| 问题 | 论物权公示原则在物权性质界定与类别划分中的意义 |
| 释义 | 众所周知，物权变动规范模式中的意思主义和公示对抗主义，以法国法和日本法为代表。法国民法中并未明确物权与债权的区分，甚至未明确使用物权的概念，故其采用意思主义的物权变动模式，不明确物权与债权的差异，而只强调有些权利不能对抗第三人、有些可以对抗第三人，这是可以理解的。但日本法则一方面采纳了德国法的概念和立法模式，明确了物权与债权的二分，另一方面又在物权变动的模式等方面受到了法国法的影响，以至于出现了法律文化继受方面矛盾现象。 (一)物权是否可以分为“有对抗力的物权”和“无对抗力的物权” 在理论上，如果有人提出物权从效力的差别上看可以作此分类的话，恐怕会受到“缺乏理论常识”之讥。但从立法例来看，物权的这种分类确实是可以存在的，甚至可以说这是采行公示对抗主义模式所必然导致的结果。 在日本的法律规定及其学界通说上，也是承认物权法定原则、物权公示以和物权公示原则的，惟其在物权公示的效力上采用的是法国式的公示对抗要件主义。[22]依物权变动的意思主义和公示对抗主义的旨趣，经由当事人的意思而发生物权变动，纵未公示亦生物权变动之效力，惟在践行公示之前，该物权或物权变动不得对抗第三人而已。此一模式贯彻的结果，必然导致物权会因效力的不同而得被分为(或应当分为)有对抗力的物权和无对抗力的物权两大类。而在日本法上，物权也是被定性为“是直接支配物并获益的排他的权利(直接的排他的支配权)”的呀。[23]这样，问题就出现了，未经公示而不具有对抗力的“物权”，究竟是不是物权?如果说不是，则与公示对抗主义的意旨不合;而如果说是，则又与物权的本质相悖且导致物权与债权的本质区分不复存在。难怪连日本学者也无法说清这个问题，而只能以未公示而无对抗力的物权是“不真正的物权”、“效力不完全的物权”等模糊概念来作解释。[24] 另值提及的是，在法国法和日本法上，也是承认物权对债权的优先效力的。[25]但依其登记对抗主义的意旨，未登记的物权是不具有优先于债权的效力的，未登记的抵押权虽可据以进行拍卖但对其他债权人等不得主张优先权。[26]于是，这又产生了对一般债权不具有优先效力的“担保物权”是否为物权和该“物权”是否符合物权的本质的问题。 (二)日本法上彻底贯彻了公示对抗主义吗 包括日本学者在内的通说认为，日本法上对于公示的效力采行的是公示对抗主义，且依其民法典物权编第一章总则中的规定(第177、178条)，似乎对公示对抗主义是一以贯之的。但认真看一下其具体规定，可以发现该主义的贯彻并不彻底：在该法关于动产质权的规定中，移转质物的占有并非动产质权的对抗要件，而是其成立要件(第344条)，而且，质权人不得使出质人代自己占有质物(第345条);但在质权人须继续占有质物的规定上，则又复归于对抗要件(第352条)，换言之，质权人若任意返还质物给出质人，其效果是该质权“不能对抗第三人”而不是“质权消灭”。[27][page] 我们无从考证这种前后规则不一的规定是由于立法上的疏忽还是有意为之，但至少可以反映出，其公示对抗主义的规则并未得到或者说难以得到彻底的贯彻，从而显示出立法的不周延。我国民国民法(现仍施行于台湾地区)上因贯彻公示要件主义，在动产质权的成立和存续要件上就避免了日本法上的这一矛盾，该法第885条(设定质权之生效要件)规定：“质权之设定，因移转占有而生效力。质权人不得使出质人代自己占有质物。”第897条规定：“动产质权，因质权人返还质物于出质人而消灭。返还质物时，为质权继续存在之保留着，其保留无效。” |
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