| 问题 | 对我国居住权立法的思考 |
| 释义 | 一 探源：居住权的历史发展及特点 (一)罗马法时期居住权的产生及其特点 居住权起源于罗马法，是作为人役权的一种形式而出现的。古罗马法对役权制度采用人役权、地役权二分体系，有关因居住而使用他人房屋的权利涉及用益权、居住权和使用权三项物权，这三项权利在罗马法中均属于人役权。所谓人役权，是指为特定人的利益而利用他人所有之物的权利，或者说是以他人的物供自己使用和收益的权利。而居住权，简言之就是非所有人居住他人房屋的权利。居住权最早产生于古罗马婚姻家庭关系中，而且与财产继承制度紧密相关，主要是基于继承中一部分家庭成员没有继承权而又没有生活来源需要得到救助的情况而设立的，初衷是为了在家长亡故之前，可以通过遗嘱使某些没有继承权的家庭成员，特别是继承权被剥夺的寡妇或者未婚女儿取得基本的生活场所，使他们生有所靠、老有所养。 [1] 罗马法中居住权有如下几个特点：1.人身性。居住权是家长(房屋所有人)为特定身份关系的亲属或被解放的奴隶而设，具有人身专属性。因此，这种权利只能适用于自然人，且不能够自由转让、继承。关于居住权人是否可以把标的物出租给第三人，罗马法学家曾经存在争议，优帝一世时予以肯定。2.救助性。设立居住权的目的是为了解决特定主体的生活困难，具有扶危解困的救助性质。3.期限性。由于居住权具有人身专属性，所以一旦权利人死亡，居住权便消失。 [2] (二)主要大陆法系国家对居住权的继承和发展 大陆法系各主要国家继承了罗马法的传统，在民法典中大都规定了居住权制度。但由于社会政治。经济、文化背景等的不同，完全照搬居住权制度已明显不能适应现代商品经济社会的需要，因此，法国、德国、瑞士、意大利等国的民法典均在继受罗马法规定的基础上有所发展。 《法国民法典》几乎完整地移植了罗马法关于居住权等人役权的规定，在其第二卷“财产以及所有权的各种变更”中，设专编规定用益权、使用权和居住权。居住权规定于该编的第2章。《法国民法典》规定，居住权仅以权利人与其家庭居住所需为限(第633条)，不得让与，不得出租(第634条)。居住权的效力可及于居住权人的家庭成员，即使居住权产生时，居住权人尚未结婚亦同(第632条)。同时规定，居住权和使用权可以依照用益权相同的方式设立和丧失(第625条)。《法国民法典》对居住权的设立方式进行了改变，从罗马时期以遗赠设立为主，转为以契约作为普遍的设立方式;权利义务的内容和范围亦可本着契约自由原则，由“确立此种权利的证书”来约定(第628条)。 [3][page] 德国法上有两种居住权。一种是《德国民法典》中所规定的传统居住权，即权利人所享有的“排除所有人而将建筑物或建筑物的一部分作为住房使用的权利”。这种居住权是一种限制的人役权，不可转让，不得继承，只能由权利人及其家人享用，出租则需要得到所有权人的同意。 [4]另一种是德国《住宅所有权及长期居住权法》中规定的长期居住权，可以转让和继承，而且长期居住权人有权进行任何合理的用益，尤其是享有出租权。 [5] 《瑞士民法典》在其第2部分第21章规定了“役权及土地负担”， [6]该章第二节规定了“用益权及其他役权”，其中，第776条至第778条专门规定了居住权，第745条至第774条规定了用益权。根据《瑞士民法典》第776条至第778条的规定，居住权是指居住建筑物的全部或者一部分权利，该权利不得转让或继承，权利范围通常以权利人的个人必需为限，而且居住人应负担通常的保养费用。不过，第776条也明确规定：无相反规定时居住权适用用益权的有关规定。 《意大利民法典》在其第三编第5章中依次规定了用益权、使用权和居住权。其中的居住权，除了进一步明确“家庭”的范围以及强调判断“需要”的限度时应考虑权利人的社会地位外，几乎和《法国民法典》的规定一样。此外，意大利民法典也规定居住权人应和用益权人一样承担正常的修缮费和其它的房屋税费，如果仅占有一部分房屋，则按照享用的比例承担上述费用。 总结欧陆各国民法典的规定，可以发现，居住权具备很多与罗马法的共通之处，如物权性、人身性。救助性、期限性等。除此之外，在立法的结构体例安排上，居住权一般以人役权与地役权的二元立法模式为前提，居于“用益权——(使用权)——居住机”这一权利梯队中;在具体的法律规范中，居住权多适用关于用益权或使用权的规定，如上述瑞士和意大利的规定。 二 反思我国否定居住权的理由 在我国物权法的制定过程中，2002年的物权法征求意见稿首次确认了居住权制度，2005年的物权法草案第四次审议稿进一步规定了该制度。(十届人大常委会第二十三次会议审议物权法草案时删掉了居住权——编者注)居住权可以满足人们尤其是家庭内的需求、促进房屋利用、完善用益物权体系，并且我国已经有了居住权的司法经验，是肯定论者的主要理由。 与此同时，肯定论者的观点遭到了针锋相对的质疑和激烈的批评，否定居住机的理由主要是：(1)在我国没有人役、地役的二元划分习惯，也没有用益权、使用权、居住权的框架体系，单独地移植居住权制度难以融入我国的物权体系。(2)各国规定居住权制度，其历史的和传统的原因要比科学的原因多。我国经济的、历史的、文化的传统背景与日本、台湾等相差无几，没有必要规定这一古老的、西方特有的，带有诸多缺陷的制度。(3)无论国内或是国外，人们对居住权制度的实际需求和权利愿望都不是很强烈。保留居住权的房屋买卖可由附条件的房屋买卖或抵押贷款替代，遗嘱遗赠设定居住权可由附条件的遗嘱或遗赠所替代，家庭抚养、养老问题越来越多地由社会福利、社会保险等完成，并且我国婚姻法已规定了一定亲属间的赡养、抚养和扶养的义务，居住权的功能可以而且实际已被其他制度或规范所完成，况且其本身并不是实现这些功能的最佳制度选择。(4)从制度创立的社会成本来看，居住权的立法成本过高，传统的居住权制度丧失了效率效益，居住权人与虚所有权人之间不是一种互惠互利的制度安排。创设居住权，以解决父母、离婚一方(通常是女方)、保姆的居住问题，属于无的放矢。有的学者甚至断言，我国完全没有设置居住权的现实需要。 [7][page] 笔者认为，就居住权的体系结构、渊源流变、制度功能、不可转让性、权利主体等基本理论问题，上述否定理由有诸多值得商榷之处。 (一)人役权、地役权的二元结构，用益权、使用权、居住权的框架体系并非一成不变 虽然比较法学家沃森先生提醒我们，“罗马法的传播，往往是个别规范群(individual blocks)的传播，而非整体性的传播。规范群是移植的重要单位，对继受新制度产生影响的是规范群，而非个别法律条文。”罗马法的移植即按一项项的制度单元植入域外的法律中去。但是，从近现代各国或地区的立法实践来看，日本民法典和台湾地区民法物权编就舍弃了人役权制度 [8]，而只规定了地役权制度，显然人役权和地役权的二元结构在这里遭到了否认，但我们却不得不承认这种另类的物权体系的形式理性。德国民法典上的役权包括地役权、用益权和限制的人役权，但并无使用权的规定。瑞士民法典规定了地役权、用益权、居住权和建筑权，其同样没有规定使用权，反而将类似于传统民法中地上权的建筑权作为了一种役权。可见，役权包括人役权和地役权，人役权又包括了用益权、使用权和居住权，这一肇始于罗马法的基本权利结构和体系并不是一成不变的，其在不同的国家或地区遭到了程度不同的增删，而我们也似乎难以从这种权利体系的损益之中发现一定的规律，作为当前我国立法应该遵循的原则。 [9] 俄罗斯联邦民法典第274、275和276条是关于地役权的规定。其第292条规定了住房所有权人家庭成员的权利，从权利的实质内容来看，该条规定的“住宅使用权”(第2款的用语)和“住房权”(第3款的用语)，即为大多数国家谓之“居住权”者。俄罗斯的立法实践表明，脱离用益权和使用权的概念体系，单独就家庭成员的居住校在物权法中进行规定也是可行的，它依然保证了权利体系上的融洽性，居住权的嫁接在这里顺理成章而无断章取义之感，俄罗斯这种独树一帜的立法动向对固守罗马法传统者不无冲击。 [10] (二)人役权制度的废弃并不是铁板一块的绝对真理 据考证，由遗嘱授予居住和奴畜使用权远在其他人役权产生之前，最初仅作为受遗赠人享有某种利益的事实，优帝一世始把它们正式列入人役权 [11]。此后，1804年法国民法典、1857年智利民法典、1907年瑞士民法典、1942年意大利民法典、1960年埃塞俄比亚民法典、1975年阿尔及利亚民法典、1995年俄罗斯联邦民法典(第一部分)以及1999年澳门民法典，均继受了居住权制度。在德国，除了1900年的民法典，1951年的《关于居住所有权及长期居住权的法律》(简称为《住宅所有权法》)也有居住权的规定。为了履行欧共体指令第94/47号指令，德国于1997年制定了《分时段居住法》，并被纳入到民法典第481条及其以下条款中。而日本民法典施行于1898年，台湾地区所适用的民法典则是南京国民政府时期于1929年至1930年分编分期公布与实施的。由上可见，只是以罗马法和法国、德国、意大利、瑞士的民法典为例来考察居住权的源流，这种做法并不严谨。在时间序列上，居住权制度在民法中的出现其实是时断时续的，并且从主流情况来看，其间或中断了之后，又迅速续起，颇有“春风吹又生”的态势，我们似乎不应将居住权在日本和台湾地区的中断作为一种历史的必然性来理解，德国一而再、再而三地健全和完善居住权的规定就充分表明了这一点。另外，当我们要从历史的印迹中去寻找居住权在日本和台湾地区中断的原因，似乎更不应该忽略其在中断了之后又迅速在各国或地区续起的原因。 [12][page] 虽然日本和台湾民法都没有继受人役权制度，但有些学者对此进行了程度不同的反思，并非所有的学者都认同这种做法，这至少表明人役权制度的废弃并非铁板一块的绝对真理。我妻荣指出，不少人认为，他人企业财产之使用收益权有必要受到物权性保护。而法律仅就作为不动产使用收益权之租赁权谋求物权化，这种态度显然是不够的。此时，“人役权”制度，大概还有被利用的价值。德国民法承认限制的人役权和一般的人役权，这很值得参考，台湾学者史尚宽、谢在全基本上持同样的观点。郑玉波则认为：“惟日本民法以‘人役’一项该国无此习惯，且复有碍于经济流通，故仅取地役权。我国虽非无此习惯(我国各地常有指定某项土地之收益，作为嫁奁或养老之费用者，即属人役权性质，又刘志敏先生主张我国典权亦有罗马法人役权之性质)，然仍仿日本立法例，仅设地役权，盖着眼于人役权之有碍于经济流通，政舍之。”这种观点，与“地役权”立法理由所称“台湾地区习惯亦与日本相同”，恰好相左。陈朝壁也认为台湾民法第1204条其实类似于人役权制度。台湾学者的观点其实承认了实质意义上的人役权制度在台湾的存在，这充分表明了人役权制度的实质合理性，也显现了罗马私法中人役权理论惊人的社会解说力。苏永钦则明确指出，“和这些大陆法系国家比起来，我们民法上的役权就没有道理地少了很多”，“其中最明显的漏洞就是存在于大多数国家的居住权(属于一般的人役权或单独规定)，以致这方面的需求到今天仍只能用租赁方式来满足，借民法物极效力的特别规定，乃至全地法对承租人的保护规定来补强，但公示性既不够，使用人也无法取得完全的物权地位。” 可见，在立法和学说当中，我们都不能把居住权中断的原因绝对化了。事实表明，居住权制度并非“古老的、西方特有的，带有诸多缺陷的制度”。居住机制度虽然产生于古老的罗马法，但同样存在于近现代的经典民法典之中;居住权制度不推西方国家所独有，东方国家也有这一制度，尤其不能忽略我国澳门民法典已规定了居住机制度这一事实;居住权制度在其产生之初确实存在一定的缺陷，但其在各国继受的过程中渐次被改进和完善。 (三)居住权制度的独特功能的不可替代性 其一，就养老功能，保留居住权的房屋买卖不能被附条件的房屋买卖或抵押贷款所替代。辨析它们之间的差异的关键在于，附条件的房屋买卖或抵押贷款中附的是何种条件。在我国现行法律框架中，可资利用的有保留所有权的房屋买卖。在保留居住权的房屋买卖场合，出卖方获得房屋价款来养老，同时保留居住权，并将所有权让渡给买受方 [13];而在保留所有权的房屋买卖中，出卖方保留了所有权，买受方仅获得房屋债权而已。由此，买受方在前者中处于所有权人地位——虽然仅是虚所有权，在后者中处于债权人地位，基于物权与债权的不同，买受方在这两个不同的场合中将受到迥然不同的法律保护。而“附条件的抵押贷款”这一说法本身就令人费解。抵押人贷款的目的是为了养老，所贷之款将用于生活悄费，这基本上注定了抵押人到期将无法履行其还款义务，抵押权的实行效力必然要及于房屋，抵押人在此后就面临无房可住的问题，因此抵押贷款中所附的条件只能是抵押人在有生之年均得居住其房屋——这其实就是以契约的方式约定保留居住权的条件，舍此条件根本无法保障抵押人的居住利益，因为抵押贷款中不可能保留抵押人的房屋所有权，而这个条件在将抵押房屋折价、变卖和拍卖之前，对抵押人并没有实际意义，因为他作为房屋所有权人的地位没有改变，仍能居住于该房屋;在将抵押房屋折价、变卖和拍卖时，这个条件才显现了其约束力，但此时却又转变成保留居住权的买卖问题了——由此可见，其最终未能绕过保留居住权的买卖。故，要达到与保留居住权的房屋买卖同样的功能，附条件的房屋买卖或抵押贷款中的条件必然是保留居住权，这样的话，后二者除了与前者称谓不同，根本就无法否定反而正借助了居住权的制度功能。[page] 其二，遗嘱道赠设定居住权不能被附条件的遗嘱或遗赠所替代。在这里，同样的追问依然不容回避，即附条件的遗嘱或遗赠中附的是何种条件。与上文的分析思路和基本结论一样，要达到同样的目的，所附条件只能是为第三人设定居住权，这不是所谓的“殊途同归”，本质上走的就是同一条道路。 其三，居住权不能被物权化的租赁权所替代。在现代民法中，由于“买卖不破租赁”、承租人的优先购买权和共住人的继续承租权等方面的规定，租赁权渐次获得物权性。但无论如何，物权和债权的概念区分仍是民法财产法结构的支撑点，作为物权的居住权与作为债权的租赁权具有明显的区别：一是设立不同。租赁权因合同而设立。居住权除了通过合同，还可因时效、法律规定、法院裁判等设立。二是效力不同。居住权具有优先效力和绝对的对世效力，居住权人还享有物上请求权。而租赁权作为债权，是相对权、对人权，一般不得对抗第三人。三是权利内容不同。租赁合同是有偿的，但居住权可以是无偿的;出租人对其出租物负有维修义务，但虚所有权人对居住权标的物一般仅有大修义务;居住权人对住房的改良或改善不为侵权，只不过一般不享有返还请求权或赔偿请求权，但承租人擅自对租赁物进行改善或增设他物，是为侵权行为，出租人可以要求恢复原状或赔偿损失。四是可转让性不同。经出租人同意，承租人可以进行转租。但极少数国家完全禁止居住权租赁或让与第三人。有的学者赞赏澳门民法典第1648条规定的法定租赁权，这种租赁权由法官依职权设定，租赁合同的条件也由法官确定，故法官的自由裁量权较大——但这正是以此种方式解决离婚一方的居住问题的不妥当之处，同时也背离了债权法作为任意法的性质。相较之下，居住权需遵循物权法定原则，其内容被固定化，可以避免法官的擅断。另外，法国虽然将长期租赁权归类为物权，但同时也承认居住权在法国物权体系中的独立地位，长期租赁权与居住权是共存关系。 [14] 其四，居住权制度不能被住房社会保障制度所替代。为了保障公民的基本住房权利，解决一些中低收人家庭的住房问题，我国逐渐建立起了多层次的住房社会保障制度，提供经济运用住房，启动安居工程，提供廉租住房。但是，这几项住房社会保障措施都是以城镇家庭为关注对象，这种居住利益是通过公法和社会法由国家有偿提供，具有明显的社会性。而民法中的居住权制度，法定居住权局限于家庭成员之间相互享有，这种居住利益是通过私法由家庭内部成员无偿提供，具有家庭的伦理性;意定居住权则主要是以市场交易的方式获得的。因此，居住权与住房社会保障的制度基础、取得方式、当事人的权利、义务等方面都不同，二者是并行不悻的，后者将取代前者的说法难以成立。有的学者认为物权法一旦规定了居住权，物权法就成了“社会保障法”，因为此时的居住权具有社会保障作用。显然，物权法中的意定居住权并无社会救助功能;即使是婚姻家庭法中的法定居住权，严格地说也不是“杜会性”的，而是“家庭性”的，其理论基础在于家庭伦理，发挥的是一种家庭保障功能。[page] 其五，居住权制度不能被婚姻家庭制度所替代。我国婚姻家庭法已规定了一定亲属间的抚养、扶养和赡养的义务，但是不能以婚姻家庭法的规定来否定法定居住权，更不能否定非家庭领域的意定居住权。家庭成员间的法定居住权其实是相关婚姻家庭法上的义务的逻辑延伸和实证化要求。最高人民法院关于婚姻法若干问题的解释第27条采用了“居住权”的概念，舍弃了过去司法实践中的“暂住权”和“居住使用权”的提法，这就清晰地展示了居住权在我国法律中的实证化的历程和逻辑。但我国婚姻法第42条及其司法解释仅涉及离婚时生活困难者的居住权的设定，而居住权人可否将房屋出租?居住机入有无修缮义务?房屋受毁损或灭失时居住权人的权利是否受影响?居住权何时终止?居住权消灭的原因有哪些?大量的内容尚付闹如。另外，婚姻存续期间夫妻的居住纠纷如何处理?儿童、老人的居住权益如何保障?显然，法律仅原则性地规定抚养、扶养、赡养义务是不够的，为保障其被切实履行，还要尽量清晰界定权利的主体、客体和内容，明确规定权利的产生、变更、消灭以及权利的救济，以避免当事人之间发生纠纷，也为法官的司法裁判提供法律依据并设定其自由裁量的界限。我国住房问题依旧伴随着养老、离婚、丧偶这些社会现象而广泛存在，居住权是一个科学的、行之有效的、发展成熟的概念，我国应借鉴其规范体系，将实证化的逻辑一以贯之。居住权与婚姻家庭法上的相关义务，不是对反关系，而是相辅相成的关系。 (四)、辩证、发展地理解居住权的不可转让性，居住权制度并未放弃了对效益价值的追求 居住权的权利内容一般不包括收益权和处分权，居住权也具有不可转让性，但这并不意味着居住权制度完全不关心效益价值。关于居住权人能否把标的物出租给第三人的问题，罗马法学家曾有争议，优帝一世时作了肯定性的规定，他在《法学阶梯》中指出这是鉴于其实用性或是为了事物的功利，并在致大区长官尤里安时认为这是“最人道的做法”，因为受遗赠人自己使用它，与将其出租给他人以获取租金并无区别，但权利人不得将其权利转让给他人，或以标的物供他人无偿使用。法国民法典为当事人的意思自治提供了相当广阔的活动舞台，当事人可依第628条自由决定居住权的广狭，虽然第634条禁止居住机的出让和出租，但这仅是补充性规定。澳门民法典第1412条和第1414条、智利民法典第814条和第819条第1、2款做了与法国基本相同的规定，这都充分说明了居住权的不可转让性不是绝对的，可因当事人的约定而改变。智利民法典还以但书第816条第3款肯定了居住权人的收益权，第819条第3款规定居住权人的处分权，这种收益权和处分权的制度安排较为灵活，有利于实现效益价值。瑞士民法典第776条 [17]、埃塞俄比亚民法典第1357条均禁止转让和继承 [18]，但即使依体系解释也得不出完全禁止出租的结论，因此，在这一点上，瑞士和埃塞俄比亚复兴了罗马法的精神。而阿尔及利亚民法典第856条规定“有明示的条款或重大理由”作为居住权不可转让这一规则的例外 [19]，则相当独特，它不但尊重了当事人的自由意志，而且依事理的性质适度变通了法律的禁止性规定，闪烁着智慧的火花。相比之下，意大利民法典的规定确实有些僵硬，其第1024条禁止居住权转让或出租，居住权也不得继承(准用第979条)。[page] 德国为满足居住人物权性法律地位的追求，设计了多种形式的居住权以供选择。作为限制的人役权的居住机，其不可转让、继承和出租，但经所有人同意可由他人行使(民法典第1092条第1款)，对此，德国法学家认为，在终老财产范围内，这种时间以及人身上的限制，当然完全有其意义;但在建筑造价补贴的场合，居住权的不得转让性与不得使用出租性，为一项不合理的缺陷。德国住宅所有权法中的长期居住权，其本质不同于民法典中的居住权，它是作为土地的负担而规定的一种特殊的限制物权，是独立的物权，而后者是有附属权利性质的人役权。在权利内容方面，长期居住权可以转让、继承和出租——这就使得居住权的不可转让性要求渐为松弛。德国民法典第481条及其以下条款中的分时段居住权，虽然在法律性质与法律构造上尚未统一，存在多种选择的可能性，但德国法学家和联邦最高法院都认可长期居住权的模式。不过，由于德国居住权制度这种设计上的叠合，德国学者对其合理性有所怀疑，中国学者对长期居住权的实践意义也有截然不同的认识。笔者认为，从发展、动态的角度来理解德国现行法上的三种居住机(即作为限制的人役权的居住权、长期居住权、分时段居住权)，它们不是“三不像”的关系，恰恰反映了居住权制度广泛的社会需求，不同时期的立法意在改进原先后住权制度的不足，以适应社会生活和经济发展的需要。倘若将德国经过长期实践而发展出来的三种居住权理解为“三不像”，片面地强调作为限制的人役权之居住权的不可转让性，而全面放弃我国对居住权制度的立法设计，这种因噎废食的做法不可取。我国作为法治化进程中的后发国家，完全可以吸取德国的经验和教训，进行一步到位的“三合一”立法，承认居住权的可转让性。 法律发展史的考察表明，在各国的继受过程中，罗马法上的居住权不可转让性规则逐渐被突破，只有意大利坚持得最为彻底，德国则由最初的坚持立场改为部分突破。毕竟，事物的性质是由其主要矛盾和矛盾的主要方面决定的，从总体上不难判断，居住权制度渐而褪去了人身的色彩，不可转让性成了第二性的，而当事人的自由约定性是第一性的，有些学者所担心的“居住机有碍于经济流通”问题已基本上获得解决。 (五)保姆在居住权法律关系中毫无一席之地吗 我国数10亿的农民中基本上不大可能雇用保姆，城镇居民中在用保姆的也只是少数，在雇用保姆的家庭中为保姆设定居住权的情形确实微乎其微。因此，如果为解决保姆的居住问题而创设居住权制度，这种立法国的无疑是有问题的，从这点出发而反对居住权立法的观点颇有说服力。但在我国有些场合，由于法律宣传和理解的以讹传讹，“雇主可不可能为保姆设定居住权”问题，转换成为了“雇主应不应该承担老保姆的居住权的义务”问题，最终引发了“要不要通过物权立法来保障老保姆的居住权”的讨论，居住权在当代中国的想象与其在范式民法典中的经典形象相去甚远。如果我国承认居住权，雇主基于其财产自由当然可以为保姆设定居住权，此时保姆为意定居住权的权利人，但正如前文所述，发生这种情形的可能性极小;而让雇主承担老保姆的居住权的义务，则将雇主设定居住权的自主权利改而定性为雇主的强制义务，一旦这种义务被物权法所法定化，保姆就成为了法定居住权的权利人——这种立法设想恐怕会让居住权制度不堪其负，过分泛化了其制度价值。在城外居住权的范式立法中，法定居住权由具有婚姻家庭关系的人之间享有，法定居住权的主体界定是很明确的，保姆与在主之间完姻亲或血亲关系这一伦理性基础，所以保姆不得享有法定居住权。并且法定居住权规定于婚姻家庭法之中，而物权法中规定的是意定居住权。[page] 不过，在居住权法律关系中，保姆还是有一定的法律地位，保姆因居住权人生活所需而与居住权人的家属(有的国家使用“家庭”或“亲属”)同样享有居住利益，各国法律基本上都承认类似于保姆这种人的间接受益人法律地位，在罗马法上，居住权人可在房屋中招待客人，与其妻子、子女或卑亲属、被释自由人和像他的奴隶那样供他使用的其他自由人一起居住。法国民法典第633条、智利民法典第815条第4款、德国民法典第1093条第2款、瑞士民法典第777条第2款、意大利民法典第1023条、阿尔及利亚民法典第855条 [22]、埃塞俄比亚民法典第1354条 [23]、澳门民法典第1413条第2款的规定都大同小异 [24]，居住权人作为权利主体是直接受益人，其家属、保姆等是因居住权人而间接受益的。有时，家属、保姆的间接受益人地位尚可被约定而排除(如阿尔及利亚民法典第855条、瑞士民法典第777条第2款)，从这个角度来观察，意大利民法典对居住权的定义比澳门民法典的定义更为准确，因为在语法上，后者将权利人与其家属置于同一的主语位置。 因此，在通常情况下，我们既不应该把保姆这种间接受益人当作为“权利人”，也不应该把居住权人等同于“受益人”。 三、居住权立法和保护的完善 2002年的《物权法(草案)》对居住权的设立、消灭以及居住权人的权利、义务进行了界定。如设立居住权，可依法律的规定直接产生，也可根据遗嘱、遗赠或者按照合同约定，但应当向县级以上的登记机构申请居住权登记;居住权自记载于登记簿之时起设立，并规定了居住权的无偿性、长期性或终身性等。这些条款无疑继承了大陆法系关于居住权的内容，在逻辑上有其一致性，但设计稍嫌简约。笔者认为应当结合社会现实的需要，对居住权制度的立法和保护不断予以完善。 (一)居住权人的优先购买权 物权代先权包括物权对债权的优先权以及物权相互间的优先权。对于后者，民法通则规定了按份共有人对其他共有人处分自己份额时的优先权，合同法也规定了承租人的优先权。这些制度尽管有益但却不完备，因此物权法应当承认居住权人的优先权。理由在于以下几方面。其一，合同法规定承租人的优先购买权是基于不动产物权和居住的稳定，而承租权只是一定程度上物权化了的债权，在物权效力上比居住权要弱。倘若把居住权看作是长期或终身的承租权，居住权人的优先购买权便是理所当然的了。居住权具有极强的人身性和社会保障性质。在现实生活中，由于居住权人与所有权人之间具有一定的血缘和亲属关系，且居住权人已经参与了房屋的使用、管理、维修和翻建。在所有权转移至第三人时，居住权依然是所有权的负担，而优先购买权的赋予将会保持居住现状，方便生活，提高效率，有利于房屋效用的利益平衡和降低交易成本。同时，通过赋予居住权人优先购买权，不仅使居住权人可以直接支配房屋，发挥其排他的优先效力和物上请求权，同时还可以缓和社会矛盾，减少社会纠纷。其二，我国原有立法中包括企业经营权、农村土地承包权、国有土地使用权、自然资源使用权在内的用益物权没有被赋予优先购买权的原因在于，这些物的所有人都是国家，这就没有必要涉及到该类财产的买卖问题，但居住权却与之不同。居住权问题的凸显，缘于在房屋买卖中，非所有人无法举证证明自己是共有人，且一直居住的家庭成员的居住利益不能得到保障，而赋予居住权人优先购买权，这个问题便能迎刃而解。[page] (二)居住权的流转 罗马法规定居住权不得转让、继承和出租，导致了居住权的封闭性和不可流转性。近现代各国也意识到了居住权制度在此方面设计的不足。德国于1935年制定了关于用益权及限制的人役权让与的法律，认为对于用益权及限制的人役权之专属性应有例外;1951年又颁布了关于居住所有权及继续居住权的法律， [27]创设了“继续居住权”的概念。“继续居住权”又称作长期居住权，系以居住于土地上已建或将建的一定建筑物为目的之物权。继续居住权的期限可由当事人约定，并不限制，而且逐渐取得了可继承性与让与性。部分学者对居住权的流转持否定态度。但笔者认为应当依据不同情形而定。其一，在私有房屋基础上建立的居住权，一般不能转让。这是由居住权人与所有人的人身依附关系及保护所有权人的利益所决定的。其二，在公房基础上建立的居住权则应当有条件地承认其流转。理由是：第一，现实中已有大量的公房居住权在交易。第二，公房居住权也应当是可以被继承的财产权益。我国继承法之所以对公房居住权的继承问题未加规定，是因为该法制订时此类情形尚未出现，但是现时的状况却不同了，因为现行的法规和规章设定了公房居住权的继承条件，尽管有限甚至苛刻。显然，公房居住权被排除在一般继承之外了，因为按照有关规定，一旦没有共同居住两年以上的家属继承，公房就将被国家无条件收回。这就与公房居住权的物权属性相背离，因为公房居住权是国家福利分配的标志，现却又无偿收回，这于法无据，于理不通。何况，公房居住权在一定条件下，权利人支付一定价金就可以转换为产权，而且在许多地方的城市拆迁安置补偿办法中都明确规定，公房一旦被拆迁后，安置补偿款将在国家与居民之间进行分配，尽管国家参与其中还缺乏充分的合理性，但无论如何，公房居住权属权利人的财产却勿庸置疑。因此，公房基础上建立的居住权应当纳入继承法的调整范围。 总之，我国居住权制度的确立，顺应了市场经济与人本社会的现实呼唤和保护意愿，契合了物权制度的生长条件和发展趋势。而此种制度的架构必须彰显中国特色和自成结构体系，这就是，民事物权法为根本、民事特别法为辅助、民事司法解释和社会保障政策为补充。惟有如此，方能为居住权人提供全方位、多视角的法律保护，进而完善用益物权的利用制度，提升居住权的司法裁判质量，推动民事法律制度的发展。 四、结论 承认并规定居住权具有如下方面的意义： 第一，可以满足需要房屋的人的需要。房屋，是人民安身立命的基础。特别是可以满足弱势群体对房屋的需求。比如，保姆对房屋的需求，离了婚的男方或女方对房屋的需求，以及各种形形色色的需求等等。总之，居住权是为生活中的弱者一方所设立的，具有扶助、赡养、关怀的性质。[page] 第二，可以体现人民之间互相帮助，互通有无，互相接济的道德风尚。因为居住权通常是无偿的，不需要居住权人支付对价的。如果是有偿的，它也就变成了同房屋的租赁权是有偿的没有区别了。 第三，有利于解决我国家庭成员中对房屋的需要。例如，房屋的所有人可以通过遗嘱的方式，使房屋由其子女继承，但在遗嘱中却规定由其配偶或其他人享有居住权 第四，有利于实现对房屋的最大化利用或使用。在现代社会，财产以它的价值得到最大化利用为首要原则。也就是说，作为不动产的房屋从经济分析法学的观点来看应该实现它的最大化效用。效用是物权立法、司法以及人们从事物权行为时所必须予以考虑的。依科斯定理，设立居住权就可以达到这一目的。并且，设立居住权可以较好地分配财产的所有权的归属与财产的利用权。设立居住权，使财产所有权与财产利用权的配置达到了最优化，不啻是立法者对社会财富的所有与利用所作的理想配置。 第五，可以充分尊重财产所有人的意志和心愿。房屋所有人可以通过订立遗嘱、遗赠以及订立合同的方式为他人设定居住权，同时将房屋所有权留给其法定继承人继承，这种制度安排可以体现财产所有人的多方面的需要。这就是说，所有人对其死后的财产不仅能够通过处分控制它的归属，而且能够控制它的利用，使所有人的意志贯彻到各个方面，这也是对自然人的财产所有权予以充分尊重的表现。 人役权和地役权的二元结构，用益权与使用权、居住权的框架体系并不是一成不变的。放眼于历史的长河，居住权制度源远流长，在大陆法系民法典中具有持久、顽强的生命力，自波罗马法确立以来，延续达数千年之久，其间虽有所增删、损益，但与其断然理解为一种废弃、否定，不如“同情式”地理解为一种扬弃、发展、改进和完善。居住权制度具有无法为其他制度所替代的独特功能，它并未放弃对效益价值的追求，要辩证、发展地理解居住权的不可转让性。在绝大多数情形之下，保姆在居住权法律关系中是间接受益人，而其作为权利人的情形很少。 本文的分析表明，否定居住权的各项理由是难以成立的——这既是历史的，也是逻辑的结论。我国立法者应有充分的信心，并循着清晰的思路来构建居住权制度。 引用法条： [1]《德国民法典》 [2]《意大利民法典》 [3]《住宅所有权法》 [4]《中华人民共和国物权法》 [5]《法学阶梯》第六百二十八条 [6]《法学阶梯》第六百三十四条 [7]《法学阶梯》第八百一十四条 [8]《法学阶梯》第八百一十九条 [9]《法学阶梯》第八百一十六条 [10]《法学阶梯》第七百七十六条 [11]《法学阶梯》第八百五十六条 [12]《法学阶梯》第九百七十九条 [13]《法学阶梯》第四百八十一条 [14]《法学阶梯》第六百三十三条 [15]《法学阶梯》第八百一十五条 [16]《法学阶梯》第七百七十七条 [17]《法学阶梯》第八百五十五条 [18]《法国民法典》第六百三十三条 [19]《法国民法典》第六百三十四条 [20]《法国民法典》第六百三十二条 [21]《法国民法典》第六百二十五条 [22]《法国民法典》第六百二十八条 [23]《瑞士民法典》第七百七十六条 [24]《瑞士民法典》第七百七十八条 [25]《瑞士民法典》第七百四十五条 [26]《瑞士民法典》第七百七十四条 [27]《法国民法典》第两百九十二条 [28]《分时段居住法》第二十七条 [29]《分时段居住法》第四十二条 [30]《法学阶梯》第一千四百一十二条 [31]《法学阶梯》第一千四百一十四条 [32]《法学阶梯》第一千三百五十七条 [33]《法学阶梯》第一千零二十四条 [34]《法学阶梯》第一千零九十二条 [35]《法学阶梯》第一千零九十三条 [36]《法学阶梯》第一千零二十三条 [37]《法学阶梯》第一千三百五十四条 [38]《法学阶梯》第一千四百一十三条 [39]《分时段居住法》第四百八十一条 [40]《住宅所有权及长期居住权法》 [41]《分时段居住法》第一千两百零四条 [42]《分时段居住法》第一千六百四十八条 [43]《关于居住所有权及长期居住权的法律》 |
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