| 问题 | 国外预告登记与我国商品房预售登记问题 |
| 释义 | 备受关注的《中华人民共和国物权法(草案)》正在审议并已向全国公布广泛征求意见,草案第二十一条中规定:“当事人约定买卖期房或者转让其他不动产物权的,债权人为限制债务人处分该不动产,保障将来取得物权,可以向登记机构申请预告登记｡债权人已经支付一半以上价款或者债务人书面同意预告登记的,登记机构应当进行预告登记｡预告登记后,债务人未经债权人同意,不得处分该不动产｡”该条款将预告登记制度的设立提上了日程｡预告登记的主要功能在我国通过商品房预售登记体现出来｡我国城市住房政策从福利房转化为商品房后,商品房交易日渐火爆,但由于市场体系不完善,法规建设跟不上,使商品房交易中违规､违法现象和买卖纠纷层出不穷｡为预防和制止这种欺诈行为,我国有关法律､行政规章规定了商品房的预售登记,但我国目前的商品房预售登记制度与预告登记制度尚不能同日而语,不能最大限度地保护房屋消费者的利益｡本文试对国外预告登记与我国目前的商品房预售登记作一探讨,以求对商品房预售登记制度的进一步完善,及下一步过渡为预告登记制度提供一点参考｡ 一､不动产预告登记制度的渊源及法律性质 预告登记(wormerkung)是与终局登记(本登记)相对应的一种不动产物权登记,终局登记是指直接使当事人所期待的不动产物权变动发生效力的登记,而预告登记是为保全一项以将来发生的不动产物权的移转､变更､废止为目的的请求权而进行的提前登记｡在不动产物权的设定或转让中,当事人对将来不动产转移可以约定附条件或附期限,这样债权行为先于不动产转移登记的物权行为,二者在时间上多存在差距｡虽然债权关系形成后,目前的不动产所有权人就具有未来移转物权的义务,但基于债权的平等性,该债权人的债权并无对抗第三人的效力,一旦不动产所有权人违约,对该物权作了其他处分,不进行转移登记,该债权人尽管可以追究其违约责任,获得经济赔偿,但最终无法现实地获得不动产,实现债权行为的最初目的｡ 为了保护这种情况下债权请求权人的利益,德国在中世纪首先确立了预告登记制度｡日本民法称之为假登记,并在《不动产登记法》第2条作了规定,我国台湾地区的《土地法登记规则》第96条也有相关规定｡根据以上规定,预告登记保全的请求权包括:以不动产物权的得､丧､变更为目的的请求权以及附期限的请求权或者附条件的请求权｡该项请求权应当属于预告登记权利人,且以现在的不动产物权人作为义务人｡通过预告登记,将债权人的请求权在不动产登记簿上登记下来,将物权公示手段适用于债法上的请求权,使其具有了对抗第三人的效力,即物权效力,从而保证将来只发生该债权请求权所期待的法律结果｡[page] 因此,预告登记制度的法律性质既不是一种物权,也不是一种债权保全手段｡而是物权法向债权法的扩张,或者说使债权物权化,以确保于将来只发生该项请求权所期待的不动产物权变动的法律结果｡所以预告登记制度,可以说是物权法原理与债权法原理的结合,也可以说是物权法原理向债权法领域的扩张或渗透｡ 从法理的角度来说,预告登记制度一方面符合民法的诚实信用和禁止权利滥用的原则,即所有权固然应得到法律的保障,但土地､房屋等不动产具有不可替代的价值,当合同相对人所物权变动对其有极为重要的意义时,作为利益平衡机制的法律,也应当认同这种期待的未来发生的不动产变动对相对人的意义,从而保障这种变动效果的实现｡另一方面,也符合法律保护弱者的价值取向,因为在经济纠纷中首先毁约的往往是经济上的强者,而相对人往往是弱者｡如在商品房买卖纠纷中,购房者相对于经济实力强大的开发商就属于弱者｡ 二､预告登记的程序要件和实质要件 (一)实质要件:可以保全的请求权的存在｡ 预告登记用于保全引起不动产物权变动的请求权,因此请求权的存在是预告登记的实质要件｡但应当强调的是:首先,这些不动产物权变动的事项,须是可以纳入本登记的事项｡预告登记是为本登记作准备的,一般说来,不可以纳入本登记的事项,也不可以为预告登记;其次,这类请求权必须是有关不动产物权变动的请求权,对于动产权利不存在预告登记｡可以说,债权请求权的存在是预告登记的前提,债权一旦消灭,预告登记也就失去其存在基础｡预告登记在于保全不动产物权变动的债权请求权,而债权原则上皆可让与,当债权让与时,预告登记应随同债权让与而移转于第三人｡所以说,预告登记具有从属性｡ (二)程序要件:假处分或不动产物权人的同意｡ 存在需要预告登记保全的请求权,并不意味着预告登记当然成就,要最终作成预告登记还须具备程序上的要件｡《德国民法典》第885条规定:“预告登记根据假处分的指令或者根据预告登记所涉及各项土地物权的权利人的同意,而纳入登记｡”日本《不动产登记法》第32条规定:“假登记,得在申请书中附以假登记义务人的承诺书或假处分命令的正本,由假登记权利人进行申请｡”我国台湾地区与前述德日民法规定完全一致｡从以上国家地区的法律规定可知,申请预告登记须有法院发布的假处分指令或不动产权人的同意｡[page] 1.假处分 假处分是指在诉讼过程中,关于诉讼标的物现状的变更,当事人认为存在着将来不能实现其权利或难以实现其权利的危险时,提出申请,由法院对诉讼物进行的一种处分行为｡其实质是为了防止在将来胜诉时无法执行标的物,而对其作出的一种限制处分行为｡依《德国民法典》和《日本民法典》之规定,请求权人根据法院的假处分裁定,可向不动产登记机关申请预告登记｡而且申请预告登记的假处分时,只要释明预告登记的请求权存在即可,其请求权有日后不能执行或者有难以执行之释明则非所必要[8],这与民事诉讼法上的假处分略有不同｡ 2.不动产物权人的同意 申请预告登记须征得不动产物权人的同意｡因为预告登记并不是取得不动产物权的正式登记,而是申请人旨在保全不动产物权变动请求权的行为,具有限制不动产物权人就同一不动产再行处分的效力,故须经不动产物权人的同意｡至于不动产物权人同意的方式并无限制,明示暗示均可｡ 三､预告登记的效力 (一)保全权利的效力 通过预告登记使债权以登记的方式记载下来并予以公示,使债权具有了对抗第三人的效力｡《德国民法典》第883条第2款规定:“预告登记之后,对土地权利或者土地权利负担的权利所为的对被保全的请求权的一部分或者全部构成损害的处分为无效｡”日本1960年《不动产登记法》修正时增设105条,规定预告登记具有保全效力｡我国台湾“土地法”第79条第2款也规定:“前款预告登记未注销前,登记名义人就其土地所为之处分,对于所登记之请求权有妨碍者无效｡”这里所说的无效是指相对无效,即预告登记作出后,不动产物权人的处分行为,在妨害登记请求权的范围内无效,也即相对债权请求权人的处分无效｡如果预告登记权利人的请求权不存在或嗣后消灭,或预告登记人对义务人的处分表示同意,那么义务人对第三人的处分行为便绝对地有效｡[9]总之,预告登记的效力采取处分相对无效原则能够兼顾预告登记双方当事人及相关交易第三人的权益,也比较符合公平和效率的法律价值｡ (二)保全顺位的效力 《德国民法典》第883条第3款规定:“以转让某项权利为请求权的标的时,该项权利的顺位按预告登记日期加以确定｡”日本《不动产登记法》第7条规定:“本登记的顺位依假登记的顺位而定｡”可见,预告登记的效力不仅在于其能保全请求权这种实体权利,其效力还体现为能保全日后本登记的顺位,即它使经预告登记的该请求权具有排斥后序登记权利的效力｡[page] (三)满足的效力 在预告登记之后,如所涉及的不动产发生被强制执行或者被纳入破产管理后,或者被设置抵押(这种情况是经常的)后,则这些妨害了被保全的请求权的行为不能生效｡但如果未进行预告登记,则请求权人的权利肯定会落空｡这就是预告登记的满足效力又称破产保护的效力｡《德国破产法》第24条规定:“为保全破产人的土地权利,或破产人所为登记的权利让与消灭或权利内容顺位变更请求权,在登记簿内记入预告登记时,债权人对破产管理人得请求履行｡”可见预告登记具有在相对人陷入破产,但请求权的履行期限尚未到来或者履行条件并未具备时,排斥其他债权人而保障请求权发生指定的效果｡这一效力同样适用于相对人死亡,其财产纳入继承程序的情形,即继承人不得以继承为理由要求涤除预告登记｡[10] 四､预告登记的消灭 由于一定事由的出现,预告登记也会随之失去其保全请求权的效力,而归于消灭｡消灭的原因主要有:1､预告登记所保全的请求权的权利人届时不行使其权利,利害关系人可以申请注销该预告登记使其效力消灭｡2､预告登记所依据的法律关系无效或被撤消,则预告登记的效力溯及既往地消灭｡3､由于预告登记义务人行使抗辩权而使预告登记消灭｡这是因为,建立预告登记制度的目的,只是为保全请求权提供强有力的保障,但并不改变请求权本来的法律关系[11]｡因此,预告登记中的义务人,基于债的本来法律关系,对请求权人仍享有抗辩权｡通过行使抗辩权可以使预告登记的效力消灭｡如在商品房预售合同中,购房人违约未付清房款,出卖人有权对购房人的请求提出抗辩,从而使预告登记的效力消灭｡ 五､我国的商品房预售合同登记的缺陷及进一步完善的建议 所谓商品房预售,是指房产商在房屋尚未建成时,将商品房预先出卖给买受人并由买受人支付一定定金或价款的行为｡[12]在这种预售制度中,购房人虽然与房产商签定了商品房预售合同并交付了定金或首期房价款,但由于在建工程工期长､交易标的有许多不确定因素,个别开发商违背市场经济的“帝王规则”——诚信原则,将预售房一房多售或将已预售的房屋再行抵押,从而导致购房人无法实现取得房屋这一缔结合同的目的｡为维护房地产交易秩序,近年来我国在一些法律法规中规定商品房预售合同必须登记备案｡《城市房地产管理法》第44条第2款规定:“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案｡”建设部颁发的《城市商品房预售管理办法》第10条和国务院1998年发布的《城市房地产开发经营管理条例》第27条第2款也有类似规定｡[page] 有学者认为,商品房预售中的登记备案是一种物权预告登记行为,具有对抗后产生的一切权利的效果｡笔者认为这种看法值得探讨｡不可否认,我国的商品房预售登记在实践中对维护交易秩序发挥了一定的积极作用,但是其与传统民法上的预告登记无论在性质上还是法律效力上都有一定差异,主要表现在有关商品房预售登记的规定过于简单,缺乏可操作性,且存在如下缺陷: (1)目前实行的房地分管的登记备案体制不够科学｡根据《城市房地产管理法》的规定,预售合同必须向房产管理部门与土地管理部门两个机关分别登记备案｡这种体制一方面增加了成本､拖延了时间,也容易导致各登记机关之间行政职能的交叉与摩擦;另一方面也不符合市场经济要求的安全与效率的价值目标｡ (2)我国的商品房预售登记备案制度,在实践中往往片面强调登记的行政管理功能,忽略了登记的公示功能｡ (3)目前实行的预售登记为强制登记,这从《城市商品房预售管理办法》针对不办理预售登记者规定的行政惩罚措施可以清晰地反映出来｡也就是说,办理登记备案是预售人的一项强制性义务,而非预购人所享有的一种权利｡这一规定不够科学｡ (4)我国目前法律环境所赋予的商品房预售合同登记的法律效力与预告登记制度的法律效力相差甚远｡可以说这是该制度最大的缺失｡因而在现行法律框架下预购人的利益得不到有效的保护｡主要表现为:第一,《最高人民法院关于审理房地产管理法实施前房地产开发经营案件若干问题的解答》第27条规定,在二重买卖时,“如后一合同的预购方已取得房屋所有权证的,可认定后一预售合同有效,但预售方给前一合同的预购方造成损失的,应承担相应的民事责任｡”可见,前一预购人虽能获得一定的经济补偿,但其取得房屋所有权的交易目的无法实现,其现实利益受到损害｡第二,没有明确规定经备案登记的预购人的权利具有对抗该物权上设定的抵押权的效力｡这也不利于预购人利益的保护｡ (5)相关法律法规没有就登记备案的消灭问题作出明确规定｡ 针对有关商品房预售登记备案制度法律规定的上述缺陷,笔者提出以下建议｡ (1)改变房地分管的登记备案体制,建立房地合一的登记备案体制｡ (2)完善登记制度,首先需要从观念上改变将登记作为行政管理手段的作法,树立登记的目的在于向社会公示､公开信息的观念,只有这样才能充分发挥国家对不动产交易的宏观调节和监控作用｡[13][page] (3)应当将办理预售登记作为预售人的一项强制义务改变为预购人一项请求权｡商品房预售登记的主要目的既然是为了保全预购人的债权请求权,因此,将申请预售登记作为一项自主权利赋予预购人更为合适｡ (4)应当明确规定商品房预售登记的法律效力｡首先明确预售合同登记的对抗效力,即一经登记,可以对抗第三人｡其次,明确预售合同登记的顺位保护效力,这样既可以达到禁止一物两卖的目的,又可以使登记在先的权利人获得权益保障｡最后,明确预售合同登记的保全效力和破产保护效力｡ (5)对于登记备案的消灭问题应当明确规定,经预购人同意,预售人可因预售合同的撤销､解除､混同､履行等理由申请注销预告登记,也可当预购人的请求权时效届满时,主张时效抗辩｡ 总之,我国目前有关商品房预售登记的规定只是散见于一些相关部门规章､司法解释,法律层次较低,而且内容比较杂乱无章,甚至是零星的､破碎的,尤其对其法律效力缺乏全面体系化的规定,致使在法律实践中难以适用｡同时,这种现状与商品房预售登记所要解决的问题､所要保障的利益显然是不能相称的｡因此,应当根据目前物权立法的进展,参照国外的不动产预告登记的作法,进一步明确商品房预售登记的效力､注销及义务人的抗辩等问题,并且适时地将现有的商品房预售登记制度改造为预告登记制度,从而在不动产交易活动中实现各方当事人利益的平衡,这对稳定我国的不动产交易秩序以及不动产事业的蓬勃发展有着十分重大的意义｡ |
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