| 问题 | 房地产抵押权登记若干问题的探讨 |
| 释义 | 抵押制度作为交易中常用的担保方式，对促进交易，保障债权实现和债务履行，预防和减少不必要的交易风险，具有十分重要的作用。房地产抵押是财产担保中最常用的方式。根据法律规定，以房地产作抵押担保的，应当办理房地产抵押权登记。房地产抵押权登记，是指房地产权属登记机关将房地产已经设定抵押权的事实公示于外部，使他人能够了解该房地产已经设定抵押权的事实，防止第三人因不知该房地产已经设定抵押权的事实而遭受不利后果的法律制度。抵押制度应适应市场经济的发展需要而不断发展，房地产抵押权登记制度也应适应房地产市场经济的发展需要和法治进程而不断完善。发展和完善房地产抵押权登记制度，有必要对以下问题作法理探索。 一、抵押权期限 我国现行《担保法》规定了保证责任期限，没有规定抵押权期限。实务中，房地产抵押当事人设定抵押权时常约定抵押权存续期限，并在房地产权属登记机关登记备案;当事人因约定抵押权期限的效力引发诉讼时，法院常以法律没有规定当事人可以约定抵押权期限为由，否定约定和登记的抵押权期限的效力，导致房地产权属登记机关登记的抵押权期限无效，并涉讼担责。笔者认为：房地产抵押当事人约定并登记的抵押权期限应当有效;建立抵押权期限制度，理论上可行，实践上必要。其理由如下： 第一，房地产抵押当事人约定抵押权期限，不违反法律规定。《担保法》虽然没有规定抵押权期限，但也没有禁止当事人自行约定抵押权期限。《担保法》第39条明确规定抵押合同的内容应当包括“当事人认为需要约定的其他事项”。当事人在抵押合同中约定抵押权期限，就是“当事人认为需要约定的其他事项”。只要这种约定符合当事人的利益，且不损害社会和他人的利益，法律就应当予以认可。我国现行法律并不禁止当事人自行约定抵押权期限，所以这种约定并不违反法律规定，应当是合法有效的。 第二，房地产抵押当事人约定抵押权期限，符合有期物权的性质。物权中的自物权具有无期限性，如所有权、永佃权;物权中的他物权则具有有期限性，如用益物权和担保物权。民法理论对物权分类时，依物权有无期限将其分为有期限物权和无期限物权。典权、质权、留置权和抵押权属有期限物权之列。抵押权作为一种他物权，内在的本质要求它只能在一定期限内存在。当事人自行约定抵押权期限，并且在登记中做出了记载，实际上是限定抵押存续期限的一种方式，这种约定符合抵押权作为一种有期物权的性质。 第三，房地产抵押当事人约定抵押权期限，符合私法领域意思自治原则。抵押权是一种物权，必须法定化，但抵押权必须通过当事人的约定才能产生。抵押权只有通过当事人的约定，并通过完成一定的公示要件才能设立。抵押权的约定，应当适用合同自由和意思自治原则。当事人完全有权利在合同中约定抵押权的存续期间。[page] 第四，允许房地产抵押当事人约定抵押权期限，有利于保护抵押当事人的合法权益。抵押当事人约定了抵押权期限，抵押人可以很清楚地预见到自己提供抵押的财产上抵押负担的存续期限，及时对抵押财产安排他用;抵押权人及时地行使抵押权，迅速了结债权债务关系，维护自身的合法权益。不设定抵押权期限，抵押物的归属可能长期处于不确定状态：权利人能行使权利而长期不行使，义务人能履行义务长期不履行。这就使当事人之间的权利义务和抵押物的归属长期处于不确定状态，导致当事人之间社会关系的事实状态与法律状态长期不一致，不利于当事人之间新秩序的确定，既不利于保护双方当事人的合法权益，也不利于抵押物效能的发挥。 第五，允许房地产抵押当事人约定抵押权期限，有利于减少抵押权登记风险。民事权利可以主张，也可以放弃。抵押权人可以主张抵押权，也可以抛弃抵押权。设定抵押权期限，本质上就是一种附期限的抛弃抵押权的行为。法律承认彻底的抛弃抵押权行为，也就没有必要禁止附期限的抛弃行为。当事人关于抵押权期限的约定通过登记，不仅在抵押当事人之间发生法律效力，而且具有公示作用，使第三人所知道抵押物负担的情况，能够对第三人产生法律效力;同时也免除了房地产权属登记机关因抵押权期限登记而涉讼被索赔的风险。 二、抵押权价值 抵押权价值是指抵押物担保债权的数额。抵押物担保债权的数额受制于抵押物的价值以及抵押物的价值与被担保债权数额的关系。抵押物的价值大，抵押权价值也大，反之则小;抵押物的价值与被担保债权数额是小于或等于关系，抵押权价值则大，反之则小。我国《担保法》第35条规定：“抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值。”该规定确认抵押物的价值与被担保债权数额是大于关系。该规定是一种提示和建议性的规定，不是强制性的规定，不能认为不符合该规定就导致抵押合同无效。实务中，房地产抵押当事人时常要求抵押物的价值与被担保债权数额是小于或等于关系，即追求较大的抵押权价值，要求房地产权属登记机关为这种小于或等于关系作抵押权登记。房地产权属登记机关对这种小于、等于关系或是不予登记，或因登记而涉论被索赔，成为抵押权登记风险之一。 考量抵押物的价值与被担保债权数额的关系，应从担保目的和效果两个方面来考虑。抵押人提供抵押财产的价值是否必须大于、等于或者小于其担保的债权数额，涉及到对担保目的的认识。保障债权是担保的重要目的。我国《担保法》第1条规定担保目的是“促进资金融通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济”。实现这个目的，就应当鼓励当事人在交易中多设立担保。担保越多，债权越安全，资金越融通，实现债权越有保障。《担保法》的立法目的之一就是鼓励担保。从此目的出发，应当尽量减少对设定担保的限制。要求抵押物的价值必须大于被担保债权数额，无疑是给抵押设立不合理的限制。它使当事人设立担保变得困难，甚至使已经设立的担保归于无效，从而给交易造成了障碍。法律应当尊重债权人的选择，没有必要予以干预。如果认为《担保法》第35条的规定是一种强行性的规范、违反该规定将导致抵押无效，显然干预了债权人所享有的合同自由，是对抵押人和抵押权人所享有的合同自由的非法限制。[page] 三、期权抵押 期权就是为权利取得的必要条件和某部分虽已实现但末全部实现之暂时的权利状态。期权具有一定的经济价值，可以成为交易和抵押的客体。 房地产期权，是指设定房地产抵押时尚未存在物业的期权。实务中，房地产期权抵押有两种类型：一是预售商品房抵押，二是在建工程抵押。预售商品房抵押，其抵押人只能是购房人，而不能是预售房屋的开发商。设定预售商品房抵押须具备法定条件：该商品房依法可以转让并设定抵押。在建工程抵押，其抵押人只能是该在建工程的权利人。设定在建工程抵押须具备法定条件：有《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》;已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额;已投入在建工程的工程款证明;施工进度及工程竣工时期;已完成的工作量和工程量;土地使用权没有设定抵押。 房地产期权抵押登记风险是：房、地分别抵押和在建工程与预售商品房分别抵押。房、地分别抵押，是指房地产开发商既设定房屋基地抵押后，又设定在建工程抵押，造成房、地分别抵押。在建工程和预售商品房分别抵押，是指房地产开发商设定在建工程抵押后，商品房预购人又设定预售商品房抵押，导致同宗房地产设定两个期权抵押。 同宗房地产设定两个期权抵押带来以下危害：第一，侵犯抵押权人的合法权益。在房、地分别抵押的情况下，在建工程抵押人不能清偿到期债务时，在建工程抵押权人不能从拍卖、变卖该在建工程所得价款中得到完全受偿;不能优先于工程欠款受偿。在此情况下，商品房预购人和抵押权人的合法权益难以得到有效保障。第二，增大社会风险。房地产开发商有多种融资渠道;以在建工程抵押贷款，预售商品房收回资金，施工单位垫资。房地产开发商可用较少的自有资金启动多个房地产开发项目。房地产开发商如此操作，势必增大开发风险，引发社会问题：出现“烂尾”工程、“半拉子”工程，购房人难以得到房屋，被拆迁户难以得到安置，抵押权人难以实现抵押权，建筑工程承包人难以得到工程款;导致民众上访频繁，纠纷诉讼不断，影响社会稳定;第三，增大房地产抵押权登记风险。无论是房、地分别抵押，还是一房两个期权抵押，实质都是权益重叠，一旦诉讼，当事人极有可能把责任推向房地产抵押权登记机关，增大房地产抵押权登记风险。为此，有必要对房地产期权抵押登记设定以下条件：l、设定在建工程抵押，土地使用权已设定抵押权的，必须先注销土地使用权抵押登记，后申请在建工程抵押;2、在建工程中已经预售的部分(含拆迁补偿安置协议约定作为安置被拆迁人的房屋)，不得作为在建工程设定抵押;3、在建工程竣工验收合格后，房地产开发建设单位应在3个月内，持有关证明文件到房地产抵押权登记机关申请办理新建初始登记，同时应申请注销在建工程抵押登记，办理现房抵押登记手续;4、在建工程抵押期间，房地产开发建设单位预售房屋，应取得抵押权人的书面同意，并告知购房人;5.房地产开发建设单位不得以在建工程为他人作融资担保抵押;6.设定预购商品房抵押，房地产开发商应当为预购人出具预付购房款证明及同意抵押的书面证明和担保意见书，担保责任至交付房屋并办理产权登记后止;7.申请预购商品房抵押登记，预购人必须凭登记备案的商品房购销合同、商品房付款凭证办理期房抵押登记;抵押的预购商品房在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领房屋所有权证的同时，重新办理房地产抵押权登记。[page] 四、多重抵押 多重抵押，是指债务人以同一抵押物分别为数个债权设定抵押，使该抵押物上存在着多个抵押权。多重抵押的法律特征是：同一抵押物有一个自物权人，多个他物权人，即一个所有权(土地为使用权)(抵押)人，多个抵押权人。 多重抵押与一物一权的物权原则不矛盾。按照一物一权原则，同一物只有一个自物权，可以设立多个他物权。抵押权在本质上是一种价值权，抵押权人所支配的是抵押物的价值。抵押物的价值本身是可以分割的，在分割的价值之上设立多个抵押权是可行的。如果其价值明显大于已担保的债权，则仍可在其上再次设定抵押权。多重抵押不会损害各个债权人的利益。相反，如果抵押物价值较大，在已经设定一个抵押权以后，有足够剩余的价值为第二个债权提供担保，这将有利于保障第二个债权。多重抵押不仅使抵押物的价值得到充分的利用，也为融资开辟了更为广阔的渠道，强化了债权的效力。抵押权登记制度的设立使多重抵押能够通过登记制度得以公示，后设定的抵押权人可以知道先前的抵押权的存在状态，并且能够从抵押物的价值和先前该抵押物所担保的债权数额来考虑是否接受第二位、甚至第三位的抵押。如果先前抵押权实现以后还有剩余价值，那么他就会同意抵押人以同一抵押物设立多重抵押。如果在先的抵押权实现以后没有剩余的价值，那么后一顺序的债权人接受该抵押也是他在知情的情况下自由选择的结果，并不会损害其利益。债权人在没有剩余价值的抵押物上再设定抵押并非没有意义，而是基于利益取舍的考虑;抵押物的价值是变数，抵押物价值多元，实现债权的方式多元。如此，《担保法》第35条规定，“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押。” 解决目前地产开发市场中抵押混乱的现象，关键在于完善土地使用权和房屋所有权抵押关系的规则，建立健全抵押登记公示制度等。如明确规定并严格执行“房随地走，地随房走”的原则，把土地使用权登记与房屋所有权登记统一于同一机关。 五、抵押物转让 法律允许抵押物转让。抵押关系设定后，抵押人仍然享有抵押物所有权，享有对抵押物的处分权。不动产抵押权设定后，抵押人可以转让抵押物，或者在抵押物上设定新的抵押权，抵押权人的权利，并不因此而受影响。因为：取得抵押物所有权的第三人，可以代替债务人清偿抵押担保的全部债务而消灭抵押权，可以提存抵押担保的债务金额而请求消灭抵押权。 转让抵押物受到一定限制。《担保法》第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人末通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。这是法律为抵押物转让设定的限制，其目的在于保护抵押权人和抵押物受让人的利益。[page] 抵押人转让抵押物，除受告知抵押权人和抵押权追及效力的限制外，不受其他限制。因为：第一，抵押人转让抵押物是抵押人对抵押物享有所有权的核心内容。只要不侵害抵押权人的优先受偿权，抵押人当然可以自由处分抵押物，对抵押物进行分割或转让，不受抵押权人意志的限制。第二，允许抵押人自由处分其抵押物，是抵押权追及力的体现。抵押权的本质是物权，而物权具有追及权力。抵押物未被处分，抵押权追及力自然不存在;存在抵押权追及力，必然具有抵押物被处分的事实。 六、抵押权登记风险防范 房地产经济的快速发展，有力地带动了相关产业的发展，促进了城市经济发展，成为发展城市经济的支柱产业。随着房地产业的快速发展，连片、整体、巨额投资(上亿、数亿的投资)的房地产建设开发项目日渐增多。房地产开发商为获取建设资金和高额利润，将在建工程设定抵押贷款，或作商品房预售等。根据法律规定，房地产抵押和商品房预售必须进行登记。房地产权属登记由于多种因素导致多种风险发生。因此，防范风险是房地产抵押权登记机关的重要内容。 防范风险须认识风险。房地产抵押权登记风险来源主要有：l、欺诈风险。房地产抵押当事人实施欺诈和犯罪嫌疑人实施诈骗行为，如以假按揭方式套取银行贷款、假证骗贷、多次抵押、一房多抵、先售后抵、先抵后售等，都给房地产抵押权登记带来风险，是房地产抵押权登记的主要风险源。2.政策风险。公益事业单位所有和已列入拆迁范围的房地产抵押贷款、预售商品房转让按揭等，市场有需求，当事人有需要，但政策不明确，操作不规范，是房地产抵押权登记的重要风险。3、操作风险：工作人员违规、失误操作，工作人员对房地产抵押当事人实施欺诈和犯罪嫌疑人实施诈骗行为失察，容易导致房地产抵押权登记风险。4.信息风险：工作人员制作房地产限制信息失误，司法部门、拆迁单位发布限制信息不规范、不准确，导致限制房地产办理了抵押权登记，也是房地产抵押登记风险源之一。 防范风险须有对策。防范房地产抵押权登记风险可采取如下措施：l、防范现房抵押权登记风险应建立房地产权利限制信息库，设置验证程序，确保抵押登记的房地产确有其物。2、防范在建工程抵押登记风险可实行8项制度，即先注销土地抵押权登记后办理房屋抵押权登记制度、公示公告制度、统一标识制度、先审查后登记制度、当事人具结保证制度、跟踪管理制度、首付款归集制度、售房保证金制度。3.防范预售商品房抵押权登记风险可建立6项制度，即抵押预警制度、抵押成本控制制度、商品房预售收税同步制度、商品房预售合同备案制度、开发商阶段性保证制度和期房抵押转现房抵押制度。4、防范抵押权登记管理风险应做到“六查三防”：查验房产权证、当事人身份、限制抵押、多重抵押、房产现场、抵押条件，防假证、冒充、伪造。查明抵押房地产是否属于法律法规禁止抵押的范围，权证和权属是否一致，抵押人是否出具同意抵押的证明等。5加强与金融、土地、司法等部门的沟通和协作，建立公告、公示、预警和信息通报制度，共同防范房地产抵押登记风险。与法院共同制定房地产权属登记管理司法协助执行规定，规范房地产权属登记司法协助执行行为。6、依法行政。登记机关只负责审查职责范围内与自己法律责任相关的事项，不越权、擅权、侵权，不随意扩大审查范围，不包办代理房地产抵押当事人的行为，不为房地产抵押当事人担责受过。[page] 七、抵押权登记行政赔偿 房地产抵押权登记实务中，常出现房地产抵押权人向房地产抵押权登记机关申请行政赔偿案件，少则数万元，多至数千万元;常因赔偿责任问题导致人民法院、房地产抵押权登记机关、房地产抵押当事人、第三人之间产生争议。因此，分清房地产抵押权登记各方的责任实有必要。 l、当事人的责任。房地产抵押人提供虚假资料，导致房地产抵押权登记机关抵押权登记错误，房地产抵押权人的合法权益因此受损的，应由房地产抵押人承担民事赔偿责任，房地产抵押权登记机关不应当承担行政赔偿责任。理由：行政赔偿是行政主体违法行政，侵犯行政相对人的合法权益，造成行政相对人的人身权和财产权受损害，依法由行政主体予以赔偿的法律制度。行政赔偿的归责原则是违法责任原则，即行政主体只有违法行政，侵犯行政相对人的合法权益时才承担赔偿责任;行政主体合法行政，即使侵犯了行政相对人的人身权和财产权也不承担赔偿责任。房地产抵押权人因错误的房地产抵押权登记导致其合法权益受损，依法应当得到赔偿，但赔偿责任人不应当是房地产抵押权登记机关，应是提供虚假资料申请抵押登记的房地产抵押人;赔偿的性质是民事赔偿，不是行政赔偿。因为：抵押权登记有错，并非房地产抵押权登记机关违法行政所致，而是房地产抵押人提供虚假资料所致;房地产抵押权登记机关没有违法行政行为，自然不应承担法律责任。审查房地产抵押人提交的申请抵押权登记的证件、资料是否齐全，形式是否合法，是房地产抵押权登记机关的法定职责。房地产抵押权登记机关不履行或违法履行审查职责，应负相应的法律责任;合法履行审查职责，不负法律责任。但这种审查是形式要件审查、程序审查，即对申请登记的证件、资料是否齐全，形式是否合法进行审查，很难进行实质审查、真伪审查。如对房地产抵押人提交的申请抵押权登记的证件、资料上的文字、指纹、印章以及证件、房屋交易合同的实质真实性等，房地产抵押权登记机关只具有形式审查能力，不具有实质审查能力，不应承担实质审查不能的法律责任。房地产抵押权登记机关依法对房地产抵押人提交的申请抵押权登记的证件、资料进行审查时，没能发现该证件、资料的虚假和不实，责在房地产抵押人，不在房地产抵押权登记机关;由此造成的损失，应由房地产抵押人承担民事赔偿责任，不应由房地产抵押权登记机关承担行政赔偿责任。建设部发布的《城市房屋权属登记管理办法》第三十六条第一款关于“以虚报、瞒报房屋权属情况等非法手段获得房屋权属证书的，由登记机关收回其房屋权属证书或者公告其房屋权属证书作废，并可对当事人处以1千元以下罚款”，以及《城市房地产抵押管理办法》第48条关于“抵押人隐瞒抵押的房地产存在共有、产权争议或者被查封、扣押的情况的，抵押人应当承担由此产生的法律责任”的规定，就是对房地产抵押人提交的申请抵押权登记的证件、资料的虚假和不实，导致抵押权登记错误时，依法应当承担法律责任的规定，不是对房地产抵押权登记机关承担法律责任的规定。[page] 2、第三人的责任。第三人以依法注销了的或伪造的房屋权属证书作为证件使用，致使当事人受到经济损失，房地产抵押权登记机关不应赔偿。理由：已经依法注销了房屋权属证书，不再具有权利凭证的属性。以已经依法注销了的或伪造的房屋权属证书作为有效权利证件使用，违反建设部发布的《城市房屋权属登记管理办法》的规定，既是违法行为，也是欺诈行为。因违法、欺诈行为产生的损害后果，应由实施违法、欺诈行为的人承担赔偿责任，不应由受害人或其他人承担赔偿责任。 3、房地产抵押权登记机关的责任。房地产抵押权登记机关违法行使登记权力，给房地产抵押当事人造成财产损失，应当承担行政赔偿责任;房地产抵押权登记机关合法行使登记权力，即使房地产抵押当事人遭受财产损失，房地产抵押权登记机关也不再承担行政赔偿责任。因为：在法治社会，个体或组织的合法权益无论遭受何种不法侵害，都应当得到赔偿。侵权与赔偿有性质之分。侵权性质分民事和国家，赔偿性质也分民事和国家两种。行政赔偿为国家赔偿类。不同性质的侵权，有不同性质的赔偿;遭受一种性质的不法侵害，只能主张一种性质的赔偿，不能同时要求民事和国家两种不同性质的赔偿;也不能因遭受民事侵权而主张国家赔偿，或遭受国家侵权而主张民事赔偿。侵权有形式和实质之分。形式侵权不承担赔偿责任，实质侵权应当承担赔偿责任。形式和实质、民事和国家侵权混合、关联时，应判明侵权的原由、实质和性质，使受害之果与侵权之因具有直接的、本质的、必然的、内在的、逻辑的联系。个体或组织的合法权益遭受民事或国家不法侵害时，依法应当得到民事或国家赔偿，应由实质上的不法侵害人承担与侵权性质相应的赔偿责任。房地产抵押权人的合法权益受损，如果缘于房地产抵押权登记有错，且该错误缘于房地产抵押人提供虚假的申请抵押权登记的证件、资料，并非房地产抵押权登记机关违法行政所致时，形式上是颁发错误的房屋他项权利证书的房地产抵押权登记机关行政侵权，实质是提供不实或虚假抵押权登记的证件、资料的房地产抵押人民事侵权。如果让形式上的行政侵权人——房地产抵押权登记机关为实质上的民事侵害人——提供不实或虚假抵押权登记的证件、资料的房地产抵押人承担行政赔偿责任，既与错必担责，错责相应，错责自负的法治原则相悖;也混淆了侵权、赔偿的性质。这是法律所不能支持的。 |
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