当注重和总结我国民事立法与实践经验。制定侵权责任法应当借鉴并变革德国侵权行为之债的立法模式，并借鉴英美侵权行为法的内容，形成我国的侵权责任法。 关于制定侵权责任法的争论，直接涉及侵权法的基本原理、债的概念与原理、请求权的概念与原理、债务与责任的原理、法理学上的权利、义务与责任的原理、民法典以权利为核心还是以法律关系为核心的立法理念以及损害赔偿和恢复原状的含义等问题。本文将结合一些学者就我的观点所提出批评意见，从不同的视角作进一步深入的探讨。由于近现代民法上的侵权行为之债法源于罗马法上的“私犯”，要借鉴并变革侵权行为之债的立法模式，需要从罗马法上债的起源与性质谈起（这是学者争论过程中所涉及到的基本问题之一），然后对制定侵权责任法和未来我国民法典设立侵权责任编（以下简称“侵权责任法（编）”）的有关问题作学理分析，并提出作为立法建议的“侵权责任法纲要与部分条文建议稿”。 一、罗马法上债的起源与性质 （一）罗马法上债的起源 被称为20世纪意大利及欧洲最伟大的罗马法学家之一的朱塞佩·格罗索（Giuseppe Grosso，1906-1973）对债的起源是从商品经济中的信用关系谈起的，他首先讲的债是指借贷产生的债务。他讲了“最初的债”的两种形式，在讲这两种最初的债之前，一开始就讲原始债的特点，他说：“那种可以较有伸缩性地表现原始债特点的形式是扣押人质。人身为债的履行承受着实际的责任约束。”[1]他讲的最初的债的一种形式是债务协议。在债务协议中需规定关于人身自我解脱的条款，这意味着为保障债的履行而对人实行可以解除的扣押。最初的债的另一种形式是原始的誓约，格罗索认为原始的誓约是债的起源的最典型的形式。原始的誓约同其他形式一样，担保是基本的手续。原来是由他人担保，后来发展到以自己的人身作担保。 我国罗马法专家周枏讲罗马法上的要式口约时说：“要式口约渊源于《十二表法》以前的神前誓约，债务人在神明前声明其所负的债务，并宣誓若不履行其债务，愿受神罚，经债权人默认而订立的契约。但最初并不发生法律上的效力，仅靠道德、宗教的约束力来维持。”[2]这里讲的神前誓约，可能就是格罗索讲的“原始的誓约”。 格罗索指出：债有着上述起源，它保留着为履行给付责任而设置抽象的潜在约束的概念，它的逻辑结果就是对债务人躯体的执行。只是在后来，以财产承担责任的作法才取代了以债务人的躯体承担责任的做法。他还明确指出：“在债的最初形式上（无论是涉及‘债务协议’，还是以‘誓约’为根据的形式），债的产生均同那种后来发展为契约之债的债形式”交织在一起。只是到了第二个发展时期，从另一个角度发展起来的私犯才被归结为债的渊源。[3] 格罗索讲到对私犯最初的制裁是任凭被害人实行报复，包括杀死被当场发现的夜盗者、同态复仇、鞭答等。后来对私犯规定了财产刑，这是一种由私人通过维护自己权利的诉讼手段而取得的私人罚金。“给付罚金的义务因而被列入债的范围；就这样，在债的体系中，除契约之债外，出现了私犯之债。作为早期私人报复的替代物，这种债的历史地位使它具有自己的特点。”[4] 英国法律史学家亨利·梅因（Sir Henry Maine）在《古代法》一书契约的早期历史一章（第9章）中，对契约之债的起源与发展过程作了详细分析。梅因说：“古代法特别使我们看到粗糙形式的和成熟时期的‘契约’间存在着一个很远的距离。在开始时，法律对于强迫履行一个允约，并不加以干涉。”[5]梅因用较长的篇幅阐述了罗马法上承认当事人的“合约”为受法律保护的契约，经历了长期的历史过程，他详细论证了构成契约之债的条件。他指出：罗马法学专家关于“合意”的分析，是他们智慧最美丽的纪念碑。他们把“债”和“协议”或“合约”在理论上加以分开。“一个‘合约’是个人相互间同意的极端的产物，它显然还不构成为一个‘契约’。它最后是否会成为一个‘契约’，要看法律是否把一个‘债’加上去。一个‘契约’是一个‘合约’（或‘协议’）加上一个‘债’。在这个‘合约’还没有附带着‘债’的时候，它称为空虚合约。”[6] 什么是“债”？梅因借用了罗马法律家的定义，即“应负担履行义务的法锁。”他指出，“债”是法律用以把人或集体的人结合在一起的“束缚”或“锁链”，作为某种自愿行为的后果。“法锁”是怎样形成的，“债”是怎样加到“合约”或“协议”上去的呢？根据梅因的分析，“债”或“法锁”就是订立契约的法定程序，当事人的合意或协议遵守了规定的一定手续，“契约”就成立了，“法锁”就形成了。梅因根据历史顺序，将契约分为“口头契约”、“文书契约”、“要物契约”和“诺成契约”四类，并对每类契约附加上“债”的形式作了具体阐述。简要地说：口头契约必须经过一种专门的术语，通过一问一答的形式进行。文书契约或书面契约是通过把确定的欠款数目登入一本总账的借方的方式完成。要物契约是以送达一种特殊（定）物件为目的，送达必须确实发生。法定程序完成之时，就是“合意”或”协议”成为“债”之时，这时“合意”或“协议”才具有法律效力。“诺成契约”的特点是：从“合约”中产生“契约”，无需任何手续。用罗马人的用语来说，“契约”是吸收在“合约”中了。用梅因的话说，古代“契约”法的革命就完成了。[7] 罗马法上债的另一种类型是私犯。王政时期罗马已将违法行为分为公犯和私犯。公犯是指通敌、叛国等危害国家利益的犯罪。私犯是指侵害私人的财产或者人身的犯罪。对私犯的制裁方式逐步由人身惩罚演变到“赎罪金”。私犯主要有盗窃、抢劫、损害、侵辱等。公元前451-450年公布的《十二表法》第8表的题目是“伤害法”（有学者译为私犯）。[8]第8表的内容包括对人身伤害、诽谤、侮辱他人的处罚；对故意放火烧毁建筑物和蓄意采伐他人树木的犯罪的处罚等。处罚形式有死刑、赔偿、罚金等。对夜间行窃者，就地被杀死是合法的；对暗地毁灭庄稼者，处以比杀人还要严重的死刑，其中财产刑不占有重要地位。罚金的数额也比较少。盖尤斯的《法学阶梯》分析《十二表法》关于对侵辱的惩罚时说：“在断肢的情况下，是同态复仇；在打碎或者碰碎头骨的情况下，如果受害者是自由人，规定处以300阿斯罚金；如果是奴隶，则处以150阿斯罚金；对于其他侵辱，处以25阿斯罚金。在那些很贫穷的时代，这样的财产刑看起来相当合适。”[9] 后来，随着商品经济发展和人们法律观念的变化，对现行盗窃者“严酷刑罚受到谴责，无论对奴隶还是自由人，裁判官均以告示规定了四倍罚金之诉。”[10]对抢劫处以四倍于所窃财物价值的罚金。罗马法学家解释：其中的1份是赔偿私犯造成的损失，其余的部分则是属于罚金性质，仍保留着旧时候赎罪的痕迹。优帝一世时明确四倍金额中的一倍是赔偿损失，三倍是罚金。[11]非现行盗窃的罚金是两倍。 在古代其他一些国家也有类似的罚金或者赔偿制度。梅因在《古代法》一书还指出，日耳曼部落对杀人罪也不例外，有一个庞大的金钱赔偿制度。对于轻微损害的庞大的金钱赔偿仅有少数例外。根据盎格鲁—撒克逊法律，对每一个自由人的生命、人身及其民权、荣誉或者安宁所造成的几乎每一种损害，都可以用金钱赔偿；金额按照偶然情势而增加。这些和解费用明显地被认为是收入的一种有价值的来源。[12] 被称为20世纪前半叶意大利和欧洲最伟大的罗马法学家之一的彼得罗·彭梵得（Pietro Bonfante，1864-1932）指出，债的特有构成要件是对某一主体的法律约束。“债（obligatio）”这个词原是指这种约束，即保障履行义务的法律约束；但后来人们也用它表示负债人的义务，有时（至少在优士丁尼法的文献中）还指权利享有人的权利。”[13]彭梵得对债的起源是从债这个词意即法律约束讲起的，他说：“罗马债的起源产生于私犯（ex delcito）的罚金责任；契约责任在初期从属于这一概念。无论是小偷还是借贷人均以自己的人身负责并陷于受役状态。后来，法律规定首先应当要求支付“罚金”（poena）或“债款”（pecunia res credita），只是当根据债务人的财产不能给付或清偿时，权利人才能通过执行方式对其人身采取行动；直到此时，债（obligation）才第一次获得了新的意义，即财产性意义。从此，诉讼和清偿的标的变成了罚金和钱款，而不再是人身，陷入受役状态变为一种次要的执行程序。债向这种财产性罚金形式转变的顶峰时期（即现代债的产生时期），其标志是《博埃得里亚法》的颁布”。[14]将这段话的前后意思连贯起来，彭梵得讲的债第一次获得了财产性意义，也就是具有了“现代债”的意义。 彭梵得认为，在早期，犯罪是产生债的唯一渊源。在王政时期，罗马将违法行为分为公犯和私犯。对私犯的惩罚由人身制裁发展为以钱赎罪，产生了罚金责任。需要注意的是，这里所讲的罚金的性质，张企泰在其翻译的优士丁尼的《法学阶梯》的私犯部分专门作了解释：“不是指刑法上的罚金，而是为原告个人的利益所给付的罚金，因此追求罚金之诉不得与刑事追诉相混淆。”[15]彭梵得说：“私犯的概念，有关诉讼和刑罚所具有的、私人和债的特点，这些都是原始制度的残余，根据这些原始制度，犯罪是产生债的真正的和唯一的渊源。”[16]彭梵得的论述说明在古代罗马法上虽然区分了公犯与私犯，在对公犯与私犯的惩罚方式上还没有严格的区分，也说明古代意义上的债不限于财产之债，私人报复、同态复仇，“血债要用血来偿”等，属于广义的债的“法律约束”形式，笔者认为，彭梵得说犯罪是产生债的真正的和唯一的渊源，就是从这个意义上讲的。 以上三位著名的学者对债的起源的论述有所不同，格罗斯和梅因从债的内涵及其主要组成部分（契约）讲债的起源，彭梵德从在早期对犯罪的惩罚讲起，从债的表现形式的变化，讲到“现代债”的起源，三位学者阐述的角度不同，各有道理。 （二）罗马法上债的性质 1．债的“法锁”性 从罗马法专家和法律史专家对债的起源的考察可以明显地看出，债的突出特点是“法锁”、“法律约束”。优士丁尼的《法学阶梯》中债的定义，强调了债的约束力和强制力。对优士丁尼的《法学阶梯》中关于债的定义的同一个条文有不同的译法。一种译法是：“债为法锁，约束我们根据我们城邦的法偿付某物。”[17]再一种译法是：“债是一种迫使我们必须根据我们城邦的法律制度履行某种给付义务的法律约束。”[18]另一种译法是：“债是法律关系，基于这种关系，我们受到约束而必须依照我们国家的法律给付某物的义务。”[19]这三个译文都突出了“法锁”、“约束”、“迫使”这样具有法律强制力的特点。 “罗马法将‘法锁’视为债的本质所在。……债权人完全可以根据这种‘法锁’的效力而对债务人的人身具有‘管束权’，并可在债务得不到清偿时实现之。后来，随着社会的发展，‘法锁’已渐渐成为抽象的概念，并逐步由财产上的责任取代了人身上的管束。但不管怎样，在债的关系中，或在由‘法锁’确定的特定当事人双方相互联接的关系中，‘约束’力仍然是关键因素。”[20]现代民法学者阐述债的概念时，一般都不讲“法律约束”或者“强制力”，但也有学者强调这一点。例如，学者梅仲协说：“债者，特定之人（即债权人），本诸法律上之强制力，使他特定人（即债务人）为给付之一种人的关系也。”[21] 所谓“法锁”锁的是债务人，在私犯之债中锁的是私犯行为人。“法锁”包含着债务和责任，罗马法上没有区分债务与责任的概念，“债务与责任合而成为债务之观念”。[22] 2．债的财产性 从债的起源可以看出，债具有财产性质。从债在罗马法体系中的地位看，债属于“物”的范畴。盖尤斯和优士丁尼的《法学阶梯》的结构，都分为人、物、诉讼三个部分。“在古代罗马，人们所称的物是指除自由人外而存在于自然界的一切东西……后来，法律和法学思想不断发展，罗马法逐渐把物限定为一切人力可以支配、对人有用并能构成人们财产组成部分的事务，在优帝《法学汇纂》中，它包括有体物、权利和诉权，又称‘财物’，这是狭义的物。……地役权、用益权、债权等权利，在罗马法上称为无体物，它们也属于财产的组成部分。”[23] 对优士丁尼的《法学阶梯》中同一个条文关于债的定义的三种译法中，有两个译文有“偿付某物”或者“给付某物”，说明了债的财产性。另一个译文用“给付义务”，比前两个译文范围较宽。罗马法上的“物”的原文是“res”。[24]彭梵得说：“应当把‘res’一词从一般意义上理解为‘给付’；否则，该定义严格地说就只是指要求转移所有权的债。”[25]彭梵得关于“给付义务”译法和解释，从另一个侧面至少说明优士丁尼的《法学阶梯》中对债下定义重在债的财产性。 罗马法上的债的标的是否必须具有财产性？学者曾经有不同的说法。有学者在阐述罗马法上债的标的“行为”时说：“‘行为’是否须对债权人应有金钱上之价值，罗马法前后略有不同。”[26]有学者说：“在昔罗马市民法，无财产价值之物，不得为债权之标的，其后法务官法曾有变更。”[27]有学者说：债“须为确定或能够确定的事项和标的须有财产上的价值。因为罗马民事诉讼均以金钱赔偿作为制裁，故债的给付要以有财产价值的为限。”[28] 虽然罗马法上的委任契约是无偿的，但作为债的关系，委任契约履行过程中也会发生财产责任。例如，对于因不归责于受任人的事由而致使受任人遭受的损失，委任人应予以赔偿；受任人处理委任事务应尽善良家长之注意。受任人为数人时，相互应负连带责任。在罗马法上，有四种人的报酬称“谢礼”，而不称工资。其中包括受任人、受寄人、监护人，这是由于为他人服务牺牲了时间和精力，有时甚至支付了费用。由于委任的无偿性，他们对报酬或“谢礼”的求偿，不得用委任诉而要用“非常程序”。至于委任人事后自愿对受任人酬送物品，则适用赠与的规定。[29]这说明，无偿契约作为债的关系，也会产生财产性的责任关系；何况“谢礼”之名，具有报酬之实。 罗马法上已经有了关于预防损害的规定。只要有人在房屋堆置或悬挂物件，即使未造成损害，任何市民都可以告发。只要有堆置和悬挂的事实，就可以判处房屋的居住者向告发者付一万银币以下罚金，对此在诉讼程序上称“堆置和悬挂物件诉”。[30] 根据罗马法上的有关资料看，罗马上的损害赔偿体现为金钱赔偿。“债务人如不履行债务，债权人可以诉请法院强制履行或赔偿损失”。[31] 有学者说：“人们至今仍承认这样一条规则：债的标的应当给债权人带来利益；而且，根据主导地位的观点，这种利益应当是可以用钱款计算的。标的本身的特性则是另一个问题，说它是财产性的，只意味着社会意识允许对未履行的给付实行钱款转换。”[32] 从罗马法上债的起源和性质的考察，可以看出罗马法上债的财产性，可以看出近现代民法上债法的内涵与罗马法上债的财产性的共同点和重大区别，这就为我国制定侵权责任法提供了可参考的不同的立法例。 二、侵权行为之债在民法上的地位与属性 （一）侵权行为之债在民法上的地位 民法法系各国民法典一般都有关于侵权行为的规定。《法国民法典》将债分为契约或合意之债与非因合意而发生的债两类，后者包括侵权行为。“侵权行为与准侵权行为”是“非因合意而发生的债”一章的一节，该节的第1条（民法典第1382条）规定：“任何行为使他人受损害时，因其过失而致行为发生之人，应对他人负赔偿责任。” 在《德国民法典》和其他基本采德国模式的民法典中，侵权行为是债编的组成部分。对损害赔偿与违约及违反其他债的损害赔偿的共同性法律问题，在民法典债编多有一般性规定，学理上称之为“损害赔偿之债”。各国民法典对侵权行为之债的具体安排有所不同，以下以《德国民法典》的规定为重点进行分析。 《德国民法典》体系的最重要特点是区分了债权与物权，这是立法技术巨大的进步。债的关系编分为7章，前6章的内容属于债的通则的规定，第7章的标题是“各种之债”，分为买卖、互易等25节，最后一节为“侵权行为”，即侵权行为之债是和买卖等基于商品交换产生的债并列。 从《德国民法典》债编第7章各节的内容看，第25节侵权行为属于违法行为，与前24节的性质不同。为什么《德国民法典》不像《法国民法典》那样，将侵权行为之债与契约之债区别开，而是与契约之债并列？在《德国民法典》的结构体系中，侵权行为规则与诸如买卖和借贷等契约规则处于同等地位，理由何在？德国学者从不同的角度阐述了这个问题。 有学者从契约和侵权行为都产生请求权的角度阐明：“在《德国民法典》的结构体系中，侵权行为法律规则与诸如买卖和借贷等契约规则处于同等地位。由于契约和侵权行为都产生一方当事人对另一方当事人的请求权，因此，各种契约和侵权行为分别成为债权法各章节的内容。正是因为这个原因，无论是在法学著作中还是在大学课程中，侵权行为都未被视为一个独立的法律领域，而几乎总是被作为债法论著和课程的一部分。这一点颇让普通法律师感到惊奇。”[33] 有学者从商品交换和私法自治的角度阐明：“民法依据合同的‘典型标的’将合同类型划分为买卖合同、承揽合同、雇佣合同、劳动合同、租赁合同以及其他合同类型，每种合同都具有特殊的义务。如同下列事实：整体上各种特殊的标的可以被概括置于抽象概念——商品之下，价金亦无所区别。这对于法定债之关系包括侵权也不例外。”[34]并指出，不仅合同，而且侵权行为以及其他法定债的关系都被理解为自我决定和私人自治的表现方式。并认为侵权与合同不是对立的存在，而是其中之一缓慢地向另外一个之中演化出来。[35] 《德国民法典》将侵权行为之债与各种契约之债并列，源于萨维尼关于财产权理论。萨维尼在《当代罗马法体系》第2编“法律关系”第1章“法律关系的本质和种类”中指出，物权和债权是财产权的两个主要部分。物权以占有或者对物的事实支配为其内容；债权以对他人行为的支配为其内容；我们在总体上归纳并称之为交易的那些东西，就是以债为其条件，并由其所构成的。萨维尼讲的债包括侵权行为之债，根据萨维尼讲的“物权和债权是财产权的两个主要部分”的观点说明，侵权行为之债属于财产法的组成部分。 德国民法上的债包括侵权行为之债，是否都具有财产性？在《德国民法典》制定过程中“曾有一次共同法教条占主导地位的争论，其内容是：债务有效的前提是否为一项有财产价值的利益，或者至少是值得保护的债权人得到债务人清偿的利益，制定《德国民法典》时期的权威意见对此问题做出了否定回答，第一委员会也站在同一立场上，而法典中作出清楚阐述这一观点的相关规定，也被认为没有必要而予以否定。因为，第一委员会认为：对此‘没有相反规定就够了’。”[36]这个争论的结论和在法律条文上“没有相反规定”，为以后在学理上阐释债的性质和功能留下了空间。实际上学者对债的功能一般都是从财产和经济上论述的，认为债法的宗旨是使金钱、商品以及其他标的物或者劳务发生运动，并将债法作为经济社会秩序的一部分阐述。[37]在债的关系中，虽然给付的标的不限于有财产价值，例如，约定“一块土地的所有人可以对其邻人负有不制造一定噪声的义务，在这里，即使制造噪声依第1004条和第906条即已经可能是被禁止的，但该合同仍为有效（即其设定的债务关系）。这是因为，在这样一个合同中确认以不作为为内容的一般命令性规范，对债务人是有好处的（此举不与其他利益发生抵触，故在法律上应当予以承认）：它不仅可以避免关于一般禁止性规范界线的争议，而且还可以在证据上方便损害赔偿请求权的实现”。[38]这个事例说明，基于合同的给付不一定必须具有财产价值，但是，其法律效力最终表现为违反合同会产生损害赔偿，即违约责任具有财产价值。这正如前面讲到的：债的标的应当给债权人带来利益，这种利益应当是可以用钱款计算的，标的本身的特性则是另一个问题，说它是财产性的，意味着社会意识允许对未履行的给付实行钱款转换。侵权行为之债的具体表现形式是损害赔偿，因此，侵权行为之债具有财产性。 1996年施行的《俄罗斯联邦民法典》第二部分即第4编债的种类，其中第59章的标题是因损害所发生的债。《俄罗斯联邦民法典》承继了前《苏俄民法典》关于“因致人损害而发生的债”的规定，不用“侵权行为”概念。该章第1条（民法典第1064条）规定的内容是损害赔偿责任问题。 （二）侵权行为之债的属性 从各国侵权行为之债法在民法中的地位可以看出，立法者对侵权行为之债法的属性的界定存在分歧。《法国民法典》将侵权行为之债明确规定为非因合意而发生的债，并明确规定侵权行为人应当承担赔偿责任，突出了侵权行为之债的违法行为后果和财产属性。《俄罗斯联邦民法典》不用侵权行为概念，而用因致人损害而发生的债，突出的是损害赔偿的责任属性和财产属性。《德国民法典》将侵权行为之债与买卖等合同关系并列，突出的是“交易”属性。 从《德国民法典》的规定和司法实践以及学理解释的发展（包括部分采取法国模式的民法典）来看，德国的民法理论和司法实践对侵权行为之债的“交易”属性已经发生了重大变化，远远超出了“交易”属性范畴，使得以概念严谨，体系明晰著称的《德国民法典》受到了扭曲，这是我国民事立法既应借鉴侵权行为之债立法模式，又应变革侵权行为之债立法模式的理由之一，以下作具体分析。 侵权行为之债，具体表现为侵权损害赔偿之债，债的形式表现为损害赔偿。《德国民法典》第249条第1款规定：“损害赔偿义务人必须恢复假如没有发生引起赔偿义务的情况所会存在的状态。”第2款前段规定：“因伤害人或损坏物而须赔偿损害的，债权人可以请求恢复原状所必要的金额，以代替恢复原状。”此规定被称为恢复原状原则，换句话说损害赔偿的原则是恢复原状。这样规定就为扩大损害赔偿范围奠定了立法根据，恢复原状内涵的伸缩性很大，学者有不同的解释。以下从立法例、司法解释和学理解释，看看恢复原状的具体方式有哪些。 法国司法实践采取的损害赔偿方式通常是赔偿金。判例中有“实物赔偿”，“将损坏的汽车恢复原状”，“重建一道墙壁”等。[39]“德国司法实践中采用的‘更正广告’，《日本民法典》规定的‘恢复名誉的适当处理’（第723条），均属于广义上的‘恢复原状’。”[40]我国台湾地区民法典有一项司法解释说：“民法第213条第2项所谓因恢复原状而应给付金钱者，例如侵害者为金钱，则应返还金钱，如所侵害者为取得利益之物，则于返还原物外，更应给付金钱抵偿其可得利益，始可恢复原状。”[41] 关于“恢复原状”的事例，学者举的例子有：领取养老金者必须重新得到治愈；旧汽车必须得到修理；[42]，货物被损坏时，为受害人买“一件新的”；[43]摔破一玻璃杯，应以同种品质之玻璃杯一只赔偿之；[44]返还夺取的物；重新设定被剥夺的权利；撤回被加害之侮辱或侵害信用之主张；毁弃侵害书信秘密的抄录；偿还被毁损书籍同种的书籍；重新配上破碎门窗玻璃；[45]夺物者还物，骗钱者还钱等。[46] 法学博士朱岩副教授说：“消除影响、停止侵害的责任方式，在我国很多人不把它们作为侵权法的损害赔偿方法，但是德国法上不是这样的，相反，德国学者认为这些是侵权法的赔偿方法，比如尤其在侵犯人格权的时候，它首先要求的救济方式是消除影响，所以在欧洲侵权法原则里面，把损害赔偿也包括防止损害发生（prevention of damage）。也就是，我们物权法当中的一些不作为请求权，或者英美法上面的禁令（injunction），也是包括在内。”[47]2001年颁布的《德国债法现代化法》，其中包括了对时效法的修订。在时效法条文解释中讲到，30年的时效不适用于源于绝对权利的不作为请求权和排除妨碍请求权，不作为请求权和排除妨碍请求权的时效为3年。理由之一是，与侵权法上的不作为请求权和排除妨碍请求权的时效期间相一致。[48] 值得注意的是，《德国民法典》的侵权行为一节条文中并没有“不作为请求权和排除妨碍请求权”字样，而关于时效法的条文解释中肯定在侵权法上存在不作为请求权和排除妨碍请求权，这已经不是学者的观点，而是立法解释。这就是说侵权法上的不作为和排除妨碍请求权包括在损害赔偿请求权概念之内，这就大大扩展了损害赔偿概念的内涵。 1960年颁布的《埃塞俄比亚民法典》对损害赔偿的方法作了具体规定。该法典第2090条规定：“除非另有规定，损害得通过给予受害人与损害等值的金额予以弥补。”该法典还专门规定了“其他赔偿形式”，其中包括：法院得命令被告，将不适当地从原告那里拿走的财产及自拿走之日起产生的收益归还原告；法院在认为合适时，可命令替换或整理已损坏财产，其费用由对此种毁坏或减少负责的人承担；对于针对某个人或多个人的荣誉或名誉的行为，法院可命令由被告承担费用刊登可抵销此等行为之效果的广告；法院可发布禁令，禁止被告实施、继续实施或恢复损害原告的行为；在不正当竞争的情形中，法院可命令被告（停止）采用的不诚实做法；某人通过其作为或不作为制造某种假象的，第三人基于对此等假象的信赖所实施的行为，可被宣告用来对抗假象的制作人。[49]这些规定理论上与德国有关学说与司法实践基本一致，不同的是在立法上作了明确规定。 以上立法例和学理对损害赔偿的内涵的扩张，不仅与罗马法上债的财产性质不同，而且与债法是财产法的定性难以相容。1996年施行的《俄罗斯联邦民法典》所规定的损害赔偿的方式限在赔偿损失（包括实物赔偿，见该法典第15条第2款、第1082条）符合损害赔偿的原意，与我国《民法通则》的规定是一致的。 温德沙伊德在发明请求权概念之后，债权的概念逐渐被等同于请求权，德国民法典就有将两者混同的倾向。温德沙伊德在发明请求权概念时，并没有将之单独适用于财产权的意图，请求权仅仅是指向他人行为的权利，而并不要求这种行为具有某种经济价值。因此，债权的客体逐渐也就扩大到一切行为，而不再要求是具有财产价值的行为。”[50] 由于债权的客体不再要求是具有财产价值，作为债的客体的行为逐渐扩大，甚至将赔礼道歉、婚约、夫妻同居义务也被认定为债或者不完全的债，如此理解债的内涵，就使债的财产性就发生重大变化，严重影响了债的科学性。 《德国民法典》体系的创新性突出体现在物权与债权的区分，在于区分了两种不同的财产权。将契约、无因管理、不当得利和侵权行为等构成债的体系，有其科学性。对此学者王泽鉴的解释是：“关于契约、无因管理、不当得利及侵权行为的指导原则、社会功能以及构成要件各有不同，不足以作为共同构成因素。其构成债之内在统一性的，乃其法律效果的相同性。易言之，即上述各种法律事实，在形式上均产生相同的法律效果：一方当事人得向他方当事人请求特定行为（给付）。此种特定人得请求特定行为的法律关系，是债之关系。”[51]显然，这样的解释符合为温德沙伊德的请求权原理，符合我国台湾地区的民法典体系。笔者认为，从实质上看，请求特定行为（给付）的实质和重要性在于其财产关系性质。《德国民法典》对物权与债权的区分，本质在于区分了两种不同的财产权，而不是其他。将债权的内涵无限制地扩大到各种行为，不是我国立法应当借鉴的。 从法律概念本身来说。概念“是思维的基本形式之一，反映客观事物的一般的、本质的特征。人类在认识过程中，把感觉到的事物的共同特点抽出来，加以概括，就成为概念。”[52]如果对给付同种类同质量的物称为“实物赔偿”，与损害赔偿的原意没有实质性差别，但是将损害赔偿扩展到一切行为，则与损害赔偿的原意相距太远。美国著名学者罗斯科·庞德指出，法学概念被误用的方式之一是“使用那些涵盖太多内容的概念而又对它们不加区别地适用于不同的事项而易于导致混乱。”[53]损害赔偿内涵的无限扩展，就成了导致混乱的概念，乱在财产性与非财产性不分。 再说，法学概念与人们日常生活中的概念虽然不是同一范畴的问题，但是，兼具行为规则和裁判规则的双重性质的民法，为了便于人们理解和遵守，便于司法，民法的概念应当在注重科学性的同时，注意清晰易懂。罗马法上的赔偿是金钱赔偿。一位德国学者在解释损害赔偿的含义时说：“损害赔偿不像一般人所想象的那样首先是金钱赔偿，而是‘恢复一种状态’（恢复原状）。”[54]这说明，在德国，一般人所理解的赔偿也是金钱赔偿。我国通常讲的赔偿也是指金钱赔偿，《民法通则》将“赔偿损失”规定为一种民事责任形式是科学的。虽然法律概念的内涵和外延不是固定不变的，损害赔偿的内涵和外延也不会固定不变，但是，现在损害赔偿的内涵无限扩张，对此至少在我国可以这样说，它既不利于人们理解法律，也不利于法官适用法律，因此就需要进行必要的变革。根据我国的立法经验，就是采用多种侵权责任的方式处理。这个问题不仅涉及侵权行为之债的性质，也涉及民法上更高层次的问题，即民法上债务与责任的关系，以及法理学上义务与责任的关系。 三、债务与责任的关系 （一）债务与责任关系的学说 首先看看《德国民法典》是怎样处理债务与责任的关系的。债务与责任是19世纪德国民法学上一项最具争论的问题，[55]后来反映在《德国民法典》上和与其相应的占主导地位的观点是，债务与责任可以通用。《德国民法典》第2编的题目是“债务关系法”，该编涉及“损害赔偿”概念的第一个条文（民法典第249条）的题目是“损害赔偿的方式和范围”第1款规定：“负损害赔偿义务的人，应恢复损害发生前的状况。”第2编第8章第27节的题目是“侵权行为”，该节的首条（民法典第823条）的题目是“损害赔偿义务”，该条第1款规定：“故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，负有向该他人赔偿因此而发生的损害的义务。”该节条文的标题出现“责任”字样的有：“为事务辅助人而担负的责任”（第831条）、“监督义务人的责任”（第832条）、“动物饲养人的责任”（第 833条）、“建筑物占有人的责任”（第837条）等。 从上述条文可以看出，《德国民法典》似乎区分了债务与责任，而实质上并没有区分。正如拉伦茨所说：“在民法中，法律责任的后果是产生某种损害赔偿义务。”[56] 其次再看看民法学者是怎样论述债务与责任概念及二者的关系的？以下举两则有代表性的阐述： 其一：“在强制执行范围内，提出这样一个问题，即债务人必须在多大程度上对其义务承担责任以及他用什么来‘承担责任’（‘ Haftung’）。责任概念在运用时有两个不同的意思：（1）责任指承担损害赔偿义务（如：‘A向B承担损害赔偿责任’，也即‘A向B承担损害赔偿义务’）。这一责任概念包含在专业术语‘危险责任’和‘有承担责任的义务’之中。（2）责任指必须以人或以财产去担当义务。这一责任概念所指的不是义务，而是以之为前提，它所涉及的是义务人由于该义务而要受强制执行的财产范围。在这个意义上，人们说‘限制责任（有限公司责任），’‘以全部财产承担责任’。……债务人对其债务原则上以其全部财产承担责任”。[57] 其二，“所谓债务，指为一定给付的义务。所谓责任（Haftung），乃指强制实现此项义务的手段，亦即履行此项义务的担保。惟应注意的是，‘责任’一词，有多种意义。如第184条第1项前段规定，因故意或过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿‘责任’（过失责任）；第91条规定，表意人于撤销意思表示时，对于信其意思表示为有效而受损失之相对人或第三人负赔偿‘责任’（无过失责任），均指就其行为所生之结果‘负责’，亦即应对其行为所生之损害予以赔偿。对于此项损害赔偿义务（债务），债务人应以全部财产为其担保、债权人得强制执行之，即属吾人于此所谓之‘责任’。”[58] 根据上述阐述，可以概括出责任的含义有以下三层意思：1．责任是债务人承担损害赔偿义务。2．责任是债务人以其全部财产（原则上）为履行债务的担保。3．责任是强制债务人履行债务的手段。简要地说，责任具有义务、担保、制裁三个含义。说责任是指债务人承担损害赔偿义务。那么，责任和债务区别何在？ 民法学者关于债务与责任的关系的阐述可分为三说：一是债务与责任形影不离说。债务与责任形影不离说中的“形”是指债务，“影”是指责任；责任如影，不离债务之形。“就‘台湾现行法制’而言，负有债务者，于不履行时，即应以其全部财产负其责任，有债务即有责任。债务与责任原则上系相伴而生，如影随身，难以分开，负有债务者，不仅在法律伦理上负有当为义务，而且也承担其财产之一部或全部将因强制执行而丧失之危险性，盖非如此，不能保证债之实现也。”[59]有学者说：“在现在，债务通常与责任联系在一起，人们可以将责任称为‘债务的影子’。在法律中以及其他场合‘负责任’有时亦与‘负担债务’同义使用（如第276条第2款和第277条众所称的‘责任’）这常常只是为了避免重复使用‘负担债务’。真实的没有债务的责任主要见于物权法，即见于在非为债务人所有的物上设定质权的情形。”[60] 二是责任包含债务说。此说认为，债务人负担债务，因有责任关系，故在债法上乃成为给付义务或损害赔偿义务。因此，责任与义务有密切关系。此一关系，如同一个桔子，债务是肉，责任是皮，肉是用外皮保护，亦即债务为责任所包含。因有此肉与皮，此一桔子乃能为人所吃，而送到市场出卖，此时出卖之桔子，即系有皮有肉之债权也。持此说的学者还指出，债务人是否有容忍此一法律上之力的义务？回答是只要债务不履行，债务人即服从此一法律上之力，故服从系债务人责任之本质，而非容忍义务之问题。[61] 三是债务包含责任说。此说认为，“债务必须加上责任，方可称为一个完全的债务。”[62]“自然债务亦可称为无责任债务。反之，完全债务则可称为有责任债务也。”[63] 以上前三说论述的角度不同，各有道理，并不对立。三说的共同观点都强调责任与债务有紧密关系，强调有债务就有责任。同时都认为有例外，有学者说是“罕见的例外”。所谓例外，学者达成共识的经常举的例子是自然债务。学者通常还将民法上的“保证”作为无债务而有责任的事例，最近有学者认为此例有斟酌的余地。理由是保证仍为债权契约．保证具有债务；有责任的债务方为法所认定的债务，故债权法上无所谓无债务之责任。[64] 综上所述，传统民法理论注重债务与责任之间紧密联系的关系，甚至债务与责任可以通用。从民事立法上看，在民法典债编规定责任，其他编没有关于责任的规定，责任成了债的组成部分，似乎责任与物权、继承权以及人身权无关。为什么民法上这样处理债务与责任的关系？根据民法学者的有关论述，笔者概括为三个理由：一是债务与责任都具有财产性，因此强调责任与债务的同一性。二是为了区分物权与债权。三是注重责任的货币和商品性，体现私法自治原则。从已经发展了的法学理论来看，强调债务与责任的同一性，忽视义务（债务是民事义务的一种）与责任的本质区别不科学，至少有片面性。 （二）义务与责任关系的学说 权利、义务、责任作为法律文化现象，是随着国家的出现而出现的。但是作为明确的法哲学概念（范畴），它们仅有300余年的历史。[65]19世纪中期以后，由于社会生产方式所推动，“权利”和“义务”被作为法律（法学）的基本概念被总结出来，权利和义务的研究进入实证化阶段。[66]在德国民法上，义务在债法中称为债务，德国民法理论上讲债务与责任的关系，不讲义务与责任的关系。《德国民法典》颁布至今100多年来，权利、义务、责任的概念及其相互关系的学说有了新发展，了解有关新理论，对于我国民事立法是有裨益的。基于本文的主题，以下只讲义务与责任的关系。 法律权利和义务概念在中国于19世纪西学东进之后逐步出现，与对法律权利的分析比较，西方学者对法律义务的分析相对匮乏。法律义务成为独立的概念和对它进行系统分析，始于近代，20世纪中期以后研究逐渐深入，[67]主要可分为三说。 1．潜在制裁说 有一种观点认为，法律义务是国民“服从”法律规范的义务。并强调，在这种法律义务的定义中，法律规范通过赋予制裁而使国民负有义务不为不法行为。一个人在法律上要对行为负有义务：与此相反的行为是针对他（或针对与他有一定法律关系的人）的制裁条件。持这种观点的学者还说，法律义务的概念也意味着某人在法律上对一定行为负有义务意思就是在相反行为时，机关就要对他适用制裁。持这种观点的学者强调法律义务与不法行为密切联系，与制裁密切联系，但不是说义务与制裁密不可分，而是说法律上负有义务就意味着一个不法行为的一个潜在主体，一个潜在的不法行为人，一个潜在的受法律制裁的人。[68]笔者对这种学说称为潜在制裁说。 潜在制裁说的代表人物是凯尔森，他认为法是具有国家强制力的有等级的规范体系。他强调法是一种强制秩序，“强制”是法律的一个要素，组成法律秩序的规范一定是强制行为，即制裁的规范。基于这种理念，他强调义务潜在着制裁，也就是说无潜在制裁的行为，属不具有法律义务性质的行为。潜在制裁说揭示了义务与责任的密切联系，不履行义务会受到法律制裁，这是法律重要特征，无疑是正确的。但是，潜在制裁说不能正确反映义务与权利的密切关系，不能正确反映义务在法律规范中的地位。 2.“应当”说 古代日尔曼法区分债务与责任，认为债务为“当为”，对债务不能强制；当债务不履行时产生责任，“得诉之强制手段”。日尔曼法学者对有关债务与责任的区分的研究作出了贡献。[69]由于占统治地位的德国学者崇尚罗马法，《德国民法典》没有采取日尔曼法区分债务与责任的立法例和有关学说，加上《德国民法典》对后世的重大影响，“应当”说随之销声匿迹。直到20世纪70年代以后，以英国法哲学家哈特、米尔恩、迪亚特等为代表的新分析法学派（即语义分析法学派）对义务概念进行了卓越的研究，其中最突出的特点、也是最富有启迪的是，他们越来越强调义务概念中的“应当”而不是制裁要素。[70]这时，古代日尔曼法学上的“应当”说才在当代受到尊重。 哈特在论述义务的观念时指出，凡有法律之处，人类的行为在某种意义上就不是随意的，或者说是“具有义务性的”。同时他批判了近代英国法哲学先驱人物奥斯丁的“法律命令说”（把法看作由无限主权者的命令组成的），认为法的命令说不能区分“有义务去做某事”与“被迫去做某事”。为了理解“义务”观念，必须区分以下两种说法的差异，即说某人被强迫去做某事，与说他有义务去做。说某人有义务去做某事，与他事实上是否做了某事在相当程度上是相互独立的；说某人被迫去做某事，却通常带有这样的含义，即他事实上做了这件事。哈特认为法律体系是由规则构成的，义务隐含着规则的存在，没有与义务相连的规则是不可能说明法律问题的。[71] 米尔恩说：“‘义务’在道德和法律中都是一个关键性概念。它的中心思想是，因为做某事是正确的而必须去做它。说某人有义务做某事，就是说不管愿意与否，他都必须去做，因为这事在道德上和法律上是正当的。”[72] 迪亚特对义务这一概念作了系统而深刻的阐述，他指出，义务与行为相联系，脱离开行为，就不可能研究义务。强调义务并不描述行为，而只是规范行为，因而义务只表达人们应当遵守的行为模式观念。这样，尽管义务可用“必须”或“应该”等命令式语句来表达，但义务不过是作为思想而“存在”，仍然是“应当”的陈述。这里说的应当是指法律意义上的应当，如果一项“应当”符合法律效力的标准，它就是法律上的“应当”。义务并不是某人发出的命令，应当抛弃义务的命令观念。[73] 迪亚特指出，许多著作都认为，若不履行一项义务会受到制裁，则该义务就可以认定为是“法律义务”。迪亚特反对制裁是法律义务的决定性因素的观点。他认为，义务是一种规范行为的“应当”，制裁虽然通常与义务相关，但却是独立的。[74]他说：“从最抽象的形式来说，义务的概念可简单地表述为是法院承认为合法的规范性行为模式。”[75] “应当”说认为义务的中心思想是因为做某事是正确的而应当做，区分了有义务去做某事与被迫去做某事。认为义务并不描述行为，而只是规范行为，因而义务只表达人们应当遵守的行为模式观念。“应当”说揭示了义务在法律规范中的地位，强调义务与制裁的区别，与潜在制裁说相比较，“应当”说优于潜在制裁说。 3．对应权利说 我国法理学者往往与权利的概念联系在一起讲义务，在法理学教材中往往用一个标题讲权利和义务的概念，强调义务与权利的密切联系，认为义务是权利的对应词，两者相辅相成，有权利即有义务，有义务即有权利。在具体讲权利与义务的概念时，也反映了二者的对应性，例如有学者认为“法律权利是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。法律义务是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保证权利主体获得利益的一种约束手段。”[76]我国法理学上占主导地位的观点认为，权利和义务都是一种法律手段，笔者曾称之为手段说；[77]从其强调权利与义务密切联系的观念看，可称之为对应权利说。 对应权利说揭示了义务与权利的密不可分的关系，更具科学性。权利和义务作为法哲学的中心范畴被明确提出来并加以深入研究，是当代我国法理学者的历史贡献，对应权利说正是这方面研究成果的反映。值的注意的是，1789年法国制定人权宣言时，有人提议在制订权利宣言之后再列一个义务宣言，这一提议受到多数委员的反对而被否定。反对者的理由是，义务包括在权利之中，不必再加以规定。[78]这说明在法国大革命胜利以后，法国革命者已经树立了权利与义务密切关联的观念，据此可以说对应权利说是在前人研究成果上的进一步发展。 上述关于义务的概念与本质的三种学说，无论潜在制裁说、应当说，还是对应权利说，都是将义务与责任区分开，都认定责任具有强制性。关于法律责任的学说主要有义务说、制裁说（处罚说）和后果说，三说的共同点也在于责任与义务的主要区别在于义务具有正当性，没有强制性，责任具有强制性。著名的美国法理学者庞德指出：“‘责任’既在广义上使用也在狭义上使用。最广泛意义上，它涵盖一个人在任何类型的法律诉讼中可能被迫追究的所有情形。”[79]霍姆斯认为，法律责任是一个根据“普遍理解”使用的最广泛的概念之一。不管在对法律责任的理解上有何分歧，普遍理解中的法律责任总是与一定的强制力相连，以补偿为主的民事法律责任也不能例外。[80] 在德国民法理论强调债务与责任的密切联系，债务与责任两个概念可以通用，此理论和《德国民法典》关于债务与责任的立法模式有其合理性，也有时代的局限性。从区别义务与责任的角度来看，将侵权责任转换为损害赔偿义务，再由义务转换到责任，则有混淆名词，偷换概念，玩弄文字之嫌。 中外法学者对法律责任概念有各种不同的论述，说明了法律责任的复杂性，也说明了法律责任的重要性。多年来，我国法理学者对法律责任的研究逐步深入，法理学界占主导地位的观点认为法律责任是法学的基本范畴之一。有学者强调，法律责任是法学理论和法律实践中一个极其重要的问题，是现实法律运行操作中必须予以充分把握和高度重视的概念。[81][82]此说对于民事责任完全适用。 （三）民法上区分义务（债务）与责任的重要性 1．权利与义务（债务）的关系密切联系是常态，责任与义务（债务）联系不是常态 德国民法将侵权责任规定为损害赔偿义务，传统民法理论强调债务与责任密不可分，有其理论和立法技术安排上的理由。但是，从法学理论发展和司法实践看，应当注重义务与权利的密切联系，注重义务与责任的区别。通常民事权利与民事义务相辅相成，有权利就有义务。在一项法律关系中，通常对一个人（或多个人）来说是权利，对另一个（或多个）人来说就是义务。这是权利义务联系的常态，是正常的社会秩序的反映。只有在一方不履行义务，侵害他人权利的情况下，才体现出义务与责任的联系。这种义务与责任的联系不是法律关系的常态，是不正常的社会秩序的反映。因此，无论从立法技术的安排上看，还是从法律关系整体上看，与义务密切联系的是权利，而不是责任，这是法律理论与实践发展的结果。在罗马法上，债的含义由法锁到义务，再往后才有时指权利；[83]而现代法学理论和立法，讲权利、义务、责任，与罗马法相比，三者的次序正好颠倒过来了。 2．义务与责任的性质不同 在社会生活中，责任一词虽然有不同的含义，但是在法律上应当将与义务含义相同的责任概念和违反义务后果的责任概念严格区别开来。义务与责任的根本区别在于二者的性质不同，前者反映基于合法行为发生的社会关系；后者反映基于违法行为发生的社会关系，二者不可混淆。当事人因过错行为所产生的责任具有可谴责性，被法律所否定，可能产生法律上的强制性措施，会产生不利于行为人的后果。对于无过错责任的承担者没有谴责性，但是，如果责任人拒不承担责任，就具有谴责性，也可能产生法律上的强制性措施。 四、民事责任在民事法律关系中的地位及其与权利本位的关系 学者通常讲法律关系是具有权利与义务内容的社会关系，但对责任在法律关系中的地位有不同的观点，这个问题与债务与责任的关系有联系，与民法典的立法体系有关系。民事立法以权利为核心还是以民事法律关系为核心，当代民法学者仍有不同观点，这是关系到民法典体系，也涉及到债务与责任的关系。这些都与制定侵权责任法抑或侵权行为之债法的争论密切关联，其中有的也是直接争论到的问题，因此笔者有必要阐明自己的观点。 （一）民事法律关系要素的诸学说 民事法律关系的要素有哪些，学者就有不同地阐述，主要可分为两要素说、三要素说、四要素说和多要素说。有学者说，法律关系有两个要素：一是“法律调整”，二是“现实生活的一部分”。[84]两要素说是德国学者在讨论法律关系的定义时提出的。法律关系经常被定义为“由法律规定的生活关系”，两要素说认为这个定义不准确，因为法律关系与某些生活关系无关，构成法律关系的要素之一是现实生活的一部分，即全部社会生活并非都由法律调整。两要素说是从法律与社会生活之间的关系的角度阐述法律关系要素的。 三要素说认为，法律关系由主体、客体和内容构成，[85]此说已成为我国内地学者的通说。三要素说的优点是既可以适用于法律上规定的抽象的法律关系，也可适用于现实生活中存在的法律关系。 有学者认为：“法律关系是由权利与义务及其原因事实所构成。”[86]这是三要素说的另一种说法。 有学者很明确地指出：“按照现代大陆法系民法思想，民事责任为民事法律关系之构成要素。民事法律关系是由民事权利、民事义务和民事责任三者结合而成。权利、义务为法律关系之内容，责任则是权利、义务实现的法律保障。民事权利、民事义务惟有与民事责任相结合，民事权利才受到责任关系的保护。但须注意，民法理论在论述民事法律关系的要素时，大多未指明民事责任为要素之一，而仅指出权利义务为民事法律关系的内容。实则，因民事责任与民事权利义务之密切关系，民事权利义务之违反即发生民事责任，民事法律关系的内容已隐含了民事责任这一要素在内。”[87] 葡萄牙学者平托认为，法律关系的要素有主体、客体、法律事实和保障四要素，这些要素是法律关系的外部要素。四要素说将法律关系的要素和法律关系的结构区分开，认为法律关系的结构是法律关系的中心或核心，是存在于主体之间的纽带和联系，权利和法律义务或屈从构成了法律关系的内部结构和内容。作为法律关系的要素的“保障”是指：当法律关系权利人遭义务人侵犯或威胁时，为满足权利而可采取的强制性措施。或者说：“法律关系保障是法律关系独有的，权利人在权利受侵犯或可能受侵犯时开动国家处罚机器以恢复其权利的相应状况或防止受侵害之可能性。……最常见的保障是赔偿权利人的财产或非财产的损失。”[88]这里说的“保障”和“责任”是一致的。有学者认为将“保障”作为法律关系的外部要素，“也初步确立了民事责任在法律关系要素中的定位。”[89] 拉伦茨在《德国民法通论》一书专章（第12章）论述了法律关系。其中第1节讲法律关系的结构。他指出，法律关系，一般来说，从一个人看，是他的“权利”，从另一个人看就是一种义务，或者说是一种法律上的约束。就其结构说，所有法律关系同我们称为“法律上的基础关系”的相互尊重关系一样，包括法律关系的主要要素，即权利（对人的尊严的尊敬）和与之相应的义务（即注意不去损害他人）。他还指出，义务或其他法律约束首先是“规范性的”，它在一般情况下的作用实际是，如果受约束一方（即义务方）违反了他的约束，他就必须承担不利的后果。拉伦茨进一步指出，大多数法律关系并不是由某种单一的关系组成，是一种“结构”，它的具体要素有权利、权能、义务和拘束等多种多样的形式。该书第12章第2节讲法律关系的要素，拉伦茨列举的法律关系的要素包括：1.单个的权利和权能；2．预期取得；3．法律义务和其他拘束；4．负担性义务；（或屈从）5．权限。[90]对此可称为多要素说。拉伦茨所说的“违反了他的约束，他就必须承担不利的后果”。 以上说明，法律关系的要素是个复杂的问题，可以从不同的角度阐述。通常说法律关系的内容是权利和义务并不错，但是权利和义务不是法律关系的全部内容，而是法律关系的主要内容，也是拉伦茨所说的法律关系的“主要要素”。从传统民法上债务与责任的关系的原理看，债务与责任是结合在一起的，由此可以看出，法律关系的三要素说讲的法律关系内容中的“义务”，实际上包含了责任。 另外，法理学上讲的法律关系内容有复杂的内涵。在法理学上通常认为，法律关系是根据法律规范产生的主体之间的权利和义务关系。这个定义，既包括私法上的法律关系，也包括公法上的法律关系。这个定义没有出现“权力”和“责任”字样，实际上也包含了权力和责任。在现代汉语词汇和法律规定中，权利和权力，特别是公民权利和国家权力是有严格区分的。英语中的“right（权利）”和“power（权力）”是分开的。例如，美国1776年的《独立宣言》全文和1787年《宪法》及其修正案中广泛地使用了“权利”（right）和“权力”（Power）两个词，且含义都很明确：人民享有权利，政府行使权力。然而在一些英美法学家著作中，这两个词却往往是通用的。我国多数法理学教材中所讲的权利和义务往往又包括了国家机关在执行公务时所行使的职权、权限、权力和职责。[91]由此可见，法理学上讲法律关系时所使用的权利一词包含了权力。 在法理学上讲法律关系时所说的义务是否包括责任在内？我国多数法理学教材中所讲的权利和义务往往包括“职责”在内，可以理解为法律关系包含了责任。另外，有学者讲的第二性义务说，也是指责任而言。有的学者认为，广义的法律义务是指社会主体对他人和社会所承担的必须作为或不作为的责任。[92]从上述观点说明，法理学上讲法律关系时所说的义务实际上包括了责任。 美国法学家韦斯利·霍菲尔德认为所有法律关系都可以归结为“权利”和“义务”；而且这些范畴足以用来分析即使最复杂的法律问题。他指出，就广义的权利一义务概念而论，包括：狭义的权利—义务关系；特权—无权利关系；权力—责任关系；豁免一无能力关系。根据霍菲尔德的学说，法律关系并不都是一样的权利义务关系，而是涉及八个法律概念之间的复杂关系。[93]我国有的法理学者认为法律责任是由于侵犯法定权利或者违反法定义务而招致的第二性义务，其理由之一是全部法律现象都可以归结为权利和义务问题。将责任“引入‘义务’范畴，把责任看作由于违反第一性义务而招致的第二性义务，这就把法律责任与法律规范、法律行为和法律关系等法律现象的逻辑环节连接起来了”。[94] 综上所述，无论从民法上法律关系的要素看，还是从法理学上讲的法律关系的要素看，责任都包括在法律关系的要素之内。既然如此，从法律上权利、义务、责任原理发展来看，应当重视责任在法律关系中的地位。 （二）民事责任是一种民事法律关系 责任作为法律关系的要素，有不同的表现形式。在一般情况下，责任作为实现权利的保障手段，责任是一切法律关系的要素（外部要素），但不是所有具体法律关系的内容（内部要素），因为通常人们主动履行法律义务，责任就不存在了。在人们主动履行义务的情况下，责任只是法律关系的“保障”要素，而不是法律关系的内容。在另一种情况下，法律责任也是法律关系的内容，这就是当一方的权利受到侵害，另一方需要承担责任的时候，就发生了因责任而形成的法律关系。因责任而形成的法律关系，是侵害他人权利的人（责任人）和权利受到侵害的一方（受害人）之间的关系，这种法律关系的内容是权利和责任。基于责任形成的法律关系的内容中的权利的性质是救济权，因此，确切地说，基于责任发生的法律关系的内容是救济权和责任。 民事法律关系是民事主体之间基于平等原则产生的法律关系，民事责任关系与行政责任关系及刑事责任关系的区别体现在责任的内容，责任实现的方式方面，民事责任不仅体现了平等原则，而且在一定程度上体现了意思自治原则。在合同关系中，在法律容许的范围内，当事人可以约定违约责任的形式或数额。对此，早已在我国1981年颁布的经济合同法和1999年颁布的合同法中有所规定。在实践中，当事人订立合同一般都有关于违约责任的具体约定。从这个意义上说，正常社会秩序下，有时责任也可以是民事法律关系的内容。 有些法理学著作将法律关系区分为第一性法律关系和第二性法律关系。第一性法律关系是存在于权利主体与义务主体之间的、尚未产生法律责任的法律关系。第二性法律关系是在原有权利义务关系受到破坏并产生法律责任的条件下形成的法律关系。在第二性法律关系中，法律责任出现了，法律责任带有惩罚性时，法律制裁也会随之出现。第二性法律关系是在第一性法律关系受到干扰、破坏的情况下，对第一性法律关系起补救、保护作用的法律关系，例如，侵权补偿法律关系、刑事法律关系等。[95] 上述分类是将法律责任定性为第二性义务的基础上所作的划分，有其合理性。但是没有具体阐明第二性法律关系的内容是什么。 法理学上对法律关系的另一种分类是，调整性法律关系和保护性法律关系。调整性法律关系是不需要法律制裁主体权利就能正常实现的法律关系，它是建立在主体的合法行为的基础上，是法律实现的正常形式。保护性法律关系是在主体的权利与义务不能正常实现的情况下通过法律制裁而形成的法律关系，它是在违法行为的基础上产生的，是法律实现的非正常形式。最典型的保护性法律关系就是刑事法律关系。保护性法律关系的主体一方是国家，另一方是违法者，国家拥有实施法律制裁的权利（权力），而违法者具有承担由于实施违法行为所导致的法律责任的义务。[96] 这里将保护性法律关系的内容仍然表述为权利与义务，将国家权力表述为权利（权力），将违法者的义务表述为承担“法律责任的义务”，这里说的权利与义务显然属于霍菲尔德的学说广义的权利与义务，将责任归入义务之中。 上述两种法律关系的分类的共同点是，从形式上看，二者都认为法律关系的内容是权利和义务，没有明确地指明责任是法律关系的内容，但是从实质上看，二者都包括了责任在内。另外，萨维尼的《当代罗马法体系》第2编的题目是“法律关系”，该编第4章是“权利侵害”，该章讲到对人之诉和对物之诉的问题。[97]这里讲的权利侵害与对人之诉和对物之诉的问题，从一个侧面说明，法律关系的内涵包括了责任。 根据法律上的权利、义务与责任的关系的原理，笔者认为，可将法律关系区分为基于合法行为形成的法律关系和基于违法行为形成的法律关系。人的行为是最广泛最重要的法律事实，是法律关系变动（产生、变更或者消灭）的基本原因，人的行为绝大多数是合法行为，因此法律关系基本上是基于合法行为形成的法律关系。基于合法行为形成的法律关系的内容是权利（权力）和义务，不包含责任在内。但是，这种法律关系不是与责任没有关系，这种法律关系受法律保障，必要时需要国家强制力保障，也可以说基于合法行为形成的法律关系是以法律责任为保障的，没有以法律责任为保障的社会关系就不是法律关系。基于合法行为形成的法律关系的主体一方是权利人或者权力人，另一方是义务人。 基于违法行为形成的法律关系是指行为人在实施违法行为过程中形成的法律关系。广义的违法行为包括违约行为，因为合法的合同关系受法律保护，违约者需要承担违约责任，因此从广义上说，违约责任也是违法责任。基于违法行为形成的法律关系反映的是不正常的社会秩序，这种法律关系的内容是权力或者权利（救济权）与责任。 将法律关系区分为基于合法行为形成的法律关系和基于违法行为形成的法律关系，与其他分类的区别体现在：1．明确了法律责任也是一种法律关系，民事责任是一种民事法律关系。这种法律关系解决的是谁要谁承担法律责任，如何落实法律责任。基于违法行为形成的法律关系占的比例较少，但是在民事法律关系中具体数量很多，正确处理这种法律关系，对构建和谐的社会秩序有重要意义。2．细化了法律关系中权利、权力、义务和责任，同时也将民事法律关系、行政法律关系和刑事法律关系区别开了。 （三）权利本位与民事法律关系的关系 权利本位这个法律理论从提出到现在，从外国引进到我国，有个发展过程，其指导思想和内涵也在变化。我国民国时期的民法学者通说认为，民法分为义务本位、权利本位和社会本位三个时期。有的学者认为，义务本位时期是自罗马时代至中世纪。在古代罗马法时代，家父对于子女及奴隶的权利，与对物的支配权没有显著的区别。我国古代，个人为家族的构成分子，也没有独立的地位。法律的中心观念，在使各个人尽其特定身份上应尽的义务，这就是所谓义务本位的法制。权利本位时期自16世纪开始，经17世纪到18世纪的孕育，而成熟于19世纪。随着社会进步，家族日渐解体，社会秩序，乃以个人与个人之间由合意形成的关系为基础，社会发生了由身份到契约的变革，义务观念大减，权利观念大张。法律的基本任务，由使人尽其义务而转向保护权利，这就是所谓权利本位的法制。自20世纪开始为社会本位时期，为社会共同生活的增进，法律对权利和自由加以限制，法定义务增强，这就是所谓社会本位的法制。但所谓社会本位的法制，只是权利本位法制的调整，绝非义务本位法制的复活。[98] 我国法理学上的权利本位的观念是在改革开放初期，在否定阶级斗争为纲理论的基础上逐步形成的，是在讨论“法的本位”时引发和派生出来的。关于法的本位的讨论的核心问题是，权利和义务何者为主导地位，“权利本位”是对“法是或应当是以权利为本位”观念的概括。有学者指出，18世纪、19世纪提倡个人主义、个体本位，权利本位是针对国家本位而言的。那时的权利被限定在个人权利上，故个人本位等同于权利本位。现在讲的权利本位代表在权利义务关系中主张义务来源于、服务于、从属于权利的理论。后来随着法学理论研究的深入，权利本位不仅仅是一个涉及权利和义务关系的观点，也是一个有关法的本体论和价值论的理论体系。[99] 除了权利本位论以外，在我国法理学界还有“义务重心论”和“权利义务并重论”。有学者评价权利本位论、义务重心论与权利义务并重论时指出：从价值层面、从法的历史发展趋势等上讲，权利本位是正确的。从规范层面、从法的起源来看，义务重心论有其合理性。从社会对人们的要求和法律实现途径来看，权利义务并重论是合理的。从当前中国政治、经济和社会生活的实际情况及发展目标的要求看，权利本位是值得提倡的。[100]这样评价，言之成理。 我国民法学者通说认为我国民法应当以权利为本位，但是对民法的权利本位的理解并不相同。有学者说：“民法的基本理念，亦即民法之基本目的，或基本作用，或基本任务，时论多称之本位。”[101]这里讲的民法本位，实际上是讲民法的理念、目的、作用和任务。笔者认为对权利为本位可以从不同的角度论述。民事权利是人的基本权利，是人权的基础。加强法治建设的基础是健全民事法律，保护民事权利。笔者讲的我国民法以权利为本位，是从我国民法的本质属性讲的，民法以权利为本位是以人为本基本理念在民法上的体现。因此，我国民法应当全面规定各种民事权利，充分保护民事权利，这应当是我国民法以权利本位的基本点。 权利本位与民事法律关系二者之间是什么关系呢？对于私法以权利为核心还是以法律关系为核心，在法学史上存在着一个反反复复的认识过程。萨维尼把权利作为法律关系的核心要素。同时，萨维尼认为，权利的深层次基础在于法律关系，“在法律关系中，任何权利只是特别的、通过排除了某些方面而描述的一种抽象，因此，关于各项权利的判决本身只是由于从法律关系的整体观察出发才有可能真实并且有说服力。”[102]这样，相对于权利而言，法律关系就具有更高的一般性。萨维尼的私法体系是在法律关系区分的基础上构建的。在萨维尼那里，权利是法律关系的核心要素，法律关系是私法的中心概念。[103]在冯·图尔于1910年提出权利是私法的核心概念之前，法律关系居于私法的核心位置，直到温德沙伊德才发生了转变，法律关系开始丧失了其自萨维尼时代以来的核心地位。[104]后来，这个问题在民法理论上又出现了回潮。拉伦茨认为：“私法的第一个基本概念是作为‘权利主体’的人，即权利的所有者和义务的承担者，第二个基本概念就是法律关系。”[105]梅迪库斯指出，近代以来，越来越多的学者对权利的核心地位提出了批评，有些人主张应当用法律关系来取代权利，变法律关系为核心概念，因为法律关系之概念也给权利人的义务留下了空间。[106]梅迪库斯说：“我同意这些批评意见的一个方面，即私法仅仅依靠权利这一思维手段是不够的。但权利绝对不是可有可无的思维手段。要使某个人负有的义务在私法上得到实现，最有效的手段就是赋予另一个人享有一项相应的请求权（此即权利）。”这说明现代具有代表性的著名的德国学者对民法应当以权利为核心还是以法律关系为核心仍然存在着分歧。 民法以权利为核心还是以法律关系为核心，与民法的权利本位问题是相关联的，我国民法学者有时对民法以权利为本位和民法以权利为核心不作严格区分。笔者认为，民法以权利为本位和民法以权利为核心这两个问题虽相关联，但不是同一性质的问题。前者是从民法的本质属性上讲的，属于价值判断问题；后者是从立法技术上讲的，属于法律规范结构问题。认为我国民法应当以权利为本位，以法律关系为核心。讲以权利为本位，有利于正确处理公法与私法的关系，充分保护民事权利。讲以法律关系为核心是在立法规范结构上正确处理权利、义务、责任三者的关系，使民事立法科学化。 法律规范的结构，通常是指法律规范有哪些要素构成，以及这些要素之间在逻辑上的相互关系。有学者指出：早期的立法的特点是“责任中心”，“近代以来，由于商品经济、民主政治和理性文化的发展，宣告、确认和保护权利成为立法的价值取向，但这并没有降低责任的价值，而是转换了它的价值，即从责任作为制裁犯罪的机制转换为保障权利的机制。权利、义务和责任共同成为立法关键，从而形成了权利—义务—责任的立法格局。”[107]笔者曾经提出“权利、义务、责任是法律的基石，法律这一大厦是在这三块基石上建立起来的，法律的内容是在权利、义务、责任的基础上展开的，全部法律现象可以归结为权利、义务、责任，民法也不例外。”[108]这就是从法律规范结构的角度讲的，但并不是说权利、义务、责任三者的地位同等。具体说，民事权利是指，民事法律规范赋予民事主体满足其利益的法律手段。民事权利的本质是民事利益。民事义务是指，民事法律规范规定或者当事人依法约定，义务人为一定行为或不行为，以满足权利人的利益的法律手段。民事义务的本质是权利人实现民事权利的必要条件。民事责任是民事主体违反法定义务或者约定义务而应承担的法律后果。民事责任的本质是促使义务人履行民事义务，使权利人实现其民事权利的辅助条件”[109] 民法以民事法律关系为核心与民法以权利本位并不矛盾。从民法的本质属性上看，从权利、义务、责任三者的关系看，因为权利反映利益，因此也可以说权利是目的，义务与责任是手段。在立法技术上，民法多从义务方面作规定，义务性的条文远远多于权利性的条文，这并不说明民法以义务为本位。从权利本位出发规范义务，目的是通过义务人履行义务，使权利人的权利得到实现；从权利本位出发规范责任，是为了保障权利人的权利得到实现。民法以权利为本位，并非忽视义务与责任。 我国学界通说认为权利和义务是法律的中心范畴，法律责任作为法律运行的保障机制，是不可缺少的。我国法理学教材多将法律责任作为法律的基本概念，专章或专节论述，从理论上阐明了责任在法律上占有重要地位。民事责任在民法学上也占有重要地位。拉伦茨在《德国民法通论》一书中用一节（第2章第1节）的篇幅讲了“人是伦理学上的基本概念”，拉伦茨说伦理学意义上的“人”具有其尊严，人们相互尊重的关系是法律上的基础关系。第2章第2节专门讲“伦理学上‘人’在私法领域的移植”。其中前三个问题分别是：人作为权利的主体；人作为法律义务的承担者；人对于非法行为的责任”[110]从拉伦茨阐明了民事权利、民事义务和民事责任三者相互区别又相互关联的关系，也就说明了民事责任在民法上的地位。 民法以法律关系为核心，包括了法律关系的主体、客体、内容，包括了权利、义务、责任以及权能、权限、拘束等。“法书万卷，法典千条，头绪纷繁，莫可究诘，然一言以蔽之，其所以研究或所规定之对象，要不外法律关系而已。”[111] 总之，民法以权利为本位，反映民法的本质属性；民法以法律关系为核心，反映民法的规范结构。把握法律关系这个核心，对于立法和司法能起到纲举目张，以简驭繁的功效。本文用较多的篇幅讲责任，又讲法律关系和权利本位，在理论上是与传统民法上债务与责任关系理论相区别，体现在立法上，就是赞成制定侵权责任法，将来变为民法典侵权责任法编。构建以权利为本位，以法律关系为核心，全面反映权利、义务与责任的民法典关系。 五、民事责任与请求权的关系 在我国物权法制定过程中，这个问题是学者争论的一个热点，也是现在制定侵权责任法不能回避的问题，以下作进一步分析。 （一）温德沙伊德的请求权理论的基本含义 学者公认，实体法上的请求权概念是由温德沙伊德从罗马法和普通法中的“诉”（actio）的概念中发展出来的。在罗马法上实体法与程序法不分，对罗马人而言尤其常见的理解方式，某种请求权在法庭的可诉请性，根本上就是法律上的认可的表达；他们不会说“法律支持某项请求权”，而是会说“法庭支持该请求权。”温德沙伊德提出的著名命题是：罗马法上的诉应该是权利的表达，而非权利的结果；是诉造就了权利，而非权利造就了诉。温德沙伊德认为，在法庭起诉的权利或诉权，只是请求权的结果，而非原因；请求权在法庭的可诉请性（诉权）是请求权的一个侧面，而非构成请求权的东西。请求权概念不包括可诉请性（诉权）的因素。这样，通过剥离罗马法上的诉所内含的诉权或可诉请性因素，温德沙伊德提出了纯粹实体法上的请求权概念：请求权是指法律上有权提出的请求，也即请求的权利，某人向他人要求一些东西的权利。[112] 温德沙伊德在解释主观意义上的权利（主观权利）时说，法律秩序（即客观意义上的权利、客观权利）基于具体的事实要件，业已宣布了一条命令，要求作为一项特定类型的行为，并将该命令交予其为之宣布命令的人。至于其是否利用该命令，特别是其否愿意运用供其对抗违法者的工具，则听任其自决。在此，权利人的意思根本上是为了贯彻法律秩序所宣布的命令。法律秩序业已为了权利人的利益而转让其命令，其业已将其命令转化成了权利人的命令，权利已经成了权利人的权利。属于这类的权利就是请求权。[113] 温德沙伊德将对物权所包含的请求权，称为物权请求权；对人权所包含的请求权，称为对人的请求权。他认为这两种请求权有如下区别：（1）针对的相对人不同。对物权是由无限多的请求权构成的，对物权人具有针对一切人的请求权；对人权则含有针对特定人（或特定多数人）的请求权。（2）对物权或其请求权针对的是某种消极的东西，是一项不作为。而对人权或其请求权则可以（是）某种积极的或消极的东西，以一项作为或不作为为其客体。这实际上是指这两种请求权的标的（作为与不作为）不同。但是温德沙伊德认为，物权请求权也可以要求他人进行作为，获得某种积极的内容。这主要是对物权受到侵害的情形；由于这种侵害，其就转换成了要求消除侵害的请求权。《德国民法典》接受了温德沙伊德提出的物权请求权这一术语，其中也包括了温德沙伊德讲的消极意义上的物权请求权。[114] 《德国民法典》接受了温德沙伊德提出的请求权理论，使请求权成为贯穿民法典所有部分的概念。《德国民法典》也接受了温德沙伊德提出的物权请求权这一术语，此外接受了温德沙伊德提出的两种不同的请求权的观点。《德国民法典理由书》指出：“债权为权利人设定一项针对义务人之给付的请求权。物权则针对物……。该权利所生之请求权，不限于针对特定人。”[115] （二）德国学者关于请求权关系的争论 《德国民法典》颁布以后，德国学者对于请求权理论既有发展，又有争论，后者显得更为突出。在两次世界大战期间及战后，长期争论不休。[116]以下简要介绍争论的两个重要问题。 争论之一：请求权是否可以针对不特定的人 温德沙伊德讲的物权是针对一切人的不作为请求权观念遭到后世学者的反对。基坡认为，基于对物权可产生针对侵害人的请求权，但“《德国民法典》中的请求权一词，不能被理解为基于绝对权——特别是对物权——而产生的、针对一切人的纯粹消极的请求权”。[117]施瓦布指出，不能把所有权关系理解为一个所有权人针对所有其他的人的无数请求权的总和。他举例说“慕尼黑的A会针对基尔的B（就像针对任何一个其他人一样）享有要求尊重其财产所有权的请求权，而B可能在其一生中都不会同这种财产发生什么瓜葛。如果B根本就不会想到同A因所有权而发生争议，A的这种请求权对他又有什么用呢？”[118] 温德沙伊德将物权请求权的主要含义是指针对一切人的不作为请求权，与他的请求权理论体系以及《德国民法典》的请求权体系是相吻合的。“由于温德沙伊德从未使用支配权这一术语，所以他的权利体系是以请求权为中心的；这就可以解释，为何他将对物权的内容仅仅理解为对他人的禁止，理解为某种消极的东西，而忽略其中支配的、积极的一面。”[119]《德国民法典》颁布多年之后，支配权这一术语才被提出，再往后，支配权作为一种独立的权利类型才逐渐被学者普遍接受。[120]随着民法理论的发展特别是支配权概念的确立，温德沙伊德的物权请求权的主要含义已被否定，剩下的仅是其次要含义，即针对侵害物权的请求权，这说明温德沙伊德的请求权理论有重大缺陷。 关于物权与请求权的关系，多数德国学者认为物权为具有第一次性、本来性，对财产的排他性支配权，在物权的正常实现被妨害的场合，作为物权的第二次性权能的要求的妨害排除的请求权（物权的请求权）开始发生。有学者指出在物权和人格权里，请求权都是第二次性的。 关于债权与请求权的关系，大多数学者视为同一，但若维持这种请求权概念，则债权的概念变为无用，故在债法领域中没有用请求权取代债权。有学者提出“债务关系”的概念，依此，债务关系成为请求权开展的基础，物权与物权的请求权、债务关系与债权的请求权两者处于平行的状态。有学者则将债权区分为第一次性和第二次性，认为债权的第一次性是受领及保持债务人的给付的要求权；第二次性则通常是此要求依诉及强制执行被贯彻的可能性（裁判上贯彻的可能性）。[121] 争论之二：请求权有无强制实现可能性 学者黑尔维希（Hellwig）认为，诉求可能性的问题完全属于诉讼法，而应从实体法的权利、义务、请求权中排除。学者霍尔德（Holder）认为，“强制实现可能性”是请求权的本质属性，请求权不只是求取任意的义务履行的权利，更是可以谋求藉由强制执行而产生的与义务内容相同的强制实现的权利。学者盖布（Geib）认为，私法的请求权之强制实现可能性本身为其本质属性，依请求权的存在则当然被赋予，然此强制实现可能性的主张（行使）的样态与方法（形式），并非私法（实体法）规定，而是由公法（诉讼法）来决定，公法的诉权与执行请求权是私法请求权的强制实现的形式上的手段。并认为，请求权的强制实现可能性与债务人的责任有相同的含义。此责任乃与债权人的诉权和执行请求权相呼应。图尔认为，请求权的行使，虽然于要求国家权力的帮助（裁判上的主张）时最为有力，但在裁判外也可主张，且“可以于裁判外主张”这一点，是德国民法的请求权与其前身actio最主要的区别。[122]拉伦茨说：“请求权概念在下面的情况下具有最重要的作用，即这个概念不仅表明一种客观（实体法）上的权利，而且也表明一个特定人针对他人的特定请求可以通过诉讼来主张和执行。《德国民法典》的请求权的概念就是如此，它首先说明一种实体法的地位，同时也表明了‘程序上的功能。’”[123] 上个世纪40年代学者埃塞尔（Esser）提出新的见解，认为权利的第一次性的意义，应是生活物资分配，故在权利的第一次性上，表现为对此等受分配物资的规定权；但在作为物资的分配的第一性机能，由于债权中债务人的不履行，或物权中第三人的妨害、不受尊重的场合，对债务人或第三人的关系必须求取权利内容的强制实现，此时权利人也对他人（义务人）的状态的规定权（权利的第二次性、辅助性机能——贯彻、保护的技能），即私权对义务人此种贯彻、保护机能的层面即为请求权，且以诉讼法性质为理解。[124] 仅从上述学者的争论可以看出，关于请求权有无强制实现可能性的争论，大体上有三种观点，即肯定说，否定说和折衷说。值得研究的是，请求权的强制实现可能性具体实现的条件是什么？笔者认为，实体法上的请求权是由一方当事人向另一方当事人提出请求，不可能由一方当事人向另一方当事人实行强制（符合法定条件下的自助行为是例外），请求权的强制实现只能借助国家机关实现。但是根据上述一些学者的观点和《德国民法典》的规定说明，请求权、义务和责任都具有强制实现可能性。从现代法理学上看，就引申出一个问题，既然请求权、义务和责任都具有强制实现可能性，那么权利、义务与责任的区别在哪里？依德国民法学上的请求权理论和债务与责任关系的理论难说清楚。请求权的概念在《德国民法典》颁布施行以后仍有比较大的争议与激辩，对在实体法中请求权的位置如何，到今天可能仍是个困难的问题。[125] （三）区分原权利的请求权与救济权的请求权 我国学者李宜琛在讲原权与救济权的概念时说：“盖救济权系因原权之侵害而发生，以原权之缺损为前提，故救济权每为原权之变形，且多为请求权焉。”[126]据此，笔者曾提出了原权利的请求权与救济权的请求权的观念，并作了具体论述。[127]以下结合对温德沙伊德的请求权的概念和德国学者关于请求权理论的争议，进一步论述笔者观点。 1．关于请求权的“强制实现可能性”分析 请求权有无强制实现可能性，德国学者有相反的观点。有学者认为强制实现可能性是请求权的本质属性，这种观点与温德沙伊德的请求权的理论相一致。拉伦茨首先强调请求权是实体法上的权利，同时他认为请求权也有程序法上的功能，这与温德沙伊德的观点不同。拉伦茨的观点是对温德沙伊德的请求权理论的发展。如果进一步分析，应当说请求权在程序法上的功能仅仅是原权利受到侵害的情况下产生的请求权，即救济权的请求权；原权利的请求权不存在诉讼的必要，没有强制实现可能性，也就没有“程序上的功能”。 值得注意的是，《德国民法典》第1004条第2款规定：“有继续受侵害之虞的，所有人可以提起不作为之诉。”这里规定的“不作为之诉”，把实体法与诉讼法联系起来了。用某某之诉来表达实体权利，是罗马法程序法与实体法不分的立法模式的残余。德国民法对程序法与实体法有了实质性区分，实体权利不再通过诉来表达，而是直接用请求权来表达。《德国民法典》第1004条第1款规定的“不作为之诉”是一个罕见的例外。在德国民法上，对物权的保护通过“请求权”相联系，对债权的保护通过“责任”（不履行债务）与诉相联系，前面已经讲过，有的德国学者则将债权区分为第一次性和第二次性，认为债权的第一次性是受领及保持债务人的给付的要求权；第二次性则通常是此要求依诉及强制执行被贯彻的可能性（裁判上贯彻的可能性）。这说明债权的第一次性不能通过诉的程序强制执行，债权的第二次性才能通过诉的程序强制执行。用我的话说，原权利的请求权没有强制实现可能性，救济权的请求权才有请求强制实现可能性，区分原权利的请求权与救济权的请求权的理由就在于此。 德国民法上，对债权的保护经过“责任”通向诉讼，对物权的保护经“请求权”通向诉讼，而又不区分原权利的请求权与救济权的请求权，这在理论上不能说不是漏洞，这是德国民法不区分义务与责任的必然结果。 后来“不作为之诉”扩展到侵权行为之债的领域。学者的通说认为，在侵权责任法上的不作为请求权“不要求具有过错”；长期有争论的是，不作为诉讼是否应当以实体法上的请求权为依据，争论的结论是肯定的。[128] 从权利、义务、责任三者的关系看，原权利与义务相对应，救济权与责任相对应。笔者曾提出，物权请求权的性质是救济权的请求权，物权人行使物权请求权实质是请求相对人承担民事责任。并曾提出民事责任的承担分为自动承担、请求承担和强制承担。这就是说，民事责任可以通过实体法实现，也可以通过诉讼法实现。请求权与诉权的关系可表述为“救济权请求权——诉权”。因为救济权请求权对应的是责任，所以可以表述为“责任——诉权”。有学者指出，民事责任是民事权利与国家公权力的中介，民事责任使民事权利具有法律上之力，并指出：“民事责任何以能够使民事权利具有法律上之力，何以能够发挥保护民事权利的功能，盖因民事责任伴有诉权，使民事责任成为联结民事权利与国家公权力之中介。从而，国家公权力的活动形式，如诉讼、裁判、破产、强制执行等，必须以民事责任为发动之根据。因此，学者称民事责任为民事权利与诉权之中间桥梁。”[129]对此，从责任人角度讲，可表评述为“责任——诉权”；从权利人角度讲，从可表述为“救济权请求权——诉权”。 2．关于权利的第一次性和第二次性的分析 温德沙伊德没有区分权利受侵害以前的请求权与权利受侵害以后的请求权的不同。反映在债法上，不区分合法行为产生的债与违法行为产生的债；反映在物权法上，将物权界定为对不特定人的请求权。后来，多数德国学者认为物权具有第一次性、本来性，属于支配权。在物权的正常实现被妨害的场合，才发生第二次性权能，即物权的请求权。德国学者提出的权利的第一次性和第二次性的理论，是在温德沙伊德之后，随着支配权概念的形成的新的理论，是对温德沙伊德将物权界定为对不特定人的请求权的纠正，也是对《德国民法典》起草者接受温德沙伊德将物权界定为对不特定人的请求权的纠正，是对《德国民法典》物权请求权的重新解释，无疑是正确的。但是将权利区分为第一次性和第二次性，则有进一步探讨的余地。其缺陷主要是没有对这两种不同性质的权利所对应的义务与责任明确区分开，这是德国民法理论不严格区分义务与责任的反映。 有学者说：“‘民事权利——民事义务——民事责任’的法律构造最终是‘民事权利——民事义务’的法律构造。”[130]有学者认为，如果对民事责任的性质采取义务说，则民事责任与民事义务没有区别。不法行为的发生，其直接后果是法律赋予受损害人以请求权，同时对相对人课以相应的义务，而非直接产生民事责任。并指出，这样不会陷入“权利—义务—权利—义务”的“怪圈”。因为正是由于请求权的产生，从而使得权利人可以诉请法院依靠国家强制力强制义务人履行义务，从而满足权利人的要求。按照这些观点说来，民事实体法上“责任”这个概念就失去其存在的意义。拉伦茨在讲“人对于非法行为的责任”时说：“被施加非法行为的人，则把请求赔偿的要求视为他的权利。他要求对方承担责任。”[131]拉伦茨的这段话是在讲了权利和义务之后讲的。在这里，拉伦茨没有否定“责任”在法律上的地位，而讲对被施加非法行为的人为权利；对施加非法行为的人为责任。由此可见，认为“民事权利——民事义务——民事责任”的法律构造最终是“民事权利——民事义务”法律构造，不符合义务与责任相区别的理论。 3．关于请求权与债权的关系分析 债权与请求权的联系与区别问题，至今学者论说不一。《德国民法典》在总则编的第194条第1款前段规定：“向他人请求作为或不作为的权利（请求权）”，这是对请求权的法律定义，这个规定适用于民法典各编的请求权。《德国民法典》债务关系编的起草人屈贝尔在法典编纂第一委员会上指出：“在民法典中，以权利为依据而要求特定人作为或不作为的权能，称之为‘请求权’……但在债法中，则……称之为‘债权’。”[132]这个说明就成为《德国民法典》颁布以后，学者对债权与请求权理解和争论的根源。债权与请求权的同一性观点和相区别的观点各有理由，至今难以统一。 前面讲到，有学者提出“债务关系”的概念，依此，债务关系成为请求权开展的基础，物权与物权的请求权、债务关系与债权的请求权两者处于平行的状态。这样阐释请求权体系，在形式上符合逻辑性。但是，提出“债务关系”的概念，用创造概念的方法达到形式逻辑的一致，在实质上没有解决问题。根据学者通说，物权请求权指的是物权受到侵害情况下的请求权，而债权请求权包括债的关系成立时的请求权和债务人不履行债务时的请求权，这两种请求权的性质不同。物权作为原权利，不是请求权，债权的原权利的请求权与物权请求权（救济权的请求权）不处于平行状态上。 与上述学者提出的“债务关系”的概念相联系的问题是，《德国民法典》第2编的编名是什么，译成中文是什么意思。关于该编的题目的译文，学者陈卫佐有专门阐述。他指出，德国民法典第2编的编名“Recht der Schuldverhaltnisse”是一个在一般德语法律文献里很少使用的名称，直译是“债务关系法”。由德国民法典第241条第1款第1句可知，在债务关系中，最重要的是债权人向债务人请求给付的权利，即债权；加之狭义的债务关系指的就是债权，因此，债务关系法也叫“债权法”。由王宠惠博士翻译和注解的世界上第一个德国民法典英译本，译成“债务法”。总之，该编的编名可以译成“债务关系法”、“债权法”或“债务法”，它们在德国民法典的语境下是同义词。[133] 无论《德国民法典》第2编的编名译为什么，都难以准确反映债权与请求权的关系。如果认为债权与请求权同一，债权的概念就失去存在的意义。“债”的概念源于罗马法，显然不能因为请求权的创立而取消债权的概念。如果债法上不用请求权概念，就失去债的本来的含义。将《德国民法典》第2编的编名定为“债务关系法”，与该法典的请求权体系似乎和谐一致，但这仅仅是名词上的和谐一致，编名与内容并不和谐，因为该编的实际内容既包括债务，也包括债权，二者经常紧密联系在一起。从内容上考虑，我国民国时期的民法典将第2编编名定为“债”，名副其实。如果从民法典各编的编名比较来看，日本民法典将第3编定为“债权”，与第2编的编名“物权”相呼应，从民法典编名的形式上看，是和谐的。由此可见，《德国民法典》以“债务关系法”为编名，并不严谨，它一方面反映了德国民法请求权理论体系在形式逻辑上的合理性，另一方面又反映了形式与内容的矛盾性。 以上证明，指出请求权在债编称债权的立法说明，在理论上难以自圆其说。债权与请求权的关系论说纷纭，“可以说，请求权与债权的混淆问题，成了《德国民法典》中的硬伤。”[134]此言并非率断。 德国民法采纳了温德沙伊德的请求权理论，从理论上和立法上划清了实体法与诉讼法的界限，《德国民法典》的请求权体系，在立法技术上具有先进性。但是，从《德国民法典》颁布后德国学者对请求权理论的理解和争议以及从现代法学理论的发展来看，温德沙伊德的请求权理论不够完善。 德国民法注重从权利出发，区分第一性权利和第二性权利。我们的民事立法注重法律关系，学者一般不认同第一性权利和第二性权利的理论。未来我国民法典应当建立权利、义务、责任体系，在理论上将请求权区分为原权利的请求权和救济权的请求权，前者反映权利与义务的关系，后者反映救济权与责任的关系的，根据两种不同的请求权的区分，债权请求权既有原权利的请求权，又有救济权的请求权；物权请求权、知识产权请求权、人格权请求权等只有救济权的请求权。用权利、义务与责任的原理解释这种请求权的分类，可以摆脱物权请求权性质和债权与请求权关系等问题的无休止的争辩。 六、借鉴与变革侵权行为之债立法模式的主要目标 （一）建立科学的民事责任观念与民事责任法体系 1．建立区分民事责任与民事制裁的新观念 根据权利、义务与责任关系的原理和法律关系的原理，物权、债权、知识产权、婚姻家庭、继承等各类民事法律制度，都会有权利、义务与责任问题，不应将民事责任局限于违反债的责任。任何法律关系至少有一个人的权利和与这个人的权利相应的他人的义务或者其他法律约束，物权关系也是这样。众所周知，物权关系的义务人是不特定的，义务人的义务是不作为。根据责任是违反义务的法律后果说，物权关系的义务人违反了不作为义务，就产生侵害物权的民事责任。同理，知识产权、人格权等法律关系的义务人的义务也是不作为，义务人违反了不作为义务需承担相应的责任。在德国民法上，只有违反债务的责任，其他民事法律制度中没有责任问题，这从区分物权与债权（绝对权与相对权）来说，自有道理，但是和已经发展了的权利、义务与责任的关系理论相距甚远。 前已述及，传统民法理论讲的责任有担保、义务和制裁三个含义，重点强调的是担保或者义务，有其合理性，反映了当时的历史与理论背景。根据法学理论与实践发展的现实，笔者曾经撰文，提出未来我国民法典应当建立民事责任体系和新的请求权体系。有学者批评说，民事责任作为法律责任的一种，其体现的是国家的强制。民事责任的立法方式，有损传统的私法精神。主张在未来我国民法典的制定中，应当去除民事责任的立法规定，以请求权为核心，以权利——义务的对应关系来构建我国民法典的体系，还我国民法以传统的私法精神，体现私法自治的理念。 在我国实行经济体制改革，发展市场经济的新形势下，增强民法观念包括私法自治观念是重要的，与之相适应，增强民事责任观念，以确保民事权利的实现，以维护正常的民事法律秩序，同样是重要的。 认为民事责任体现国家的强制的观点没有错误。但是，如果认为民事责任的承担必然通过国家的强制力，则不正确。当今，法学理论的发展，将法律责任与法律制裁区别开来，已经成为我国法理学界主流观点。民事责任不等于民事制裁，这在我国民事立法上早有体现。在学理上，认为违约责任或民事责任可以在法定范围内由当事人约定，几乎成为通说。 从法律责任的一般原理来说，法律责任会导致法律制裁，体现国家的强制力，这是法律责任的共同特征。不同的法律责任还有不同的特征，制裁适用的范围和方式也有不同。刑事责任通常体现为刑事制裁，民事责任通常不体现为制裁。关于法律责任的概念与本质的学说中，制裁说虽然能够阐明法律责任的重要特征，但不能反映各种不同的法律责任的不同特征。早在1994年学者沈宗灵在他主编的《法理学》教材中专章讲“法律责任与法律制裁”，论述二者的联系和区别，[135]可称之为法律责任与法律制裁区别说。学者张骐随后提出了法律责任的承担分为主动承担和被动承担两种方式的观点，[136]可谓法律责任与法律制裁区别说的组成部分。后来，此理论逐步被其他法理学者采纳，近几年来出版的法理学教材是说明这个问题的具有代表性的事例。例如有一部法理学教材将法律后果分为肯定性法律后果和否定性法律后果两类，并专门讲述法律责任和法律制裁。[137]有一部研究生教学用书指出，义务说不区分责任和义务不仅导致理论上的混乱，而且容易引起法律实践中公权利的任意干预；指出处罚说只说明了法律责任的必为性，而没有说明法律责任的当为性，而且有“法律责任即惩罚、制裁”之嫌。[138]再如，有一部主张法律责任是第二性义务说的法理学教材，也赞成后果说中关于法律责任的承担方式可以分为主动承担和被动承担两类的观点。[139]民事责任更适合采后果说，而不适合采制裁说；应当区别民事责任与民事制裁，不应当认为民事责任就是民事制裁。 基于关于法律责任的后果说，笔者在2001年发表的一篇文章中，提出了民事责任的自动承担和强制承担的观点，指出区分民事责任与民事制裁，有利于鼓励民事主体自动承担民事责任，这也是民法自愿原则的体现。[140]后来在另一篇文章中，我提出民事责任的承担方式有自动承担、请求承担和强制承担三种，[141]但没有作解释，以下作具体阐明，并以拉伦茨的有关论述作进一步论证。 （1）民事责任的自动承担 民事责任是责任人向民事权利受到侵害的人承担的责任，根据意思自治原则，受害人有权放弃请求责任人承担责任，责任人有权自动承担民事责任，例如自动支付违约金、赔偿金，责任人自动继续履行等。 （2）民事责任的请求承担 如果责任人没有自动承担责任，受害人有权请求责任人承担。在权利人提出请求后，责任人如果承担了责任，责任关系随之消灭。 此外，当事人双方协商同意，可以采取变通的方式解决，例如变更承担责任时间、地点、数额等。 当事人自动承担责任，经权利人请求后承担责任或者协商承担责任，都是当事人之间的关系，不涉及国家强制力，不涉及制裁。 （3）民事责任的强制承担 权利人在其权利受到侵害后，经过请求，责任人仍不承担责任时，权利人有权提起诉讼，请求法院强制责任人承担责任。另外，权利人有权不经自动承担和请求承担过程，直接提出诉讼，请求法院强制责任人承担责任。在民事责任关系中，这种情况虽然不会经常发生，但是受害人有选择这种方式的权利，这对于充分保护民事权利，维护社会秩序是必要的。 关于民事主体自动承担民事责任的观念，拉伦茨从伦理学上的“人”在私法领域的移植角度作过论述。他说：“伦理学上人的概念，也包含着必须对自己的行为和不行为负责的思想。承担责任，是指接受其行为所产生的后果，并对这种后果负责。承担责任是人类生存中的一个基本现象。无论人们对这种现象作出什么形而上学的解释，它作为一种可经历的事实是无可怀疑的。如果一个人知道他应对自己的行为及其后果负责那么他就会将这种责任归结于自身；他不能将责任作为某种与自己无关的东西推诿掉。他一旦认识到自己对他人从事了非法行为，认识到相对于他人违反了义务，他就会感到一种道德上的迫切要求，去把他人所遭受的不利后果承担过来，去‘赔偿’非法行为所产生的损害。”[142]接着他又指出，《德国民法典》除了规定对自己的行为承担责任外，还规定了对他人行为的责任。在《德国民法典》之外发展形成的危险责任也十分明显地扩大了民事责任的范围。“责任这个概念同义务的概念一样，乃至人这一概念——试看‘法人’——从它被移植到私法中以后，其范围都不断扩大，以致其本来的内容反而显得相形见绌了。”[143] 值得注意的是，对拉伦茨这里讲的责任这个概念“以致其本来的内容反而显得相形见绌了”怎么理解。拉伦茨还专门讲了民法上的无过错责任问题，他指出，早在1871年制定的《帝国损害法》就体现了危险责任思想，《德国民法典》的制定者没有认识到，危险责任是一项不同于过错责任的独立的责任原则。[144]如果加上德国后来对机动车辆、航空器、生产和输送电力设备和核设备等规定的危险责任，以及产品责任等等，危险责任范围的不断扩大，责任本来的内容显得更加相形见绌了。这是近现代科学技术与市场经济发展的结果，是民事责任观念发展的结果，是民事责任区别于行政责任和刑事责任的表现。将物权请求权变革为侵权责任，表面上似乎扩张了无过错责任的范围，实际上只是将原来不以过错为要件的物权请求权（救济权的请求权）移入侵权责任的范畴，是理论上的变革，而不是扩大无过错责任原有的范围，因为原有的归责原则适用于“损害赔偿”，将原来不以过错为要件的物权请求权移入侵权责任后，侵权责任由原来的“损害赔偿”一种责任形式，也适用无过错责任原则。 构建科学的民事责任体系，有利于增强民事责任观念，扩大自愿承担民事责任的比例，减少国家强制的干预，减少民事诉讼成本。德国民法学上的责任有担保、义务和制裁三层意思，对债务与责任不作严格区分，二者可以交换使用。根据《德国民法典》规定，侵权的后果产生损害赔偿义务，义务人不履行义务须承担责任，将受到制裁。这样规定并没有排除国家强制。这样规定的艺术性表现在侵权行为发生后，不直接体现国家强制，以体现私法自治。采取民事责任立法模式，也不是在发生民事责任之时就直接体现国家强制，因为根据民事责任的后果说，区别责任与制裁，只有在责任人拒不承担责任的情况下才适用制裁方式。《民法通则》规定的民事责任制度已成为中国法律文化的一部分，并无不妥，应予继承。[145] 2．确立民事责任在民法和民法学上的重要地位 值得注意的是，除我国民法中民事责任占有重要地位外，民事责任在其他一些国家的民法典中也有鲜明的体现。例如：《魁北克民法典》债编第1题专章（第3章）规定“民事责任”。以葡萄牙民法典为蓝本的我国澳门民法典在债法编专节规定“民事责任”。《埃塞俄比亚民法典》在第12题合同的一般规定中有一节是“关于责任的规定”，13题的标题是“非契约责任与不当得利”。《越南民法典》“民事义务与民事合同”编“总的规定”的第三节是“民事责任”。《蒙古民法典》第4编规定“合同责任”，第5编规定“分合同责任”。这些关于民事责任的规定，虽然有的是指侵权责任，有的既有合同责任，也有侵权责任，也有的同样具有民事责任的一般规定性质。总的来看它们不是把民事责任概念隐藏在债务概念中，这与《德国民法典》有较大区别。民法法系国家有的民法学者在民法教材总论部分专节阐述民事责任，是民法理论发展的新气象。[146] 还值得注意的是，德国侵权行为法的实践，使得请求权与侵权行为之债的区别已经发生了很大变化。德国学者马克西米利安·福克斯在《侵权行为法》一书中专门讲“消极不作为责任”。指出，没有明显具有说服力的理由能够说明，为什么第823条的各项法益中，只有财产所有权应当享有特别的预防性保护，而生命、身体、健康、自由或者其他权利却不应当。在这方面，一般观点认为，这些法益和权利通过单独类推适用第1004条或者同时再结合第12条和第862条而受到保护。福克斯强调侵权行为法上预防性保护民事权益的重要性，并指出，在不作为义务的裁决已依法生效的前提下，如果侵扰者没有遵守这一义务，则他要根据《民事诉讼法》第890条处以诉讼罚款。这种具有威慑作用的诉讼罚款可以影响到侵扰者的意愿，以促使他不再违反法律。不但不作为之诉，而且消除侵害之诉也具这种功能。福克斯明确指出，不作为之诉和消除侵害之诉的功能很重要的一点是，二者都不以过错为前提。这些观点是福克斯在《侵权行为法》一书中专门以“消极不作为责任”为标题讲述的。[147] 对于根据《德国民法典》第823条第1款规定的对“其他权利”的侵害，是否适用于夫妻关系中忠实的一方针对另一方的婚外关系提出侵权赔偿损失的请求，德国联邦最高普通法院原则上不予支持。作为破坏婚姻关系而不适用第823条这一款的一类重要例外，是德国联邦最高普通法院对所谓婚姻的空间——实体范围的案件的判决：丈夫将自己的情人带到家里居住，妻子对该情人提起不作为之诉，德国联邦最高普通法院认为，需要维护婚姻的空间——实体范围，判决原告胜诉。[148] 德国侵权行为法的发展说明，《德国民法典》物权编规定的妨害除去请求权和不作为请求权，与侵权行为法的实践中不作为之诉和消除侵害之诉的界限实际上已经不存在了，至少说可以说这个界限已经模糊了；学理上的观点已经发生了变化，至少可以说已经部分变化了。在此情况下，我国的民事立法有理由变革物权请求权为侵权责任，变物权请求权为侵权责任法上的请求权。 民法调整的范围十分广泛，涉及社会生活各个方面，为什么民事责任只是财产责任，而且只是损害赔偿责任，并且限于违反债的责任。行政责任和刑事责任都有多种，比行政关系和刑事关系复杂得多的民事责任，仅仅用损害赔偿方式能够满足保护民事权利的需要吗？这个问题在二百多年前制定《法国民法典》的时候，在一百多年制定《德国民法典》的时候不会提出来，因为当时对人身权的民法保护观念和民法保护方法有个发展过程，“人格权是一种母权，也是一种发展中的概念”，[149]《法国民法典》和《德国民法典》制定的时候，侵害人格权的民事责任在民法中还没有提到重要地位。直到20世纪70年代德国联邦法院以宪法为依据创造了一般人格权，此项法院造法是否合宪，曾经引起了争论。民法上对于侵害人格权的慰抚金的适用范围经历了由严格限制到逐步扩大的过程，这说明民事责任理论也是个发展中的理论。现代社会科学技术高度发达，随着生产和生活水平的提高，伴随的是风险的扩大，民事权利受侵害的范围扩大和严重性加重，同时人民的维权意识也随之增强。在这种情况下，民事责任限于损害赔偿已经远远不能适应现实和社会发展的需要，于是加强民事责任在民法中的地位的要求应运而生，这是社会和法律发展的结果，而不是某些人的主观臆造。在知识产权、名誉、商业信用、环境等方面的侵权，停止侵害的责任方式往往比事后赔偿更为重要；对人格权的侵害，恢复名誉、赔礼道歉的重要性不亚于赔偿损失。排除妨碍、消除危险在德国民法上本来属于物权请求权范畴，德国司法实践和理论早已突破了这一法律规定。在这种情况下，我们不应当只借鉴德国民法模式，而是应当尊重和总结我国《民法通则》颁布以来的民事立法与司法实践经验，使之有新的发展。正如有的学者所说：“具有后发优势的中国侵权法立法没有理由重蹈覆辙，固守绝对权请求权之领地、排斥其在侵权责任上之适用。”[150] 还值得注意的是，民事责任在我国民法学上已经占有重要的地位。多年来，关于民事责任的论著为数不少，在民法教材上突出了民事责任的地位。以民法教材为例，有的在合同部分阐述违约责任，在侵权行为部分阐述侵权责任；有的在最后一编阐述民事责任；有的在总则和分则部分分别阐述民事责任。 我国民法学界关于民事责任的论述的法律根据是《民法通则》。我国民事责任理论的建立和发展，与《民法通则》的颁布和有关司法实践是息息相关的。民事责任的理论渊源有二：一是源于法理学上的法律责任理论。民法学上讲民事责任，通常是以其作为法律责任的组成部分来阐述，并且与行政责任和刑事责任相比较，阐明民事责任的特征。二是前苏联民法学理论。早在上世纪，前苏联民法学者对民法上的责任的研究已经有了新的发展，突破了传统民法学将责任仅限于违反债的责任的观念。20世纪70年代末至80年代初，苏联民法教材中专章写“苏联民法中的责任”，而不称“违反债的责任”。[151]有学者特别指出，在苏联民法教科书中，把责任仅仅看作是违反债的责任的传统认识，根深蒂固。确实，法律责任经常是在违反债的法律关系的情况下采用的。但是，不能由此得出结论，民法中的责任只是和违反债有关系。在违反其民事权利和民事义务的情况下，也适用民事法律责任。所以，正确一些的说法是苏联民法中的责任。[152] 我国《民法通则》关于民事责任的规定，民事责任在我国民法学上的重要地位的确立，是民法理论发展，应当坚持和发展，而不应当倒退。 （二）建立更加科学的债的观念与债法体系 1．根据“总财产”理论树立科学的债的观念 让我们看看萨维尼是怎样论述债权的。萨维尼的物权与债权区分的学说对于《德国民法典》体系有重大影响。萨维尼指出，财产权有两种客体，即物与行为。而财产的两个主要部分，即物权与债权，就是建立在这一基础上的。第一种权利以占有或者对物的事实支配为其内容。作为权利，其简单而完整地以所有权的形态表现出来，或者在形态上表现为某人格对物不受限制的、排他的支配。债权以对他人行为的部分支配为其内容；我们在总体上归纳并称之为交易的那些东西，就是以债权为其条件，并由其所构成的。[153] 萨维尼对债的客体作了具体阐述，他指出：并非一切行为都适于成为债的客体；只有这种行为，即因其物质价值属性既可以视为来源于人格，又可以被认为是与物相类似的行为，才可以成为债的客体。他进一步解释说，更为确切的含义是：不适合成为债的客体的行为，是那些完全不能转化为金钱数目的行为；至少其只能非真正的、以不完全的方式被视为债权。[154] 萨维尼除了区分对物权与债权以外，他还从法律关系的高度论述了财产权，他将财产权看作是财产关系的总和。他认为这是一个重要的法律概念。接着他指出，这个重要的法律概念的构成有两个条件：“首先，这些权利对某个特定人格的联系是偶然的、可变的，所以任何财产只有在给定时间点的前提下才具有特定的范围，而且在不同的时间点其可能具有完全不同的内容。其次，在对个人财产作普遍考察时，我们可以不考虑作为其组成部分的具体权利的特性；并且通过这种抽象，就我们的思考而言，财产就转化成为具有同种成分的单纯的数量。此外，对财产的这种抽象处理使得下列情形不仅可能而且必要：即把债的消极一面，也即债务人的关系也牵扯到同一财产中；……如果我们以这种方式将债务也视为财产的组成部分，则我们必须承认，财产的总体可以时而表现为正数，时而表现为负数，时而表现为彻底的中性或零。”[155]萨维尼还指出，这种对财产所作的纯粹数量的处理，是通过价值这一概念而实现的。对于法学用语来说，价值与金钱价值成为同义的术语。个体财产能转换成纯粹的数量，是通过将财产权的一切组成部分转化为特定数目金钱的所有权。这样个体财产就可以始终被理解为特定数目的金钱所有权，或者理解为无法支付的金钱债务，或者理解为纯粹的乌有。他说，如果没有这样处理，则法的适用只可能具有非常不完备的方式。[156] 这样，萨维尼就系统地提出了总财产的概念。懂得总财产的概念，才能理解现代意义上的财产的内涵。例如，所谓“破产还债”中的“产”，指的就是被理解为特定数目的金钱所有权，已经不是“正数”，也不是“零”，而是“负数”。企业的总资产达到“负数”，形成“资不抵债”，才能依法申请破产。总资产这个概念是构成企业资产负债表的理论基础，从债法的基本原理上说，债的概念和内容应当与“总财产”这个基点保持一致，否则就会改变债的概念和性质。 另一位被称为德国伟大的法学家以及历史学家的鲁道夫·索姆将债权定义为：“针对他人具有财产价值的行为的权利”。[157]有学者说：“特别有必要指出，在萨维尼、索姆等人的设想中，债权所针对的行为必须是具有财产价值的行为，是可以转化为金钱数额的行为。因为在他们看来，债权首先是一种财产权。如果针对的行为不具有财产价值，则属于不真正或不完全的债权。”[158]萨维尼的“总财产”理论是我们树立科学的债的观念的基石。 侵权行为之债作为财产法的债法的组成部分，有其科学性，对我国民事立法有借鉴的价值。顾名思义，所谓侵权行为之债，是指因为侵权行为所形成的债。侵权行为之债的法律形式体现为赔偿金，赔偿金是侵权行为的责任形式，可以用货币计算成为债务，成为一个人总财产的组成部分。侵权行为之债，属于不法行为形成的债，通常不会像契约之债那样反映在资产负债表上，但有时候就会或者应当反映在资产负债表上。例如，甲公司的侵权行为造成乙公司财产损失10万元，法院判决甲公司赔偿乙公司10万元，或者侵权人明确表示了赔偿数额，这时赔偿金就会或者应当反映在资产负债表上。在乙公司还没有得到赔偿金，甲公司被宣告破产的情况下，乙公司有权作为甲公司的债权人，向破产清算组织提出10万元债权的申请。由此可见，在侵权后果体现为或者可以转换为赔偿金的情况下，可以将其纳入债的组成部分。我国立法借鉴侵权行为之债的立法模式的基点就在这里，超出这个基点就不是我国立法应当借鉴的。根据我国的立法经验，侵权责任法应当将超出本来意义上的赔偿损失的诸多形式排除在债的范围之外，以醇化债的内涵。因此，我国对德国民法上侵权行为之债的立法模式，既要借鉴，又要变革，这样才能构建科学的债的观念，为构建科学的债法体系奠定坚实的基础。 因为契约，缔约过失、后契约义务、单方允诺、悬偿、公开的有奖竞赛、不当得利、无因管理等关系都可以构成财产流转形式，从而具有财产流转性质，所以应当在民法上构建债法体系，但是原则上不应将侵权责任作为债的发生根据，以此醇化债的内涵。笔者讲的借鉴侵权行为之债的立法模式，具体说就是制定侵权责任法（编），变单一的侵权损害赔偿责任为多种侵权责任形式；并在民法典侵权责任编中规定：赔偿损失责任准用债编通则的有关规定，但与法律规定的性质相冲突的除外，故意侵害他人民事权益造成损失的，侵权人不得主张与受害人对其所负的债务抵销。这里讲的“赔偿损失准用债编通则的有关规定”是对德国民法上侵权行为之债的立法模式的借鉴，“制定侵权责任法（编）”是对德国民法上侵权行为之债的立法模式的变革。 2．根据物权与债权区分的原理建立更加科学的债法体系 德国民法在承继罗马法上“物”的概念与体系的基础上，区分了物权与债权，分别构成民法典的两编，并将“物”界定为有体物，物权法和债法成为财产法的两大组成部分，这种立法模式具有科学性。有体物是物质资源，是人们生产与生活的基本资源。民法对基于有体物产生的关系和基于财产流转关系产生的关系，有不同的调整方法，因为二者的性质不同，特别是物资资源具有稀缺性。反映在民事立法上，物权法主要是物质资源归属法，有较多的法定性，较少的任意性；财产流转关系主要是商品交换关系，具有无限性，没有稀缺性，反映在民事立法上有较多的任意性，较少的法定性。物权法主要调整物的, , 归属与利用关系，债权法主要调整财产流转关系，二者既有区别，又有联系，二者共同构成调整生产和生活关系的基本的财产法。即使在知识产权也成为基本的财产类型的情况下，也不会削弱物权与债权在财产法中的地位。 为了构建科学的债法体系，在立法上应当尽量减少法律条文和内涵的交叉和矛盾，尽量清晰明朗。德国民法将侵权责任规定为损害赔偿义务，其理由除了有利于贯彻私法自治原则外，还在于为了区分债权与物权。将侵占他人的物权造成损害的规定为损害赔偿之债，无权占有他人的物，如果符合侵权行为要件，“原物返还”也属于损害赔偿之债的范畴。对不具备侵权行为要件的无权占有不适用侵权行为之债的规定，返还原物适用物权编中规定的物权请求权。同样一个“原物返还”的事实，前者称为损害赔偿之债，后者称为物权请求权。为了区分物权与债权，采用同将一个事实变成两个概念的方法，仅仅在形式逻辑上作了区分，实际上模糊了物权与债权相区别。举例说，甲公司的物被乙公司非法占有，构成侵权，甲公司请求返还原物，提起诉讼。乙公司在未返还原物的情况下被宣告破产，这时如果根据侵权之诉，乙公司返还原物属于债务，甲公司的物就成了破产财产的组成部分，这就混淆或者模糊了物权与债权。当然这是从形式逻辑上讲的，但不是没有道理。 《德国民法典》在物权编规定物权请求权，侵害物权造成损害的构成侵权损害赔偿之债，规定在债编，也是为了区分物权与债权。但是，物权请求权的从请求权，即对物的使用收益的返还、物的灭失毁损的赔偿和对物支出费用的求偿都属于债的范畴，规定在物权编作为一种附属性请求权并非不可，但是并非理想的方案，这样将债权债务关系规定在物权编，也有混淆物权与债权之嫌。 再者，德国民法上关于物权请求权的从请求权的立法技术，形式上周全，实践上有颇多困扰。学者对此规定有诸多批评，“条文繁杂、区别过于苛细”；[159]“画蛇添足，治丝益棼”[160]“晦涩难懂”；[161]“能够理解这些问题的，也常常仅是对此十分精通之人士”。[162]为了弥补基于物权请求权产生的矛盾，德国学者不得不创造所谓“他主占有人超越占有权说”，[163]尽管如此，“大大小小的解释争议没有断过”。[164]1929年通过的我国民国时期的民法典基本继受了《德国民法》规定的物权请求权的有关规定，至今在我国台湾地区的教科书对此普遍没有太多兴趣，实务上更看不到什么重要的见解。直到1957年的一些判决，可以看出台湾的最高司法机关对于民法典上关于占有人与回复请求权人的权利义务的规定（大体相当于《德国民法典》规定的物权请求权的从请求权的内容）的体制功能相当陌生。[165]面对这样的历史和现实，值得我们深思的是，我国立法有必要采用德国民法上物权请求权和侵权行为之债的立法模式吗？ 除了物权请求权的从请求权规定本身的复杂性以外，《德国民法典》关于消灭时效的规定，也有物权与债权区分上的困扰之处。所有物返还请求权及其从请求权适用普通消灭时效期间30年（《德国民法典》第 195条），基于侵权行为发生的请求权，时效期间为3年（《德国民法典》第852条）。有学者批评说，这是“体系矛盾！侵权占有人不应享有特权。解决方法：竞合地适用民法典第990条、第989条。”[166]按此解释，基于侵权行为发生的请求权与物权请求权的从请求权相关的部分最长时效也可以达到30年。同是债权请求权，一个适用3年时效，另一个适用30年时效，相差10倍之多，道理何在？例如，甲的物被非法占有近30年，返还原物和赔偿损失的责任同时适用，如果赔偿损失的价值大大超过原物的价值，在非法占有人破产的情况下，根据破产法，物权人因为其物被侵占享有的债权（30年形成的债权）与其他普通债权人的债权（可能是3年之内发生的债权）都按比例偿还，不够公平，造成这种尴尬局面的重要原因是没有严格区分物权与债权。 以上讲的是借鉴与变革侵权行为之债的立法模式的主要目标。总目标是将颁布后的侵权责任法变为民法典的侵权责任编，构建科学的民法典体系。 七、侵权行为概念与内涵的变革制定侵权责任法抑或侵权行为之债法，有相反的意见，在理论上争论的焦点在于何谓民事责任。具体说就是民事责任是否仅限于违反债的责任，民事责任形式是否仅限于损害赔偿。民事权利、民事义务和民事责任都是民法的基本范畴，因此关于民事责任理论和民事责任法体系的争论是涉及民法典全局的问题。争论的焦点中的重点在于，何谓侵权责任。具体说就是侵权责任形式是否仅限于损害赔偿。可以这样说：关于制定侵权责任法抑或侵权行为之债法的争论，顶尖的具体问题在于，什么是侵权行为？制定侵权责任法也是对侵权行为概念与内涵的变革。 （一）侵权行为概念的变革 侵权、侵权行为、侵权责任是既有联系又有区别的概念。广义的侵权概念在民法、行政法和刑法上都可适用。例如侵害人身权，在治安管理处罚条例中有“侵犯他人人身权利及其处罚”，在刑法中有“侵犯公民人身权利罪”，这都属于侵权的法律问题。侵权与侵权的责任形式有密切联系，侵权的责任形式能说明其法律性质。例如，我国刑法关于“犯罪概念”的规定，在列举了各种危害社会的行为之后，规定“依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”。刑罚的种类有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑等等。刑罚的种类也就是刑事责任形式，从任何一种刑事责任形式都可以认定，侵害人身权利的行为属于刑法范畴，而不属于民法范畴。侵权行为与侵权责任是密切关联的，由于侵权责任法规定的责任形式与侵权行为之债法规定的责任形式的不同，因而导致侵权责任法上的侵权行为概念与侵权行为之债法上的侵权行为概念也不会相同，其中还包含着我国侵权责任法上的侵权行为的内涵与普通法系上侵权行为的内涵有相同点。 民法法系各国法律都有关于侵权行为的规定，但在法律上一般都没有对侵权行为的定义。学者对侵权行为有不同的定义和阐释，关于侵权行为的定义不是本文研究的主题，仅从制定侵权责任法的角度简要阐述。 国外学者关于何谓侵权责任，争论很大，比较典型的有四种学说：过错行为说，违反法定义务说，责任说和不法侵害他人权益说。[167]以下举民法典法系几位学者的定义和阐释为例：（1）“因侵权行为所生的请求权是对一个人针对他人做出的违法行为的反映……违法也就是违反义务。法律把侵权行为与损害赔偿义务这一法律后果联系在一起。”[168]（2）“在债法内部，侵权行为是与合同并列的、使法律关系得以成立的主要原因。隶属于侵权行为法范畴的规范的任务在于确定最终由何人承担损失（损失承担问题）。”[169]（3）“侵权行为者，因故意或过失不法侵害他人之权利或故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人之行为也。”[170]（4）“侵权行为者乃因故意或过失不法侵害人他人之权利或利益，而应负损害赔偿责任之行为也。”[171]（5）“侵权行为，指因不法侵害他人的权益，依法律规定，应对所生损害负赔偿责任的行为。”[172] 从上述五位学者对侵权行为的阐释各有不同，都有道理，并不矛盾。有的注重违法、不法或者违法义务，有的则不讲违法、不法或者违法义务；有的注重故意或过失，有的则不讲故意或过失；有的注重承担损害赔偿义务或责任，有的注重“损害于他人之行为”，而不直接讲损害赔偿义务或责任，实际上包含了损害赔偿。可见他们对侵权行为的定义或阐释的共同点是都讲到或不否定“损害赔偿”。1964年颁布的《苏俄民法典》第40章的题目是“因致人损害而发生的债”，前苏联民法教材不讲侵权行为而讲因致人损害而发生的债，指出：“致人损害产生的法律关系，在这种债的法律关系中，致害人必须赔偿损害”。[173]这说明侵权行为法实际上就是侵权损害赔偿法。 我国《民法通则》没有用侵权行为而用侵权责任概念，学者在学理上讲侵权行为，根据《民法通则规定》并参考外国民法学，对侵权行为的概念有不同的定义。有说：“侵权行为是由于过错侵害他人的财产、人身，依法应承担民事责任的行为，以及法律特别规定对受害人承担民事责任的其他致害行为。”[174]有说：“侵权行为，是指行为人由于过错，或者法律特别规定的场合不问过错，违反法律规定的义务，以作为或不作为方式，侵害他人人身权益或者财产权益，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。”[175]后一定义和前一定义没有本质的不同。其主要区别是用“承担损害赔等法律后果”，比“承担民事责任”具体些。其中一个“等”字说明侵权行为的后果主要是损害赔偿，但不限于损害赔偿。有说：“侵权行为，是指侵害他人的合法权益，应承担民事责任的行为。”[176]这个定义和前两个定义也没有本质的区别，特点是比较简练，概括性较强。从上述三个定义可以看出，其共同点与传统民法上侵权行为的概念的不同在于，侵权行为的后果不限于损害赔偿，而是包括损害赔偿在内的多种侵权责任。《民法通则》与传统民法上的侵权行为不同，我国学者根据《民法通则》规定讲的侵权行为概念与传统民法上侵权行为概念不同，这是对传统民法上侵权行为概念的变革。这种变革也不同于英美法上的侵权行为，但也有相同点。 英美法上的侵权法属于判例法，英美法学者对侵权行为的定义缺乏热情，许多侵权法的教科书上根本找不到侵权行为的定义。英国学者认为侵权行为和侵权责任的种类很多，差异性很大。因此对其下一个既概括又全面而又准确无误的定义是不太可能的。他们认为，认识与了解侵权行为与侵权责任的最好办法是“具体描述法”。但是也有学者下定义。例如英国侵权法专家Fleming教授说，从非常通俗的角度而言，侵权行为是指损害行为而不是指违反合同，对此损害法律将予以赔偿之补救。但是Fleming教授自己也认为，这个定义既不新颖，严格说来也不准确，因为有时候，自力救济与禁止令也是对侵权行为的救济。另一位著名的侵权法专家Winfield教授认为，侵权责任系由违反法律所预设的义务而产生，该义务对人们具有普遍约束力，违反该义务（权利人）可通过索赔诉讼得到补救。对Winfield教授就侵权责任下的定义，英国学者多将其视为侵权行为的定义。[177] 从上述关于英国侵权行为和侵权责任的定义，可以看出与民法上讲的侵权行为定义不同之一是，不讲故意或过失，这是因为英国没有关于侵权行为的普遍性原则，对各种不同形式的非法侵害都有救济方法。一个救济方法构成一种诉因，一种诉因调整一个侵权行为。普通法中的过失“是一组无名侵权的总称，也就是说‘过失’在普通侵权行为法中是对一类侵权案件的某种共同的要件之抽象。”[178]据有学者统计，在英美侵权法中，除了过失之外的“有名侵权”多达72种，而过失又包括了许多种“无名侵权”。[179]从这方面看，我国的侵权责任法与英美法上的侵权行为法有重大区别。 虽然我国的侵权责任法在立法模式上与英美侵权行为法有重大区别，但我国侵权责任形式的规定与英美侵权行为法的具体做法有某些相近之处，这就是英美侵权行为法上的“禁令”的内涵。英国侵权法上有各种禁止令，例如：暴力威胁和暴力侵犯禁止令；私人妨害禁止令；公共妨害禁止令；妨害合同侵权禁止令；妨害经营侵权禁止令；恢复原状令；强制返还原物令；损害名誉禁止令等等。[180]美国侵权法“还包括禁令和恢复原状令，而且它的领域是在不断扩大，变动和发展的”[181]。英美侵权行为法的“禁止令”适用的范围很广，显得凌乱。从侵权责任内涵看，以上的各种禁止令近似我国《民法通则》规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、恢复名誉等侵权责任形式。另外，在欧洲侵权法原则里面，损害赔偿也包括防止损害发生（prevention of damage）。也就是我们物权法当中的一些不作为请求权，或者英美法上面的禁令（injunction），也是包括在内。[182]上述情况说明，我国侵权责任法（编）规定多种责任形式符合时代潮流。 （二）侵权行为内涵的变革 将侵权行为之债法变革为侵权责任法，不仅是名称的变化，重要的是性质和内涵的变革，主要表现在以下三个方面： 一是侵权行为性质的变革。侵权行为之债法将侵权行为作为债的一种，与合同并列，将其性质认定为一种交易，把侵权行为的后果看作为商品交换的一种形式。虽然这种立法模式并不否定侵权责任，但是其强调的重点是交易，而不是责任。侵权责任法将侵权行为的后果认定为一种民事责任，它是保护民事权利的一种方法，而不看作是一种交易，反映了侵权行为的法律本质。侵权责任作为一种民事责任，其承担途径主要体现在当事人之间，主要不体现为国家的强制力。采取侵权责任立法模式，既体现了侵权行为责任的法律本质，又能体现侵权行为之债立法模式的某些优点，即在一定程度上，侵权责任承担上也体现当事人意思自治原则。 二是保护民事权利的方式和责任形式的变革。将侵权行为的后果作为一种债务，由侵权人承担，也是一种保护民事权利的方法，但仅仅是民事权利遭到损害之后的补偿，无损害则无赔偿，无损害也不构成侵权。在《民法通则》基础上制定侵权责任法，侵权责任不限于损害赔偿，还包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等主要责任形式。这些责任形式可分为三种类型：一是事后救济性责任，包括返还财产、恢复原状、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。二类是侵害过程排除性责任，包括停止侵害、排除妨碍。侵害过程排除性责任的构成要件是，侵害或妨碍已经发生，受害人即可请求排除，不问行为人有无过失。这种责任可以防止损害的发生或扩大。三是预防性责任，消除危险是典型的预防性责任，停止侵害也具有预防性（详见本文“八、侵权责任法的构建”之“（三）侵权责任法纲要与部分条文建议”第十条“停止侵害”的说明）。预防性责任的构成要件是，存在侵害的重大可能，不问行为人有无过错。预防侵害比损害发生后再赔偿损失优越得多，现代侵权法理论将预防性法律保护措施作为侵权行为法的组成部分，无疑是正确的。 侵权责任法上规定多种侵权责任形式，形成预防、排除、事后补救的责任系列，体现了对民事权利的全面充分的保护。据此可以看出，侵权责任法上讲的侵权与传统民法上的侵权的内涵的区别在于，后者认定侵权的界限在于损害，有损害才构成侵权，无损害就不构成侵权。前者认定侵权的界限不限于损害，包括妨碍、妨害等其他不利后果。这个区别涉及到普通法上的实际损害与自身可诉性损害理论。普通法上的“自身可诉性”侵权行为（诉因侵权行为）在近300年前已有所论述，认为：因为对原告没有任何伤害或损害，所以不能支持其诉讼的观点是不恰当的，因为任何侵害都必然包含了损害，损害并不只是财产损失，当一个人的权利（如投票权）受到阻碍时侵害本身就同时包含了损害。能够支持一个无法证明实际损害的诉讼依赖于一个广泛的原则，这个原则就是，当你的权利受到干涉时，法律就推定你有损害。权利侵害本身就构成诉因侵权行为的包括：各种类型的非法侵入、文字诽谤、口头诽谤的部分形态和侵扰的部分形态。冯·巴尔认为权利侵害本身就可能构成损害的这一观点并不过时，诉因侵权行为所涉及的是对基本人权的保护的，对这些基本人权的保护恰恰是也将一直是侵权法的使命。[183]笔者认为诉因侵权行为理论值得我们借鉴，可以说它是我国侵权责任法规定的多种侵权责任形式理论的补充，但是法律推定有损害的理论需要修正，因为作为侵权构成要件的过错可以推定，而作为侵权行为构成要件的损害事实不应推定。 每个人的民事权利都应受到尊重，每个人都应尊重他人的民事权利。根据《民法通则》规定的精神可以说，侵害他人的民事权利，对权利人产生了不利的后果就是侵权。不利后果不仅限于损害，还包括对权利的妨碍、妨害或者其他不利后果。不利后果的表现形式不同，不利的程度不同，承担侵权的责任也不就不同。与侵权行为之债法相比较，侵权责任法上的侵权行为可称为广义的侵权行为，侵权行为之债法上的侵权行为可称为狭义的侵权行为。广义的侵权行为体现了对民事权利的充分保护，侵权责任法规定多种侵权责任形式，体现了法的公平性。 与广义的侵权行为和狭义的侵权行为概念相联系的问题是侵权行为的构成要件，这是民法学者关注的重要理论问题，也是在制定侵权责任法过程中讨论的一个热点问题。广义的侵权行为包含了狭义的侵权行为，因此，狭义的侵权行为的构成要件与其理论仍然不失其存在的价值。复杂的是广义的侵权行为的构成要件有哪些，比较难概括，但也可以概括。可将广义的侵权行为的构成要件概括为：1．有侵害民事权益的行为；2．有不利后果；3．侵害民事权益的行为与不利后果之间有因果关系。由于侵权损害赔偿的归责原则有多元化的趋势，加上侵权责任法规定多种侵权责任形式，过错不再是广义的侵权行为的一般构成要件。违法性是否为广义的侵权行为的一般构成要件？在通常情况下，行为有违法性才构成侵权，才承担侵权责任，这是不言而喻的，可以说“侵害他人民事权利”包含了违法性。但是一般之外还有特殊。《俄罗斯民法典》第1064条第3款第1项规定：“合法行为致人损害，在法律规定的情形下，方负责任。”这个规定说明，合法行为也会构成侵权，因此，在侵权责任法条文中可以不必用“违法”或“不法”表述，但是在学理上应当明确广义的侵权行为的一般构成要件包括违法性。 由于侵权责任内涵广，在侵权责任法上难以形成用一个条文反映侵权责任构成要件的一般条款，但不是没有侵权责任的一般构成要件。从笔者拟定的“侵权责任法纲要与部分条文建议”来看，将第一条至第六条结合起来，可以看出广义的侵权行为的一般构成要件。第一条是高度概括性规定，第二条是承担侵权责任的方式，第三条至第六条是归责原则。为什么说从承担侵权责任的方式可以看出侵权责任的一般条件？比照我国刑法关于“犯罪概念”的规定，可以得出这个结论。正如前面所说，我国刑法规定“……依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”，在侵权责任法上的可以说“依照法律应当承担侵权责任的，都是侵权行为”，实际意思是指，侵害民事权利，达到承担侵权责任程度的行为是侵权行为，这个意思已经包含在“侵权责任法纲要”第一条“侵害他人民事权利及合法民事利益”中，加上第二条则看得更加明显。 三是侵权请求权内涵的变革。侵权责任法上确立多种侵权责任形式以后，基于侵权行为产生的请求权（侵权请求权）会发生什么变化，侵权请求权与传统民法上的物权请求权是什么关系，与我国《物权法》规定的请求返还原物、排除妨害、消除危险、恢复原状是什么关系？将来民法典物权编是否与《物权法》一样，全面规定物权的保护方法？对于解决这个问题，学者有不同的方案： 方案之一是，反对制定侵权责任法，主张沿用德国民法典上的物权请求权和侵权行为之债的立法模式，制订侵权行为法而不是侵权责任法。这种方案优点是，有现成的理论和法律条文可借鉴，立法快捷，理论上好讲。缺点之一是，德国司法实践和理论已经发生了很大变化，今后还会发生变化，如果采用德国民法上物权请求权和侵权行为之债的立法模式，我们就需要随着德国法的发展变化而跟进，就会发生被动局面。缺点之二是，德国民法上债务与责任不分的理论已经不是先进的理论已经落后于法学理论的发展。缺点之三是，抛弃《民法通则》颁布20多年来的立法与司法实践经验，改变多年来的立法与司法解释，不是好方案。 方案之二是，在民法典物权编、人格权编（如果人格权独立成编）和知识产权法中规定相应的请求权，同时在侵权责任法（编）规定多种侵权责任方式（包括各种绝对权请求权形式）。这种方案的优点是，既借鉴了德国的请求权理论和立法技术，又兼顾了我国的立法经验，当发生侵权行为案件时，受害人有权选择适用绝对权请求权或者侵权责任。这种方案的缺点之一是，在德国只有少数十分精通的人士才能理解的一些难题将会在我国同样发生，在理论上难以停止的争论将会继续下去，在法律适用上很可能导致偏差，达不到预期的效果。缺点之二是，绝对权请求权不问相对人有无过错，如果与绝对请求权形式相同的各种侵权责任形式采取过错责任原则，受害人必然选择适用绝对权请求权的规定，与绝对请求权形式相同的侵权责任形式就成为具文。 方案之三是，在民法典各编中规定绝对权请求权，也在侵权责任法编规定绝对权请求权（与绝对权请求权相对应的侵权责任）。前者是消极意义上的绝对权请求权，该请求权通常处于休眠状态，是应然意义的权利，给权利主体提供了可能的救济途径。这样可以使绝对权效力完满，保持绝对权的优先性。后者是积极意义上的绝对权请求权，是实然意义的权利，是绝对权受到侵害后的现实救济途径。前后两者的内容要避免重复。这两种意义的绝对权请求权不存在聚合、竞合问题。[184]这个方案的优点是，既借鉴了德国民法的立法技术，又体现了我国的立法经验，提出区分消极意义上的绝对权请求权和积极意义上的绝对权请求权，二者不发生聚合、竞合，思路清晰。区分消极意义上绝对权请求权和积极意义上的绝对权请求权，是对传统请求权理论和立法模式的重大变革，有待在理论上阐明，具体方案如何设计也有待研究。 方案之四是，笔者认为较好的方案是，根据民事责任理论，变革请求权理论，未来民法典在物权编不规定物权请求权，将物权请求权变革为侵权责任，变革为侵权请求权，也就是将本来属于救济权的物权请求权由物权编移到侵权责任编。笔者认为，在侵权责任法颁布后，将《物权法》中规定的物权保护方法，解释为引致规范，适用法律的具体根据是侵权责任法上的相关规定。其优点是，既建立健全的民事责任法体系，又改进传统的请求权理论与体系，严格区分了债务与责任，使物权与债权的区别更加明晰。这个方案即使有缺点也不难解决。 侵权行为之债法变革为侵权责任法以后，民法理论、体系和相关立法技术会随之发生相应的变化，坚持传统侵权之债立法模式的学者会提出一些问题，例如，是否会混淆物权与债权的界限，是否会影响物权的效力，是否违反侵权行为法上的归责原则标准等等，对这类问题在本文“九、对反对意见的回应与解释”中详述。 八、侵权责任法的构建 （一）制定侵权责任法的理由 1．有利于健全民事责任制度 民事责任制度是保护民事权利的重要制度，随着社会和法律发展的需要，民事责任制度需要随之发展，其中健全民事责任形式是健全民事责任制度的内容之一。将民事责任形式限于损害赔偿，难以充分保护民事权利。 传统民法典中的侵权责任条文过于简略，不能适应社会发展的需要，有的国家不得不用判例作补充，致使侵权行为法成了判例法。为了健全民事责任制度，需要增加民法典中侵权责任的篇幅，对侵权责任的一般问题作比较具体的规定，还需要对实践中发展了的各种侵权责任领域作类型化规定，这样就需要更多的条文，才能建立系统的侵权责任制度。 另外，侵权责任法（编）规定的侵权责任形式应当体现开放性，以适应社会发展的需要。可沿用《民法通则》规定的方法，规定承担侵权责任的主要方式，为侵权责任特别法和法院在审判实践留下空间。这样就使侵权责任的基本法、特别法与判例有机地结合起来，构成健全而和谐的侵权责任的体系。 2．有利于建立更加科学的债法体系 制定侵权责任法（编），规定多种侵权责任形式，将赔偿损失（包括狭义的恢复原状）以外的侵权责任形式排除在债的范畴之外，使债的概念恢复其本来的面目，就能与债的通则的规定协调一致。 3．有利于立法简明清晰 将赔偿损失（包括狭义的恢复原状）以外的侵权责任形式排除在债的范畴以后，在立法技术上，不是不可以在民法典有关编规定相应的侵权责任，但是那样会发生较多的重复。将侵害各种绝对权的责任统一在侵权责任法（编）规定，可以避免重复，简化条文。 4．既能立足我国国情，又能借鉴外国的先进经验 （1）制定侵权责任法而不是制定侵权行为法，符合《民法通则》颁布以来的立法与司法实践经验，是我国立法与实践经验的总结和发展。（2）制定侵权责任法，用侵权责任概念而不用侵权行为概念，既反映了它与传统民法上的侵权行为之债法的联系，又反映了二者的区别。（3）传统民法上的侵权行为法重在侵权人的过错行为，对自己的行为负责。由于近现代经济和科学技术的发展，承担侵权责任的往往不是行为人，而是行为人所属的社会组织或者是行为人的监护人，理论上称为“对他人侵权的责任”。在有些情况下，对饲养的动物或者物件造成的侵害，学理上称“准侵权行为”，因此用侵权责任的概念更为合理。（4）侵权责任涉及对损失分担的政策，包括侵权责任与社会保险及社会保障对损害的分担，这不仅是侵权行为问题，侵权责任概念较为准确。 （二）侵权责任法与民法典体系的关系 有学者认为，制定侵权责任法，将来成为民法典侵权责任编不符合民法典体系逻辑，主要有三个理由，以下作简要分析。 理由之一是，物权和债权的性质不同，其保护方法也不同。在民法典物权编规定物权请求权，保护物权的圆满状态，在债权编规定损害赔偿责任，填补债权人所受损害，保护方法与其所保护的权利的性质相一致。这个理由与德国民法理论和体系相一致，自然有道理。不同的权利采用不同的保护方法，符合不同性质的问题用不同方法处理的哲学原理。笔者认为，将物权请求权变革为侵权责任，也符合不同性质的问题用不同方法处理的哲学原理，因为根据权利、义务、责任三者关系的原理，无权占有他人的物，违反了不作为义务，应当承担法律责任（适用无过错责任原则）。两种处理问题的理念和思路不同，其结果没有实质性差别，其区别在于哪个方案符合法学理论的新发展，哪个方案符合我国国情。 理由之二是，权利法与权利的保护法密不可分，将保护物权的物权请求权规定在物权编，将保护债权的损害赔偿请求权规定在债权编，符合逻辑，适用法律方便。在民法典中制定侵权责任编，就使各种权利与权利的保护方法分离，不符合逻辑，不便于适用法律，也不便于学理分析。本文前已述及，对侵害各种绝对权的责任不是不可以在各编分别规定，但是那样会形成过多的重复。制定侵权责任编，不仅可以避免重复，而且有利于健全民事责任体系，增强民事责任观念，有利于对民事权利的保护。 理由之三是，将侵权责任编列为民法典最后一编，违反民法典整体逻辑。参照德国民法典体系，除总则外，分则为物权、债权、亲属、继承，侵权责任属于债权编的问题。这样规定，体系清晰，符合逻辑，并认为参照德国民法典的五编制立法，能体现民法以权利为中心的理念，在立法技术上能建立科学的请求权体系。将侵权责任独立成编，体系不清，逻辑混乱。 对此，笔者的观点和应采取的有关立法技术如下： 前已述及，未来我国民法典在理念上应当以权利为本位（反映民法典的本质），以法律关系为核心（反映民法规范结构）全面体现民事权利、民事义务与民事责任的关系。民法典总则中是否规定民事责任的一般问题？对这个问题我在《论民法典中的民事责任体系》一文提出了在民法典的总则编、债编与侵权行为编分别规定民事责任的思路和理由。[185]笔者认为，在总则编将民事责任的一般问题与民事权利的种类、民事权利和民事义务产生的根据并列规定，这样的一般性规定实际是属于民事法律关系内容的概括。从民法总则的整体内容看，实际上就是民事法律关系总则，与民法典分则规定的各种民事法律关系相呼应，体现民法典以民事法律关系为核心。其中“民事权利和民事义务产生的根据”是借鉴1964年的《苏俄民法典》总则的规定（现行《俄罗斯联邦民法典》总则继受了《苏俄民法典》总则的这一规定）。总则编对民事责任的规定应当作高度概括，避免与分则重复。 在民法典债权关系编可借鉴《俄罗斯民法典》，在债法通则中规定“违反债务的责任”，应当是适用于违反各种债的责任（包括不履行合同义务、不履行先契约义务和后契约义务、不履行悬赏等单独行为的义务、不履行无因管理义务、不履行返还不当得利义务等发生的责任）的一般规定。纯属违反合同的责任，在合同通则与分则中分别规定，不履行先契约义务和后契约义务的责任与合同关系不可分，可在合同通则中规定。 民法典最后一编为侵权责任，这样就从民法总则到分则形成了完整的民事责任法律体系。民事责任编与民法典其他各编结合起来就形成以民事权利为本位，以民事法律关系为核心，全面反映民事权利、民事义务和民事责任的科学体系。 （三）侵权责任法纲要与部分条文建议[186] 第一章 一般规定 第一条 侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。 民事权益是指法律明文规定的民事权利和未形成民事权利但受法律保护的民事利益。 侵害包括侵夺、侵占、侵犯、侵扰、损害、妨碍、妨害、造成危险状态等情况。 说明： （一）本法与侵权行为之债法的区别在于，侵权责任法上承担侵权责任的方式不限于损害赔偿，损害赔偿不是各种侵权行为共同的后果，因此本条规定不用“损害赔偿”，而用“侵权责任”。 （二）受法律保护的民事利益包括三个方面：（1）德国和我国民国时期的民法典规定的“违反保护他人的法律”。例如因违反我国刑法第221条规定的“损害商业信誉、商品名声罪”而损害他人的民事利益；违反我国反不正当竞争法第5条“禁止仿冒”的规定，假冒他人的注册商标而损害他人的民事利益等。（2）司法实践总结出来的需要保护的民事利益，例如，最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释总结出的隐私的利益。（3）德国和我国民国时期的民法典规定的“以违反善良风俗的方法加损害于他人”。根据《民法通则》规定就是，故意以违反社会公德的方法，损害他人的利益。 第二条 承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）赔偿损失； （七）消除影响、恢复名誉； （八）赔礼道歉。 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，可以合并适用。 第三条 请求恢复原状、赔偿损失，以侵权人有过错为要件。 根据法律规定，推定侵权人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 行为人没有过错，法律规定应当承担侵权责任的，应当承担侵权责任。 第四条 请求消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，以侵权人有过错为要件。 第五条 请求停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物，不以侵权人有过错为要件。 第六条 故意以违反社会公德的方法损害他人利益的，应当承担侵权责任。 第三条至第六条说明： （一）侵权责任形式不同，归责原则也存在差异，这是将物权请求权等绝对权请求权变革为侵权责任以后，侵权责任法规定多种侵权责任形式所决定的。同一案件侵权人可能需要承担两种以上的侵权责任，受害人可以同时享有两种以上的请求权，需要适用不同的归责原则。例如，侵权人应当同时承担返还原物责任和赔偿损失责任，受害人可以同时请求返还原物和赔偿损失。在这种情况下，返还原物不以过错为要件，赔偿损失一般以过错为要件。 （二）第六条是对第一条规定的“法律保护的利益”的补充。本条规定说明第一条规定的受法律保护的利益的归责原则为过错责任原则，因此本条规定在第三条至第五条规定的归责原则之后。本条保护的民事利益“比违反保护他人的法律”的范围更宽，因此对侵权的构成条件要求更严格，故规定“故意以违反社会公德的方式”。 （三）对违反社会公德应作广义的解释，除一般意义上的社会公德外，还应包括违反市场交易公德。 第七条 侵权责任人应当自动承担侵权责任。受害人有权请求侵权责任人承担侵权责任或者请求人民法院判决侵权责任人承担侵权责任。 说明： 侵权责任是一种民事责任，民事责任不同于民事制裁，通常民事责任不是必须通过诉讼程序解决。本条规定的前句具有提倡性质，提倡责任人自动承担侵权责任（实践中当事人自动承担违约责任和侵权责任是正常的）。本条后句体现基于侵权责任形成的请求权的实现方式。在侵权责任法中较多“受害人有权请求侵权责任人承担侵权责任”，较少用“侵权人应当承担侵权责任”，体现民事责任不同于行政责任和刑事责任的特点。 第八条 侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。 因同一行为应当承担侵权赔偿损失责任和行政责任、刑事责任，违法行为人的财产不足以全部承担的，应当先承担侵权赔偿损失责任。 第九条 其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。 第二章 承担侵权责任方式的适用范围与诉讼时效 第十条 停止侵害 对于正在进行侵害的，受害人有权请求停止侵害。对于正在准备进行侵害或者有继续侵害现实可能的，权利人也有权请求停止侵害。 说明： 这条规定属于制止性和预防性侵权责任，有利于制止侵害的进行和预防侵权的发生。冯·巴尔强调指出，预防性法律保护措施的本质在于它不以加害行为已经发生为前提。虽然存在以避免同一损害形态继续扩大和制止加害行为重复发生为目的的所谓“第一性损害”的概念，但撇开一些国家引人误解的法律表述不谈，“只要存在不法侵害行为的危险”，当事人就可以提起停止侵害行为之诉，而不“以侵害行为已经发生为前提。”冯·巴尔还以德国法院的判决作论证。他指出，德国联邦最高法院1951年6月19日的判决规避了德国民法典第1004条第1款第2句的规定：“倘若存在继续影响的危险，当事人可以提起停止侵害之诉”。[187]（对该句有的译为“所有权有继续受侵害之虞者，得提起停止侵害之诉。”[188]冯·巴尔引用的这个判例进一步说明“预防性法律保护措施的本质在于它不以加害行为已经发生为前提”。我国学者对《民法通则》规定的“停止侵害”的理解也不限于正在进行的侵害，特别是前些年一些知识产权学者强调应当借鉴国际上认可的“即发侵权”的概念，适用“停止侵害”责任。 第十一条 排除妨碍 对于妨碍他人行使权利的，受害人有权请求排除妨碍。 第十二条 消除危险 对危及他人的人身、财产安全的，受害人有权请求消除危险。 第十三条 返还财产 侵夺、侵占或者以其他方式无权占有他人财产的，受害人有权请求返还财产。 基于合同、无因管理、不当得利、拾得遗失物、占有等法律关系应当返还原物的，适用相关法律规定。 说明： （一）因为在合同、无因管理、不当得利、拾得遗失物、占有等法律关系中，事实上都会发生返还财产的情况，但其法律关系的性质各有不同。返还原物是将物权请求权上的返还原物变革为侵权责任法上的返还原物，其性质是侵权责任，不属于侵权行为之债，仍然属于物权保护问题。 （二）第2款规定基于合同、无因管理、不当得利、拾得遗失物、占有等法律关系应当返还原物的，适用相关法律规定，不适用本法的规定。在合同、无因管理、不当得利、拾得遗失物、占有等法律关系中，当事人不履行返还原物义务的情况下，返还原物与本法规定的返还原物责任竞合；但其他内容不发生竞合，例如返还不当得利数额的确定规则与本法规定的赔偿损失规则不同，内容不同，故不发生竞合。 第十四条 恢复原状 损坏他人的动产或者不动产的，受害人有权请求修理、修缮等方式恢复原状。 说明： 不采用德国民法上内涵过于广泛的恢复原状（回复原状）概念，以免与其他民事责任形式混淆。本条规定属于狭义的恢复原状，仅限于对有体物损坏时的恢复原状，包括动产的修理、不动产的修缮，填平被挖掘的土地、恢复被填平的湖泊、修复被堵塞的航道等。 第十五条 赔偿损失 侵害他人民事权益造成损失的，受害人有权请求赔偿损失。 说明： 赔偿损失是指金钱赔偿（不排除实物赔偿），与广义的“损害赔偿”的含义不同。 第十六条 消除影响、恢复名誉 侵害他人的人格权和隐私等人格利益，商业信誉等重大商业利益，造成不良影响的，受害人有权请求消除影响；损害他人名誉的，受害人有权请求恢复名誉。 第十七条 赔礼道歉 故意侵害他人人格权、身份权和隐私等人格利益，情节严重的，受害人有权请求赔礼道歉。 第十八条 受害人请求停止侵害，已登记的不动产的物权人请求返还原物，不受诉讼时效限制。 说明： （一）侵权责任法中应当规定承担侵权责任的诉讼时效适用范围和期限。 （二）2008年8月11日通过的《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效若干问题的规定》将适用诉讼时效的范围限于债权，在《民法通则》规定的诉讼时效不够具体的情况下，此《规定》具有重要意义。但是对物权和人格权的保护是否适用诉讼时效，以及诉讼时效期间仍然是有待研究的问题。 第三章 抗辩事由 说明： 本章内容包括受害人的过错、不可抗力、正当防卫、紧急避险、自助行为等。 第四章 不同类型的赔偿责任 本章分若干节，包括：共同侵权责任；产品责任；机动车交通事故责任；医疗损害责任；环境污染责任；高度危险责任；动物致人害责任；物件致人害责任；关于责任主体的特殊规定等。 说明： （一）传统侵权法上区分一般侵权行为和特殊侵权行为，所谓特殊侵权行为，主要是指不以过错为要件的侵权行为。在学理上，对共同侵权行为有学者将其列为一般侵权行为，有学者将其列为特殊侵权行为。有学者不用一般侵权行为和特殊侵权行为的分类，而是以侵权行为产生的原因、承担侵权责任的主体等作具体分类，题目用“各种侵权行为”。本章以“不同类型的侵权赔偿责任”为标题，根据实际需要规定不同类型的侵权责任，包括但不限于无过错侵权责任类型。 （二）本章以“不同类型的侵权赔偿责任”为标题，是指各种不同类型的侵权责任仅规定赔偿损失责任（含狭义的恢复原状）。各种不同类型的侵权责任中应当明确规定赔偿损失适用什么归责原则。以“不同类型的侵权赔偿责任”为标题，并不排除不种类型的侵权责任适用其他侵权责任方式。例如，环境污染责任作为不同类型的侵权责任的一种，在本章应规定环境污染赔偿损失的归责原则。环境污染责任还会适用停止侵害、排除妨碍等侵权责任方式，由于停止侵害、排除妨碍等侵权责任形式及其归责原则在第二章已有明确规定，故本章不必重复规定。以此类推，本章规定的各种不同类型的侵权赔偿责任，都应当与第二章的有关规定结合适用。 第五章 赔偿损失 本章分为三节： 第一节 一般规定 内容包括赔偿权利人的范围；全部赔偿；过失相抵及原因力比较；损益相抵；赔偿损失责任人生计关系的酌减；关于公平责任的条款等。 第二节 因侵害人身权益造成的财产损失赔偿。 第三节 因侵害人身权益造成精神损害的赔偿。 第四节 因侵害财产权益造成的损失赔偿。 说明： （一）赔偿损失是一般侵权责任和不同类型的侵权赔偿责任都适用的责任形式，精神损害赔偿适用的范围有一定广泛性，二者各有特定的法律问题，也有共同性的法律问题，需要在最后一章专章规定。 （二）本章的题目用赔偿损失，与《民法通则》的规定相一致。不采用损害赔偿概念，以免与德国民法上内涵过分广泛的损害赔偿相混淆。 九、对反对意见的回应与解释 我提出变革物权请求权为侵权责任的主张和有关观点以后，受到一些学者批评，其中有些问题在我写的有关论文中已经作了解释，以下结合新的反对意见和本文提出的“侵权责任法体系要点与说明”作进一步解释： （一）将物权请求权变革为侵权责任是否混淆了物权与债权 有的学者认为将物权请求权变革为侵权责任就混淆了物权与债权，打乱了民法的科学体系。这是根据侵权行为产生侵权行为之债的固有观念提出的批评。根据德国民法，侵权行为产生损害赔偿义务，成为侵权损害赔偿之债。将物权请求权变革为侵权责任后，原有物权法上的物权请求权就不存在了，其结果是，侵权人承担侵权责任，受害人享有侵权请求权。例如，返还原物请求权变为返还原物责任后，侵权人承担返还原物责任，受害人享有返还原物请求权。这种返还原物请求权不是债权请求权，因为侵权责任不再是产生债的根据，返还原物仍然是物权保护方法。在侵权责任中保护物权的请求权，可称为侵权请求权的“物权请求权”。同理，除返还原物外，侵权责任法（编）中的停止侵害、排除妨碍、消除危险，对侵权人来说是侵权责任，对受害人来说是侵权请求权。这种请求权不仅在物权受到侵害时适用，而且在人格权、知识产权受到侵害时也适用。在后一种情况下，就构成侵权请求权的“人格权请求权”或者侵权请求权的“知识产权请求权”。 由于侵权责任法（编）是民事权利保护方法，不是侵权行为之债，因而将物权请求权变革为侵权责任后，被保护的物权仍然是物权，而不是变为损害赔偿之债。同理，侵权责任法对人格权和知识产权的保护，被保护的人格权或者知识产权，仍然是人格权或者知识产权，也不是变为损害赔偿之债。正是在这个意义上，笔者曾经提出侵权后果的性质是责任，不是债。因为这些的责任形式都成了保护物权、人格权、知识产权等绝对权的圆满状态的方法。 有学者可能提出，将物权请求权变革为侵权责任后，侵权请求权的“物权请求权”与在物权法（编）中的物权请求权相比，仅仅是换了个位置，仍然是请求权，这种变更有什么意义？笔者认为二者的不同在于： 首先，二者的性质不同。前者是权利，性质属于救济权；后者是责任，责任与救济权相对应，责任反映了绝对权请求权的本质。 其次，在立法理念上，前者不分债务与责任（实质上），注重民事权利，注重在民法上建立请求权体系。后者区分权利、义务与责任，在立法理念上民法以权利为本位，以法律关系为核心，使立法理念与立法规范技术密切结合。 第三，前者不区分原权利的请求权与救济权的请求权，产生了物权请求权性质的不休的争论，造成请求权与债权混淆不清；后者区分原权利的请求权与救济权的请求权，既借鉴了请求权理论，又克服了它的缺陷。 第四，前者符合德国的国情；后者符合我国的国情，是我国立法与司法实践和借鉴外国先进经验的总结，适应法学理论和实践发展的趋势。 需要指出，将物权请求权变革为侵权责任后，侵权责任法（编）不再是民法典债编的组成部分，侵权责任不再是债的产生根据之一。但是，侵权责任法（编）不是与债法（编）绝对割裂开。与债法（编）绝对割裂开的是不能转化为前款的侵权责任形式。不与债法（编）绝对割裂开的责任形式是赔偿损失（包括狭义的恢复原状）。由于赔偿的形式是金钱，与债的性质不矛盾，正是在这个意义上，我曾经在1998年的一篇文章中提出，在与债的本质不相违背的情况下，侵权责任可以适用债编通则的某些规定。[189]确切地说，应当是“准用”债编通则的某些规定。法律上的准用规则是指，本身没有明确规定具体的规则内容，但明确规定可以或者应依照、参照、援用其他规则来使本规则的内容得以明确的法律规则。侵权责任法与体现财产关系的债法的性质不同，侵权责任法（编）不会规定债权规则内容，因此，赔偿损失责任可依法准用债编通则的某些规定。 如前所述，将物权请求权形式变革为多种侵权责任形式以后，不仅不会混淆物权与债权，而会使物权与债权的区别更加明晰。 （二）将物权请求权变革为侵权责任是否影响物权的效力 有的学者认为，物权请求权优于债权请求权。在物权请求权变革为侵权责任的情况下，物权就失去了优先效力。如前所述，返还原物作为责任并不会变为返还原物之债，物权仍然存在。关于物权的优先效力问题，我曾作过解释，[190]不再赘述。 有学者说，按照侵权责任方式取代物权请求权的模式，出卖他人之物会面临尴尬局面。因为侵权责任的对面就是请求权，在传统民法上，它们没有优先的效力，如此，按照侵权责任方式取代物权请求权的模式，在出卖他人之物场合物权人向受让人主张原物返还请求权，受让人以其已经有偿受让了该物予以对抗时，物权人不享有属于物权效力的返还请求权，只有与受让人的给付受领平等的权利，基于什么反驳受让人的抗辩呢？只有承认物权请求权制度，才能解决这个问题。这个事例，涉及无权处分的效力和立法政策，善意取得制度等复杂问题，这里不作详述。仅就“因为侵权责任的对面就是请求权，在传统民法上，它们没有优先的效力”这句话来说，这还是用固有的概念和理论批评变革了的概念和理论，把将物权请求权变革为侵权责任之后的返还原物责任，仍然认为侵权行为的损害赔偿之债，而不承认适用无过错责任原则的物权保护方法。英国侵权法上对“侵占动产”的处理，可以作为我的论点的注脚。英国侵权法上，作为一般原则，擅自处置他人财产构成侵占动产，其行为样态主要包括擅自将他人财产出卖，出质以及将货物错交到非权利人手中等。在这些情况下，不仅擅自处置人构成侵权，其相对方即财产的接受方也构成侵权。法律界认为理由在于“对非法处置他人财产而言，‘给’与‘取’是同一事物的两个面而已。”而且，更为严格的是：作为一般原则，即使接收者出于诚信，也是如此。[191]这种处理方法与笔者主张的将无权占有他人的物认定为侵权，不问有无过错，是相通的。 有学者说，侵权责任模式取代物权请求权模式会导致物权的追及效力虚化。因为按照侵权责任模式取代请求权模式，物权的追及力被作为侵权责任的返还原物取而代之，也就是把物权的追及效力从物权中切削下来，就不能适当地保护抵押权人的合法权益。 关于物权的追及力是否为物权的独立效力，有不同的观点。从一些著名的学者的论著看，持否定观点的居多。[192]有学者认为物权的追及力应包括在物上请求权中，它不过是物上请求权中的返还请求权。[193]有学者认为，物权的追及效力“原可包括在优先效力或物上请求权之中，不必另列，以免画蛇添足。”[194] 物权的追及效力，指物权成立后，其标的物不论辗转入于何人之手，物权人均得追及物之所在，而直接支配其物之效力而言。[195]主张追及力是独立物权效力的主要理由是，物权的标的物经辗转后，辗转取得人是合法取得，不能适用关于无权占有的规定的情况下，物权人享有追及的权利。例如，所有人甲，在其不动产上设定抵押，抵押权人为乙。该不动产因被法院拍卖，被丙买得，丙又转让给丁。到乙的债权清偿期满时，甲未清偿给乙。无论丁在受让该不动产时，是否知道有抵押权存在，乙均可追及该不动产的所在，申请法院拍卖抵押物。由于不动产设定抵押后，不动产仍可转让，抵押权并不因此而受影响。在这种情况下，既然设有抵押权的不动产受让人取得是合法取得，不是无权占有，抵押权人向受让人主张抵押权，即“追及物之所在”，就不是对无权占有人追究返还原物责任。因此，在变革物权请求权为侵权责任的情况下，当然不能以无权占有为由，追究合法占有人返还原物的责任。这属于特定的法律关系问题，是由物权是支配权和其排他性决定的，与我主张的无权占有适用无过错侵权责任无关，因此这不能成为反对变革物权请求权为侵权责任的理由。 关于物权效力有二效力说、三效力说或者四效力说，众说纷纭，都是学者所作的学理概括，没有这些概括并不影响在有关法律问题的处理，因为有具体法律规定，或者可以根据具体法律规定推导出结论。例如，破产法中有关于设定抵押权的债权优先受偿的规定，关于物权变动公示的规定等等。当然，我并不否认对物权效力的学理概括在理论上有积极意义。 （三）将物权请求权变革为侵权责任是否不利于物权的保护 有学者反对将物权请求权变革为侵权责任，认为物权请求权不以相对人有过错为要件，用侵权请求权替代物权请求权，不利于对物权的保护。并认为当物权受到侵害时，首先应当适用物权请求权，以尽可能地恢复物权的完满状态，只有在物遭到的损害无法通过行使物权请求权予以恢复原状时，才可以行使侵权请求权，要求加害人给予损失赔偿。笔者讲的将物权请求权变革为侵权责任以后，适用无过错责任原则，不再是侵权行为之债。笔者认为，无论是否将物权请求权变革为侵权责任，都有恢复原状和赔偿损失适用的先后问题。强调首先适用恢复原状的物权请求权处理方法的优点是，既能保护受害人的权益，又能发挥物尽其用，节省物质资源。这样处理的缺点是，可能不利于对受害人的保护，也不一定符合社会经济效益。例如，甲侵占乙的汽车，并企图据为己有，后来被乙发现时，该车已经严重损坏，虽值得修复，但是修理后与原有功能相差很大。在此情况下，乙拒绝返还该车，请求赔偿相当购买该车的全部价款。如果法院根据上述观点判决修车，未必公平。对这类问题，有可以参考外国的经验，确定我们的立法决策。 德国侵权法对损害赔偿采取恢复原状原则，其次才考虑作为替代而用金钱来履行损害赔偿给付，但是在实践中，支付金钱是通行的补偿形式。[196]日本侵权法采取金钱赔偿原则，但是，以金钱评价损害实际上也伴随着相当多的困难，针对当事人之间围绕着这种评价产生的对立意见，学者有不同的观点。尽管如此，民法仍然以金钱赔偿为原则，为此，有学者提出了较多论证的理由。[197]英国对侵占动产的主要救济方法是赔偿损失。但是，在原物存在而被告又拒绝交出的情况下，原告可以要求被告返还原物，但是否满足返还原物的要求，法院有自由裁量权。作为一般规则，只有在原物是稀有物或对原告具有特殊价值的情况下，法院才会做出强制返还原物的判决。[198]美国侵权法对侵占动产的处理也很严格。《侵权法重述》规定，非法占有是指故意地占有或支配他人的财产，行为人如此严重地侵犯了他人对该财产的权利，以至于可以要求行为人向他支付该财产的全部价值。在决定侵犯财产的严重性和要求行为人向他支付财产的全部价值的合理性时，应当特别考虑行为人行使控制权的范围和时间、对物品造成的损害、对他人造成的不便等因素。[199]这种赔偿方式的依据在于，根据常识对一般人来说，当一样东西无法找寻时就会到市场上以合理的价格购买一个功能相同的替代品。[200] 我国《民法通则》对侵权赔偿，没有规定恢复原状原则，还是金钱赔偿原则，这样的立法政策应当继续。问题在于《物权法》已经规定了多种保护方法，在侵权行为法中又规定与物权保护方法相同的侵权责任形式的情况下，如何处理返还原物和赔偿损失的关系。前面已近述及，在侵权责任法颁布后，将《物权法》中规定的属于物权请求权的物权保护方法，解释为引致规范，适用法律的具体根据是侵权责任法上的相关规定。对具体案件应当采取由受害人选择和法院自由裁量相结合的方法。法院应当在受害人自愿选择的基础上，根据侵权人对标的物的控制范围大小、占有时间长短、地点远近、物的损坏程度、修复费用高低、物的特性、社会习惯、经济效益、责任人的经济能力等多种因素，作出裁决。 在商品经济发达，产品丰富，人民的财产观念转变的情况下，不应过分强调适用物权法上的恢复原状原则。制定侵权责任法，不采取德国物权请求权和侵权责任之债的立法模式，将物权请求权变革为侵权责任，使返还原物责任和侵权赔偿损失责任统一规定在侵权责任法（编）中，便于司法。 （四）将物权请求权变革为侵权责任是否违反了民事归责原则的根据 有学者批评说，将停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产规定为无过错责任，不是依据一般侵权行为、特殊侵权行为的分类而分别确定归责原则，而是按照责任方式确定归责原则，不符合归责原则的起源、根据。并指出：归责原则是确定法律责任成立不成立的原则，是同时确定该法律责任由谁承担的原则；而不是法律责任确定成立之后，其每种责任方式是“过失”归责还是“无过失”归责的制度。还指出：归责原则是指基于一定的归责事由而确定责任成立的法律原则，或者说是基于一定的归责事由而确定行为人是否承担责任的法律原则。归责事由在一般侵权行为场合是行为人的故意或过失，在危险责任场合是企业、装置、物品本身有危险性，在产品责任场合是产品的缺陷……。在后几种情形下，只有法律明文规定，才会有法律责任，才谈到归责与否。根据传统民法理论和立法，此批评有道理。对此批评笔者曾经作过一些解释，以下作进一步分析。 传统民法上的归责原则基础可归纳为四点： 一是法律主体资格基础。18世纪以后，以法国大革命为标志，以法国民法典为典型，在法律上上确认了每个人都享有民事权利，具有民事主体资格，确立了民法的三大原则，其中包括自己责任原则（过失责任原则）。 二是理念基础。法律上采取过失责任原则，行为人无过错即可免除侵权责任，既反映了对人的尊重和道德理念，又有利于鼓励人们发挥聪明才智，促进经济发展。 三是责任形式基础。传统的侵权责任形式限于损害赔偿，有侵害行为，无损害后果，不构成侵权，不承担侵权责任。这就是说，传统的侵权归责原则是确定损害赔偿责任成立不成立的原则，是确定损害赔偿由谁承担的原则。这说明传统侵权法上的归责原则也是以责任方式（损害赔偿）为基础确定的。 四是社会发展基础。随着近现代科学技术发展，机械化、电气化的大生产，造成他人损害的情况剧增，侵权法上承担损害赔偿的无过错原则应运而生。 将停止侵害、排除妨碍、消除危险原物、返还原物适用无过错责任原则的基础可归纳为以下三点： 一是理念基础。根据现代法学关于权利、义务、责任的原理，违反义务的应当承担责任；侵占他人之物的，应当承担返还原物责任，而不是损害赔偿之债。 二是责任形式基础。停止侵害、排除妨碍、消除危险原物、返还原物本身不涉及赔偿损失。因为不涉及赔偿损失，不加重责任人的经济负担，因此也不必确认责任人有无过错。在无权占有他人的物的情况下，物权人证明他享有物权即可请求返还原物，采取物权请求权立法模式是如此，采取侵权责任立法模式也如此。再以英国侵权法上的返还原物为例，进一步论证返还原物责任适用无过错责任原则。英国法律界认为侵占动产属于故意侵权，但所指的故意并非指被告“已经预见到损害的结果而追求或放任该结果发生”，而是指侵权行为本身出于自愿或意愿。凡符合这个特征的，行为人的主观心理状态就属于故意。因此英国法学界一致认为侵占动产这一“故意”侵权属于严格责任，而且是非常严格的责任。[201]英国法上虽然没有明确的物权概念，但是物的属性决定了不同的法系对侵害物的处理方法，具有异曲同工之妙。英国侵权行为法上对侵占动产的处理，与我主张的返还原物适用是无过错责任原则的处理方法，也可谓异曲同工。 因为侵权责任形式有八种，其中前四种侵权责任不以过错为要件，后四种侵权责任中也不仅仅适用过错责任原则，其中还有适用过错推定原则（对此有学者认为属于过错责任原则）和无错责任原则，而且无错责任原则有扩大的趋势。因此，在第二章侵权责任方式与适用范围中，根据不同的责任形式分别规定归责原则，符合逻辑。 三是侵权责任类型化基础。传统民法上一般侵权行为和特殊侵权行为的区分，一般是以“过错”划线，一般侵权行为以过错为必要条件，特殊侵权行为适用无过错责任原则。但是对一般侵权行为和特殊侵权行为的区分，并非没有分歧。在学理上，对共同侵权行为学者史尚宽将其列为一般侵权行为，[202]学者郑玉波和王泽鉴将其列为特殊侵权行为。[203]共同侵权行为主要解决基于两个以上的人共同过错造成他人损害，承担连带责任问题；其中还有共同危险行为，不知其中谁是加害人。这种侵权行为情况复杂，仅以侵权行为法的一般规定不能解决问题，因此需要对这一类型的侵权行为作特别规定；因为这一类型的侵权行为具有复杂性，所以一些著名学者对其分类也有不同观点。学者梅仲协不用一般侵权行为和特殊侵权行为的分类，而称“各种侵权行为”，包括：1．侵害他人之权利；2．违反善良风俗；3．违反保护他人之法律；4．无行为能力人之赔偿责任；5．对第三人侵权行为之责任（其中包括法定代理人对于受监督人侵权行为之责任、雇用人对于受雇人侵权行为之责任、定作人对于承揽人侵权行为之责任）；6．对物所负损害赔偿之责任（包括动物占有人所负之赔偿责任、建筑物所有人所负之赔偿责任）；7．公务员之赔偿责任等。[204] 根据我国侵权责任立法和经验，制定侵权责任法（编），归责原则的主要根据是侵权责任的新的内涵和和侵权责任法（编）规定的多种侵权责任形式。应当根据实际需要，规定若干类型的侵权责任。本文未采用传统民法上一般侵权行为和特殊侵权行为的分类标准，而是以“不同类型的侵权赔偿责任”为题，根据实际需要，包括但不限于无过错责任。 综上所述，以过错作为一般侵权行为的构成要件的原理，符合德国侵权行为法原理和立法；将停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物确定为无过错责任形式，符合我国侵权责任的立法与经验。 （五）不适用诉讼时效是否区分物权请求权与侵权责任的一个界限 有学者认为，侵权责任适用诉讼时效，物权请求权不适用诉讼时效，如果将物权请求权变革为侵权责任，不利于对物权的保护。 诉讼时效的适用范围和期限长短等，是具有价值取向的立法政策问题，不是一个区分物权请求权与侵权责任的界限。其实，最先在民法典上规定物权请求权是德国，而《德国民法典》对不动产和动产适用消灭时效的问题分别作了规定，而且2002年生效的德国《债法现代法》还明确了不作为请求权和排除妨碍请求权的时效期间为3年。对这个问题我作过具体阐述，[205]此处不再赘述。 有些学者以恢复名誉、消除影响不适用诉讼时效，作为区分人格权请求权与侵权责任的界限的理由之一。其实，恢复名誉、消除影响是否适用诉讼时效，也是立法政策问题，在外国有不同的立法例。例如，《俄罗斯联邦民法典》第208条规定，要求保护人身非财产权利和其他非物质利益的请求，不适用诉讼时效，但法律规定的情况除外。在英国，损害名誉的侵权适用诉讼时效，其时效期间经历了一个由长期到短期的发展过程。由最初的6年减为3年，后又减为1年，现在仍为1年，但如果法院认为有必要延长该期限，该期限的起算时间为损害名誉的陈述或信息公开之日。[206] 诉讼时效的功能和立法例说明，物权请求权和其他绝对权请求权并非不能适用诉讼时效，当然就不能成为反对变革物权请求权为侵权责任的理由。 本文提出的“侵权责任法纲要与部分条文建议”的第十八条规定：“受害人请求停止侵害、登记的不动产物权人请求返还原物，不受诉讼时效限制。”这里只是提出作者的建议。诉讼时效是关系经济学、社会学、民法原理等多方面的问题，是价值判断和立法政策问题，有待立法机关决策。 （六）将物权请求权变革为侵权责任后，返还原物请求权与基于合同、无因管理、不当得利、拾得遗失物和占有等法律关系中请求返还原物的关系。对此，笔者的意见和观点是： 1．将返还原物请求权变革为侵权责任后，适用无过错责任，将其规定在侵权责任法（编）。基于合同、无因管理、不当得利、拾得遗失物和占有等法律关系，事实上也有返还原物的情况（根据区分物权与债权的原理，在合同、无因管理、不当得利法律关系中，返还原物事实的性质是履行债务的给付物的返还，不称返还原物）。为了将侵权责任法（编）中的返还原物责任与基于合同、无因管理、不当得利、拾得遗失物和占有中的返还原物行为区别开，在本文提出的“侵权责任法体系要点与说明”第九条第二款规定：基于合同、无因管理、不当得利、拾得遗失物、占有等法律关系应当返还原物的，适用相关的法律规定。 2．将物权请求权变革为侵权责任后，返还原物请求权的从请求权，即物的使用收益返还、物的毁损灭失的赔偿和对物支付费用的求偿的请求权，在民法典物权编的“占有”中作简明的规定。 以上处理方法的优点是，避免了按照德国立法模式产生的繁琐复杂，难以理解的情况，不再有侵权损害赔偿适用短期消灭时效，物权请求权中对违法占有人的损害赔偿责任适用长期消灭时效的矛盾。 有学者认为侵权责任取代物权请求权模式在拾得遗失物、漂流物场合面临着尴尬。其主要理由是，拾得遗失物、漂流物的场合，拾得人对于遗失物、漂流物应为有权占有，有权占有还构成侵权行为，逻辑上不通；法律规定失主给拾得人保管遗失物、漂流物必要的费用，尤其是报酬；多数学者呼吁，超过法定期限，拾得物、遗失物无人认领的，应当归拾得人所有。 对于拾得遗失物的法律性质和法律处理的问题，我在一篇文章中作过阐述，现在结合上述批评作进一步分析。笔者认为，法律对拾得遗失物的处理是个动态过程，不宜从静态上认定拾得遗失物法律关系的性质。 首先分析拾得人对于遗失物、漂流物（以下简称遗失物）是有权占有，还是无权占有？有学者认为，拾得人对于遗失物应为有权占有。[207]如果认为是有权占有，返还原物请求权就无从谈起，也不存在什么侵权问题。但是，不能笼统地说拾得遗失物是有权占有；如果说不能证明拾得人有侵权行为的情况下，推定为有权占有，则是合理的。 一些著名的学者认为拾得人对遗失物的占有是无权占有。[208]笔者认为，纯粹从占有制度来看，认为拾得人对遗失物的占有是无权占有是对的，如果认为是有权占有，所有人就无权请求拾得人返还遗失物。认为拾得人对于遗失物应为有权占有，也有道理，否则法律就不会规定拾得人有权获得保管遗失物费用和报酬的权利。笔者认为，在通常情况下，拾得人会主动采取返还措施，对拾得人的行为可适用无因管理的规定。[209]如果拾得人超过法定期限，无故不返还拾得物，可认定为无权占有；拒不返还的应当认定为侵权。从立法例看，民法对遗失物作为动产所有权取得的方式，规定在动产所有权部分。实际上，拾得的遗失物是否归拾得人所有，有两种可能。只有在法律规定在无人认领，归拾得人所有的条件下，拾得人才可能取得所有权。拒不返还的，构成侵权。因此笔者认为，拾得人对遗失物的占有的性质既不是有权占有，也不是无权占有，而是中性的占有。从拾得遗失物到对遗失物的最后处理，其性质是个动态发展过程，因此可以说，关于拾得遗失物的规定是特别的而不需要专门独立设立的一项法律制度。 有些学者认为我提出的变革物权请求权为侵权责任的主张有诸多问题，其批评的基点和根据的标准是德国民法理论及其立法体系，因而批评不无道理。但是，我的主张是对德国民法上的一些理论和立法技术的重大变革，我的主张有理论和实践根据。 结论： 1．现代法学理论发展和我国立法与实践说明，区分义务（债务）与责任，正确处理权利、义务、责任三者的关系，是建立科学的民事立法体系的需要。 2．自罗马法以来的立法和理论的发展说明，债法是财产法，应当剔除债法中与财产无关的内容，醇化债的内涵，以构建更加科学的债法体系。 3．我国应当借鉴德国侵权行为之债立法模式的合理因素，将本来属于救济权的物权请求权变革为侵权责任形式（适用无过错责任原则），制定侵权责任法。 4．将来我国民法典应当体现以人为本的理念，以权利为本位，以法律关系为核心，全面规定民事权利、民事义务和民事责任，构建科学的民法典体系。侵权责任法将是总结我国立法和实践经验与借鉴外国的有关经验的成果，将为我国制定民法典奠定更好的基础。[page] 【作者简介】 魏振瀛，男，河北省威县人，北京大学法学院教授、博士生导师，研究领域为民商法学。 【注释】 [1][意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第115页。 [2]周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年版，第667页。 [3]同注[1]，第115-116页。 [4]同注[1]，第131页。 [5][英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第177页。 [6]同注[5]，第182页。 [7]同注[5]，第182-190页。 [8]参见《外国法制史》编写组：《外国法制史资料选编》（上册），北京大学出版社1982年版，第144-157页；周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第27页。 [9][古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社2008年版，第206页。 [10]同注[9]，第195页。 [11]同注[2]，第792页。 [12]同注[5]，第208-209页。 [13][意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第283页。 [14]同注[13]，第284-285页。 [15][古罗马]盖尤斯：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第210页。 [16]同注[13]，第401页。 [17][古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社2005年版，第343页。 [18]同注[13]，第284页。 [19]同注[15]，第158页。 [20]江平、米健：《罗马法基础》（第三版），中国政法大学出版社2004年版，第280页。 [21]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社2000年版，第3页。 [22]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第3页。 [23]周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第276-277页。 [24]同注[13]，第185页。 [25]同注[13]，第284页。 [26]丘汉平：《罗马法》（下册），会文堂新记书局印刷，1937年再版，第612页。 [27]郑玉波：《民法债编总论》，台湾三民书局股份有限公司1978年版，第210页。 [28]同注[2]，第630页。 [29]同注[2]，第739-743页。 [30]同注[2]，第805页。 [31]同注[2]，第629页。 [32]同注[13]，第288页。 [33][德]罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G．来塞：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第162页。 [34][德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史》，朱岩译，法律出版社2003年版，第153页。 [35]同注[34]，第142页。 [36][德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2003年版，第135-136页。 [37][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第34-35页。 [38]同注[37]，第5页。 [39]参见《法国民法典》（下册），罗结珍译，法律出版社2005年版，第1092-1096页。 [40]张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第466页。 [41]林纪东等：《新编六法参照法令判解全书》，台湾五南图书公司2002年版，第74页。 [42]同注[37]，第432-433页。 [43][德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第254页。 [44]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第146页。 [45]同注[22]，第295页。 [46]同注[27]，第247页。 [47]参见朱岩在郭明瑞所作《关于侵权行为立法的几点意见》报告（2007年12月4日）时的评论发言，载中国民商法律网http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp? id=37984,2008年3月。 [48]参见《德国新债法——条文及官方解释》，朱岩编译，法律出版社2002年版，第20页。 [49]《埃塞俄比亚民法典》，薛军译，中国法制出版社2002年版，第388-389页。 [50]金可可：《债权物权区分说的构成要素》，载《法学研究》2005年第1期。 [51]王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2001年版，第2-3页。 [52]《现代汉语词典》（2002年增补本），商务印书馆2004年第327次印刷，第404页。 [53][美]罗斯科·庞德：《法理学》，王保民、王玉译，法律出版社2007年版，第35页。 [54]同注[43]，第254页。 [55]王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第28页。 [56][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第51页。 [57]同注[43]，第168-169页。 [58]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第四卷），中国政法大学出版社1998年版，第122-123页。 [59]同注[58]，第123-124页。 [60]同注[37]，第17页。 [61]林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第221页。 [62]黄茂荣：《债法总论》（第一册），中国政法大学出版社2003年版，第62页。 [63]邱聪智：《新订民法债编通则》（上），中国人民大学出版社2003年版，第8页。 [64]同注[61]，第223页。 [65]参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国人民大学出版社2003年版，第281页；[意]桑德罗·斯奇巴尼：《从〈阿奎利亚法〉到〈学说汇纂〉第9编：罗马法的体系与契约外责任诸问题》，载《法学汇纂》（第1卷），费安玲主编，知识产权出版社2007年版，第163页。 [66]张文显：《法理学》（第三版），高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第136页。 [67]张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2003年版，第290-291页。 [68][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第65-67页。 [69]李宜琛：《日尔曼法概说》，商务印书馆1943年版，第74页。 [70]同注[67]，第290-291页。 [71][英]哈特：《法律的概念》（第二版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第8、78-79、81页。 [72][英]米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第34页。 [73][英]迪亚斯：《法律的概念和价值》，载张文显、李步云主编：《法理学论丛》（第2卷），法律出版社2000年版，第441-442页。[page] [74]同注[73]，第448-450页。 [75]同注[73]，第445页。 [76]同注[66]，第142页。 [77]关于权利与义务的概念，参见沈宗灵主编：《法理学》（第二版），北京大学出版社2004年版，第69-72页；孙国华主编：《法理学》（第二版），中国人民大学出版社2004年版，第384-385页；张文显主编：《法理学》（第三版），高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第139-142页。 [78]同注[67]，第290页。 [79]同注[53]，第146页。 [80]参见付子堂主编：《法理学高阶》，高等教育出版社2008年版，第302页。 [81]同注[80]，第301页。 [82]同注[55]，第38页。 [83]学者对罗马法上是否存在“权利”概念有分歧，参见方新军：《权利概念的历史》，载《法学研究》2007年第4期。 [84][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第50-52页。 [85]郑玉波：《民法总则》，台湾三民书局1995年版，第67-70页。 [86]韩忠谟：《法学绪论》，台湾两利美术印刷有限公司1991年版，第150页。 [87]梁慧星：《民法总论》（第二版），法律出版社2001年版，第84-85页。 [88]关于法律关系四要素说，见[葡]平托(Carlos Alberto da Mota pinto)《民法总论》，澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院1999年版，第94-99页。 [89]刘岸：《私法上法律关系的结构》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（第七期），中国政法大学出版社2004年版，第28页。 [90]同注[56]，第263-271页。 [91]沈宗灵主编：《法理学》（第二版），北京大学出版社2003年版，第69页。 [92]卓泽渊：《法理学》（第四版），法律出版社2006年版，第83-85页。 [93]沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第145-150页。 [94]同注[67]，第122页。 [95]张文显主编：《法理学》（第三版），法律出版社2007年版，第187-188页；张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2003年版，第112页。 [96]孙国华主编：《法理学》（第二版），中国人民大学出版社2004年版，第380页。 [97]参见《萨维尼论对人之诉和对物之诉》，载王洪亮、张双根、田土永主编：《中德私法研究》（第一卷），北京大学出版社2006年版，第195页注。 [98]王伯琦：《民法总则》，台湾正中书局1979年版，第31-34页。 [99]同注[67]，第355、378—379页。 [100]同注[92]，第89-90页。 [101]同注[98]，第31页。 [102][德]萨维尼：《当代罗马法体系》，转引自郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（第七期），中国政法大学出版社2004年版，第1页。 [103]参见朱虎：《萨维尼法律关系理论研究》(2008年中国政法大学博士学位论文），第106-119页。 [104]申卫星：《期待权基本理论研究》，中国人民大学出版社2006年版，第18页。 [105]同注[56]，第255页。 [106]同注[84]，第64页。 [107]同注[67]，第117页。 [108]魏振瀛：《物权的民法保护方法——是侵权责任，还是物权请求权》，载费安玲主编：《学说汇纂》（第1卷），知识产权出版社2007年版，第19页。 [109]魏振瀛：《论民法典中的民事责任体系—我国民法典应建立新的民事责任体系》，载《中外法学》2001年第3期。 [110]同注[56]，第45-52页。 [111]郑玉波：《民法总则》，台湾三民书局1995年版，第67--68页。 [112]参见金可可：《论温德沙伊德的请求权概念》，载《比较法研究》2005年第3期。 [113]同注[112]。 [114]同注[112]。 [115]《德国民法典理由书：第三卷，物权》，转引自田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第332页。 [116]参见苑书涛：《请求权基础理论研究》(2005年西南政法大学博士论文），第27-36页。 [117]转引自金可可：《温德沙伊德的请求权概念》，载《比较法研究》2005年第3期。 [118]同注[43]，第139页。 [119]金可可：《温德沙伊德的请求权概念》，载《比较法研究》2005年第3期。 [120]金可可：《论支配权概念》，载《中国法学》2006年第2期。 [121]同注[116]，第31、34页。 [122]同注[116]，第28-30页。 [123]同注[56]，第322页。 [124]德国学者关于请求权的关系的争论的观点，参见苑书涛：《请求权基础理论研究》（2005年西南政法大学博士论文），第28-34页。 [125]同注[116]，第28页。 [126]李宜琛：《民法总则》，台湾正中书局1952年版，第51页。 [127]参见魏振瀛：《论请求权的性质与体系》，载《中外法学》2003年第4期。 [128][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第771-772页。 [129]梁慧星：《民法总论》（第二版），法律出版社2004年版，第85页。 [130]崔建远：《论物权救济模式的选择及其依据》，载中国人民大学书报资料中心复印期刊资料《民商法学》2007年第8期。 [131]同注[56]，第51页。 [132]参见《第一委员会1874年11月28日会议纪要》，转引自金可可：《温德沙伊德的请求权概念》，载《比较法研究》2005年第3期。 [133]《德国民法典》（第2版），陈卫佐译，法律出版社2006年版，第81页注2。 [134]宋旭明：《论请求权与债权之关系》（2007年厦门大学博士论文），第136页。 [135]沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社2000年版，第400-420页。 [136]张骐：《论当代中国法律责任的目的、功能与归责的基本原则》，载《中外法学》1999年第6期。 [137]同注[92]，第264-273页。 [138]同注[80]，第308页。 [139]同注[66]，第168、175页。 [140]魏振瀛：《论民法典中的民事责任体系》，载《中外法学》2001年第3期 [141]魏振瀛：《民法通则规定的民事责任》，载《现代法学》2006年第3期。 [142]同注[56]，第50-51页。 [143]同注[56]，第51-52页。 [144]同注[56]，第83页。 [145]参见郭明瑞：《侵权法若干问题思考》，载《中国法学》2008年第4期。 [146][葡]平托：《民法总论》，澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院1999年版，第56—61页。 [147]参见[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第131—133页。[page] [148]同注[147]，第46页。 [149]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第八卷），中国政法大学出版社1998年版，第93页。 [150]郭明瑞：《侵权法若干问题思考》，载《中国法学》2008年第4期。 [151]参见[苏]见B.N．格里巴诺夫、C.M．科尔涅耶夫主编：《苏联民法》（上册），中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，法律出版社1986年版，第488页；[苏]B.T．斯米尔诺夫等著：《苏联民法》（上册），黄良平、丁文琪译，中国人民大学出版社1987年版，第395页。 [152]同注[151]，第490页。 [153]萨维尼：《当代罗马法体系》，转引自王洪亮、张双根、田土永主编：《中德私法研究》（第一卷），北京大学出版社2006年版，第207-208页。 [154]同注[153]，第208、211页。 [155]同注[153]，第210-211页。 [156]同注[153]，第211页。 [157]转引自金可可：《鲁道夫·索姆论债权与物权的区分》，载《华东政法学院学报》2005年第1期。 [158]金可可：《债权物权区分说的构成要素》，载《法学研究》2005年第1期。 [159]王泽鉴：《民法物权》（第二册），台湾兴丰印刷厂1959年版，第189页。 [160]转引自苏永钦：《民法制度的移植》，载王洪亮、张双根、田士永主编：《中德私法研究》（第一卷），北京大学出版社2006年版，第139页。 [161]同注[34]，第36页。 [162][德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第196页。 [163]同注[162]，第202页。 [164]同注[160]，第139页。 [165]同注[160]，第140页。 [166]同注[162]，第212页。 [167]王利明：《侵权行为法研究》（上），中国人民大学出版社2004年版，第6-7页。 [168]同注[43]，第189页。 [169]同注[147]，第1页。 [170]同注[22]，第105页。 [171]同注[27]，第131页。 [172]王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），台湾菩菱设计印刷公司1998年版，第66页。 [173]同注[51]，第390页。 [174]佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第557页。 [175]王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2005年版，第754页。 [176]魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第307页。 [177]参见胡雪梅：《英国侵权法》，中国政法大学出版社2008年版，第1-2页。 [178]张新宝：《侵权行为法的一般条款》，载《法学研究》2001年第4期。 [179]同注[178]。 [180]同注[177]，第21、31、38、49、245、253、296、321、331页。 [181]李亚虹：《美国侵权法》，法律出版社1999年版，第4页。 [182]同注[47]。 [183]本段讲的普通法上的诉因侵权行为和冯·巴尔的观点参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第167-168、11-15页。 [184]详见郭明瑞：《侵权立法若干问题思考》，载《中国法学》2008年第4期。 [185]魏振瀛：《论民法典中的民事责任体系》，载《中外法学》2001年第3期。 [186]这里主要提出的是侵权责任法纲要，其中有些是条文建议。 [187][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第167-168页。 [188]参见《德国民法典》，赵文伋、徐立、朱曦译，台湾五南图书出版有限公司1992年版，第216页；《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1995年版，第235页。 [189]魏振瀛：《论债与责任的融合与分离—兼论民法典体系之革新》，载《中国法学》1998年第1期。 [190]同注[108]，第205页。 [191]同注[177]，第45-46页。 [192]参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第10-13页；郑玉波：《民法物权》，台湾三民书局1977年版，第21-26页；谢在全：《民法物权论》（上册），台湾文太印刷有限公司1992年版，第34-41页；王泽鉴：《民法物权》（第一册），台湾兴风印刷厂1993年版，第53-54页。 [193][日]我妻荣：《新订物权法》，转引自王利明：《物权法论》（修订本），中国政法大学出版社2003年版，第25页。 [194]郑玉波：《民法物权》，台湾三民书局股份有限公司1977年版，第22页。 [195]姚瑞光：《民法物权论》，台湾海天印刷厂有限公司1993年版，第8页；王泽鉴：《民法物权》（第一册），台湾兴风丰印刷厂1993年版，第53页。 [196]同注[188]，第254页。 [197]于敏：《日本侵权行为法》（第二版），法律出版社2006年版，第8-19页。 [198]同注[177]，第48-49页。 [199][美]文森特·R．约翰逊：《美国侵权法》，赵秀文等译，中国人民大学出版社2004年版，第36-37页。 [200]李响：《美国侵权法原理及案例研究》，中国政法大学出版社2004年版，第87页。 [201]同注[177]，第48页。 [202]同注[22]，目录第2页。 [203]同注[27]，第164-168页；王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第214-215页。 [204]同注[21]，第188-198页； [205]同注[108]，第69-71页。 [206]同注[177]，第296页。 [207]崔建远：《论物权救济模式的选择及其依据》，载中国人民大学书报资料中心复印期刊资料《民商法学》2007年第8期。 [208]郑玉波：《民法物权》，台湾三民书局股份有限公司1977年版，第374页；王泽鉴：《民法物权》（第二册），台湾兴丰印刷厂1995年版，第36页；谢在全：《民法物权论》（下册），台湾文太印刷有限公司1993年版，第489页。 [209]王泽鉴：《民法物权》（第一册），台湾兴丰印刷厂1993年版，第225页。 |
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