| 问题 | 完善法定担保物权体系是《物权法》的任务之一 |
| 释义 | 一、担保物权中的法定担保物权 担保物权与用益物权共同构成了物权法中他物权制度的两大支柱性内容。担保物权作为物权债权化的标志之一， [1] 为财产流转性的债权法律关系提供了交易安全的保障。可以说，担保物权是物权与债权之间的桥梁， [2]如果没有担保物权，物权和债权之间果真就是如同雷池一般不可越过半步了。担保物权随着“债权在近代法中的优越地位”而发达， [3]在保证了债权人利益安全的前提下，促进了市场交易的繁荣。所以，在我国决意发展市场经济的大背景下，担保物权的价值日益凸显，值得研究。担保物权有众多理论分类，意定担保物权与法定担保物权的区隔无疑是颇为重要的。意定担保物权产生于当事人的自由约定，形式和内容上的灵活性，决定了其较强的适应性。而法定担保物权作为意定担保物权的例外和补充，直接产生于法律的当然规定，其稳定性常与交易的丰富性产生冲突，不可避免的要面临瓶颈问题。对此，解决的途径无非有两条：要么对现存的法定担保物权制度进行突破，要么对现行的法定担保物权的体系进行再造。合同法第286条之规定作为一种新设的法定担保物权，其具体性质的归属上存在很大的争议，这也暴露了法定担保物权所面临的瓶颈问题的冰山一角。 二、法定担保物权概述 1.法定担保物权的概念----定义与特征 物权法作为“教授立法”的杰出产物， [4]概念法学在物权法的发达过程中起到了至关重要的作用。好的物权法需要强大的物权理论的支撑，而强大的物权理论产生于科学的研究方法，物权法研究方法的寻找，首先必须回到概念法学。 [5]本文所研究的法定担保物权是物权法学理上的一个概念，所以更应当借鉴概念法学方法论的长处。 法定担保物权作为一个学理上的概念，其定义是在与意定担保物权这一对立概念的比较中得出的。根据通说，法定担保物权是指依法律的直接规定而当然发生的担保物权。 [6] 通过分析法定担保物权的定义，并与意定担保物权相比较，我认为法定担保物权除了具有担保物权共有的从属性、附随性、不可分性、补充性以及物上代位性以外，更具有以下独有之特征：第一，法定担保物权在发生的原因上，直接来源于法律的规定;第二，法定担保物权的标的物一般只能是动产和不动产;第三，法定担保物权的作用仅在于担保债的履行，从属性特别强烈;第四，法定担保物权的效力一般优于其他担保物权;第五，法定担保物权比其他担保物权更能体现物权法定主义;不但法定担保物权的种类和内容由法律直接规定，而且产生的原因、实现的顺位以及适用的范围都由法律直接规定。第六，法定担保物权更能体现民法的公平正义原则。第七，法定担保物权有很强的私力救济性。例如日本民法典第304条第一款规定优先权人实现权利之前应当对标的物进行扣押。[page] 2.法定担保物权的沿革 由于法定担保物权只是一个学理上的概念，因此对法定担保物权制度的沿革的考察，只能通过对具体担保物权历史沿革的考察来实现。 罗马法中，主要出现了三种担保物权：信托(fiducia)、质押(pignus)、抵押(hypotheca)。在此三种担保物权中，信托以转移标的物的所有权为成立要件;抵押权又被称为协议质押(pignus conventum);只有质押权的设定可以由协议、法定、司法扣押三种方式实现。 [7]我认为由于司法扣押是一种程序法上的担保物权，因此罗马法上的法定担保物权是指法定质押权。 日耳曼法上， 也有物的担保和人的担保的划分，主要有所有质、古质(占有质)、新质(无占有质)。 [8]其中属于法定担保物权的是什么 中国古代法上也产生了三种物保制度。即动产质权、不动产质权、非占有质。 [9]由于中国古代法上未见留置权的规定， [10]所以我们可以推论中国古代法上并没有法定建筑物。 此后，在法律的近现代化的过程中，大陆法系继承古罗马法的传统，英美法系承袭了英国中世纪的法律传统，两大法系在两条不同的道路上发展，形成了各具特色的担保制度。中国在经历了两千多年的民刑不分之后，在清朝末年开始了法律近代化，历经民国时期，新中国成立，直到目前，我们也形成了自己的担保法体系。目前的中外担保法中，牵涉到多种法定担保物权，本文将在下文中详述。3.法定担保物权与意定担保物权----担保物权中一对上位概念的比较 法定担保物权与意定担保物权是担保物权制度中一对相互依存的对向概念，对二者进行比较，有利于正确的认识法定担保物权制度。 三、法定担保物权的种类 1.法定担保物权种类的比较研究 由于物权主要是大陆法系上的概念，所以法定担保物权的研究应当侧重于对大陆法系各国相关制度的研究。大陆法系各国由于在民法发展过程中，各有特点，因此在法定担保物权方面也展现出或多或少的差异。 德国民法中所规定的担保物权中，属于法定担保物权的有法定质权和民事诉讼法上的扣押质权。在德国民法中，质权是一个上位概念，包括动产质权和不动产质权。动产质权又分为约定质权、法定质权、民事诉讼法上的扣押质权。其中的约定质权跟我国民法上的质权颇为相似，民事诉讼法上的扣押质权作为程序法上的质权虽然也是基于法律的直接规定而产生，但与我们所研究的物权法上的质权相比，无论在构成要件还是效力上都是不同的，不是本文所指的法定担保物权。德国民法中的不动产质权包括抵押、土地债、定期土地债，这与我国民法上的抵押权相仿。 [11]由于德国民法强调抵押权的可靠性、流通性、单纯性，从而充分发挥抵押权的融资功能，因此并不承认法定抵押权，即使是存在法定抵押权，在设立、登记方面都需要双方合意，与我们所说法定抵押权有本质区别。就不动产而言德国民法上几乎没有非因合意而产生的负担。另外，德国民法和法国民法一样，仅仅把留置当成是债权的一种效力，否认其物权性，并不存在作为法定担保物权的留置权。由此可见，德国民法上的法定担保物权只有法定质权一种，和我国民法上的留置权相似。[page] 法国民法中，法定抵押权、优先权以及裁判上的抵押权共同构成了其法定担保物权体系。法国民法上的法定抵押权都是与债权人的身份有关的，包括两类：一是作为对一般动产享有的优先权的补充，二是《法国民法典》第2121条规定的与债务人存在身份关系的债权人的抵押权。与对不动产的一般优先权相同，法定抵押权亦是对债务人所有的不同产而言的，享有法定抵押权的债权人，可以就属于债务人的所有不动产登记其权利。 [12]法国民法上所指的裁判上的抵押权是指依据法国的法院判决、仲裁裁决或者外国法院判决，对属于债务人的所有不动产登记成立的担保物权。由于裁判上的抵押权产生的根据是非规范性的判决和裁决，有别于规范性的法律。因此本文不把裁判上的抵押权列为所讨论的物权法上的法定担保物权。《法国民法典》第2095条到第2113条对优先权作出了全面的规定。 [13] 意大利民法中法定担保物权的制度设计与法国相似，也包括法定抵押权，裁判上的抵押权和先取特权(跟法国民法上的优先权相同，只是翻译称谓的不同) 瑞士民法中的法定担保物权主要是留置权，外加少量的法定抵押权。瑞士民法典开创了把留置权作为法定担保物权规定于民法物权编的先河，并被许多现代国家所借鉴。 [14]对于法定抵押权，瑞士民法和德国民法一样，为了保证抵押权的单纯性，仅在三种情况下允许对不动产请求法定抵押权：一是出卖人对土地的债权，二是继承人及其他共同权利人，因分割而对原属于共同所有的土地的债权，三是《瑞士民法典》第837条规定的“为在土地上建筑或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务的职工或承包人，对该土地的债权。”而且，瑞士民法上的法定抵押权必须登记才能成立，并按照登记顺序受偿，这样并不至于影响抵押权的可靠性。 日本民法中的法定担保物权包括留置权和先取特权(优先权)。关于留置权在日本民法上的性质，有学者认为“留置权在日本民法上并非担保物权”， [15]但从《日本民法典》的具体规定来看，日本民法是把留置权作为独立的担保物权来规定的，这种观点显然犯了常识性的错误。同时，日本民法中留置权的标的物不限于动产，还包括不动产。日本民法继受了法国民法，在民法典第303条到第341条详细规定了优先权(先取特权)制度。 [16] 我国台湾地区民法中的法定担保物权包括法定抵押权和留置权。台湾民法规定了留置权。台湾民法第513条被很多大陆学者认为是法定抵押权的典范性规定。 [17]台湾地区民法主要继受了《瑞士民法典》，因此留置权也是其法定担保物权的一种。[page] 澳门地区民法承袭了葡萄牙民法的特点，留置权的标的物并不限于动产，还包括不动产。 英美法系在大陆法系之外独立发展，英美法中并没有物权的概念，严格地说，英美法上并不存在和大陆法系相同的担保物权制度，只有物的担保和人的担保的分类，英美法上物的担保主要有按揭(mortgage)、财产负担、质押、留置等类别。 [18]由于按揭和质押只能通过合同行为来设定，所以英美法上的法定的物的担保形式主要存在于财产负担和留置中。法定的财产负担是指根据法的规定直接产生的财产负担。在英国，法定的财产负担包括以下几种类型。 [19]英国法上的留置权(lien)有三种：普通法上的留置权，亦称占有的留置权，其以物之占有为必要;衡平法上的留置权，不以物之占有为必要，对于知道留置权的存在而取得留置物之人，均可主张留置权;海上留置权，此系海事法院所认之留置权，其与衡平法上之留置权一样，不以留置权人占有标的物为前提。其中占有的留置权与大陆法上的留置权颇相似。 [20]不同之处在于英美法上的留置权对象可以包括不动产。英美法上根据产生的原因又可以把留置权分成法定留置权和约定留置权，但是法定留置权的名称在我国并不能使用，因为我们的留置权本身就是一种法定担保物权。 2.法定担保物权的竞存 法定担保物权的竞存，是指在同一个标的物上，按照法律的规定可以产生两个或者两个以上的法定担保物权。法定担保物权竞存的关键问题也在于竞存的法定担保物权之间在实现上的优先性问题。 四、我国现行民事法律中的法定担保物权 1.概述 由于法定担保物权只是担保物权上的一个理论分类，在学界并没有获得应有的重视，目前并不存在对法定担保物权系统细致的研究。只是在一些法律条文的应急解释过程中零星的提及某些法定担保物权。通过归纳，到目前为止，我认为我国民法学界在理论探讨的范围内，主要倾向于承认四种法定担保物权，即：法定质权、法定抵押权、优先权和留置权。 2.两种存疑的法定担保物权----法定抵押权与法定质权 我国民法学界关于我国民法中是否存在法定抵押权的争议，起源于对合同法第286条规定的不同理解。肯定说认为该条直接继受了台湾地区民法第513条关于法定抵押权的规定， [21]所以我国大陆民法中也存在法定抵押权。否定说认为该条规定的是一种优先权。 关于我国民法上是否存在法定质权，理论界也是存在截然相反的观点的。否定说断然否定我国担保法上存在法定质权， [22]认为质权一律产生于当事人的合意。肯定说认为我国民法上的质权可以依据法律的规定而直接产生，其证据是担保法第73条的规定----“质权因质物的灭失而消灭。因灭失所得赔偿金，应当作为出质财产。” [23]我认为，如果单纯从机械主义的思维角度出发，把担保法73条的规定理解为法定质权未尝不可，但该条本质上应当理解为是对质权物上代位性的固定，更何况我国民法上的质权是以转移标的物的占有区别于抵押权，以形成的合意性区别于留置权;另外，从德国法上继受的法定质权概念不适用于我国，因为德国法上质权是担保物权中最上位的概念，而其中的法定质权在某种程度上类似于我国的留置权。[page] 3.两种常见的法定担保物权----留置权与优先权 留置权在我国民法中，主要体现于《民法通则》和《担保法》的相关规定。《民法通则》第89条第4项规定：按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置该财产，依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。《担保法》第82条规定：本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。《担保法》第84条进一步规定：因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。我认为我国留置权制度存在的问题在于其适用范围的过于狭窄。这个问题来源于以下几个原因：占有的基础性，标的物限于动产，牵连关系限于直接牵连，担保债权局主要限于三类合同。 作为一种法定担保物权的优先权在我国主要散见于一些民事单行法当中。《破产法》(试行)第34条和37条规定;《海商法》21条规定;《民用航空器法》第19条规定;《公司法》第195条第2款规定;《商业银行法》第71条第2款规定; [24]另外有很多学者把《合同法》第286条的规定也归为优先权，这也是本文第二部分要探讨的学说之一。有学者认为优先权和优先受偿权是概念的重复，不承认优先权，这种观点值得商榷，因为，任何一种担保物权本质上都是一种优先受偿权。我认为我国民法中的优先权制度的问题在于缺乏系统的规定。现在单行法上的优先权不能解决现实中的所有问题，况且留置权的适用范围极其有限，全面规定优先权制度，有利于提高法定担保物权适应现实的能力。这一点在王利明先生领导起草的《中国物权法草案建议稿及说明》有所反映，该草案的第四章第四节对优先权作了比较全面的规定。 [25] 4.现行法定担保物权体系无法涵盖动产和不动产 根据前面分析，可以看出，目前学者探讨的法定抵押权与我国现行的担保法规定的抵押权设定条件有较大出入;优先权尚未在立法上进行体系化;留置权作为法定担保物权仅适用于动产，法定质权在理论上无法自适。因此，我国目前的法定担保物权体系无法涵盖所有的动产和不动产，必须进行完善。 五、合同法第286条的争议与法定担保物权体系的完善 (一) 合同法第286条规定的内容、释义及立法本意[page] 我国合同法第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。” 该条规定表明当发包人拒绝支付承包人建筑工程价款时可以行使催告权，并可以就建筑工程享有优先受偿权。 该条的立法本意是为了在建设工程合同中贯彻民法的公平原则而赋予承包人一种法定担保物权。 (二) 外国法上与我国合同法第286条相类似的规定 《德国民法典》第648条的规定：建筑工程或建筑工程一部分的承揽人，就其由契约产生的债权，对定做人的建筑用地得请求让与保全抵押权。如工作尚未完成，承揽人得为了给付的劳务相符的一部分报酬和在报酬中未计算在内的垫款，请求让与保全抵押权。此请求权得为预告登记，须有定做人同意或代替同意之判决和登记，始成立抵押权。 [26] 《法国民法典》第2103条第4项规定：建筑师、承包人、瓦工与其他受雇于建筑、重建或修理楼房水渠或其他任何工程设施的工人，只要有楼房、建筑所在管辖区内的大审法院依职权任命的鉴定专家事先作成的笔录，确认与所有人宣告拟建的工程有关的场地的状况，并且工程完工后最迟六个月内已由同样依职权任命的鉴定专家验收，即对该工程有优先权。但是此种优先权的数额，不得超过第二份笔录所确认的价值，并且以转让不动产时已经进行的工程的增加值为限。 [27] 《瑞士民法典》第837条规定：为在土地上的建筑或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务的职工或承包人，对该土地的债权，可以就发包人的土地有抵押权。 [28] 《日本民法典》第327条规定：(一)不动产工事的先取特权，就工匠、工程师及承揽人对债务人不动产所进行的工事的费用，存在于该不动产上。(二)前款先取特权，以不动产工事而产生的增价现存情形为限，只就该增价额存在。 [29] 台湾地区民法第513条规定：承揽之工作物为建筑物或其他土地上之工作物，或为此等工作物之重大修缮者，承揽人就承揽关系所产生之债权，对于其工作所附之定做人之不动产，有抵押权。 [30] (三)合同法286条相关学说及评析 由于关于合同法第286条规定之性质的诸学说，大多是建立在对该条规定的应急性解释的基础之上的，所以也就不可能超越目前国内外民法中的相关制度。学者们大抵在本文第一部分所论及的法定担保物权的框架内进行自圆其说的阐释，提出了法定抵押权说、留置权说、优先权说以及一种不是折衷说的争议搁置主张。[page] 法定抵押权说认为合同法第286条继受了台湾地区民法第513条的规定，与德国、瑞士民法上的法定抵押权相似的法定担保物权。 [31]有人照本宣科的引用某权威学者的原话说明该条的立法本意是法定抵押权，我不知道这个立法本意是谁的本意(至少不是全国人民代表大会的)。我认为为了解说合同法第286条的性质而把法定抵押这一概念引入我国民法，有诸多不合理之处。首先，滥觞于德国和法国法上的法定抵押权概念与我国合同法第286条的规定有巨大的差异。其次，台湾地区民法上的513条规定跟大陆合同法第286条规定有很大差异。再次，法定抵押权和法定留置权一样存在名称上的困境，我们的法学家一面像日本法社会学家川岛武宜 [32]那样呼吁提高人民的法律意识，一面却在制造概念混乱，让人们无所适从。最后，法定抵押权说把该种法定担保物权仅限适用于合同法286条建设工程合同与现实不符合，建设工程合同的承包人必须是有资质的法人，承揽合同中的标的物不一定仅仅限于动产，在承揽合同的标的物为不动产，而留置权的标的按权威学说又只能是动产，那么承揽人就被民法的公平原则冷落了。由于建筑工程在一开始往往就把在建工程抵押进行融资了，我国又实行的是不动产抵押生效主义，这样就存在法定抵押权和登记在先的抵押权之间受偿的顺位问题。 留置权说认为合同法第286规定的是承包人的一种留置权或者说特别留置权。 [33]我认为把该条理解成是一种特别的留置权----不动产留置权和法定抵押权说一样具有一定的合理性，而且更容易解决问题，因为比较而言，286条的叙述更像是在描述留置权，除了标的物是不动产外，而这一点恰恰就是因为我国现行的关于留置权的规定所无法突破的。 优先权说认为合同法第286条是与法国民法和日本民法规定的优先权相似的法定担保物权。 [34]]我认为优先权说是目前最能在理论上无障碍的解决合同法286条规定性质的学说，但是我国现行法上并未全面规定优先权制度，如果单单为了解释该条规定而孤立的介绍这一种优先权制度，这无疑也是陷入了就事论事的功利主义的怪圈了。 至于争议搁置的主张根本就站不住脚，因为仅仅认识到286条是一种优先受偿权是无法解决问题的。因为民法上的优先受偿权有很多，不把它们各自特定化的进行讨论，根本无法解决问题。 (四)合同法第286条规定性质之明确 本文认为合同法地286条的性质的明确有赖于两种途径：一是对现存的留置权制度进行局部突破，把留置权的标的物扩展到包括不动产或者把抵押权的设定方式扩大到可以包括法定;二是对担保物权体系进行全面创新，把优先权体系化规定到未来的《物权法》中。但这两种途径在我国当前民法中并不能获得或者不能完全获得。[page] 六、结论 合同法第286条之规定的性质之所以产生众多不同学说，在今天看来，应当是在于囿于立法时的背景而产生的技术上的瑕疵，如果一味根据该条文规定进行争论，有刻舟求剑之嫌，因此完善法定担保物权体系并解决合同法第286条的定性与适用问题是《物权法》的使命之一。鉴于留置权仅适用于动产的观念已经被很多人接受，所以这就需要立法者在制定《物权法》的时候，要么采取法定抵押权的立法例，要么采用优先权的立法例。前者通过对现行的抵押权制度的突破来解决不动产上存在的法定担保物权，后者通过引入一项新的制度来对担保物权体系进行再造，完善法定担保物权体系。 【注释】 [1]尹田著，《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2004年版，页66 [2]王利明著，《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，王利明认为担保物权兼具物权和债权的性质，但是应当归为物权，本文也赞同该种观点。 [3]我妻荣著，《债权在近代法中的优越地位》，中国大百科全书出版社 [4] 参见孙宪忠著《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，页257 [5] 尹田著，《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2004年版，页15 [6] 梁慧星、陈华彬编著，《物权法》，法律出版社2003年版，页310。极其类似的定义可以参见陈华彬著，《物权法》，法律出版社2004年版，页464;柳经纬主编，《物权法》，厦门大学出版社2000年版，页201等等。 [7]黄风著，《罗马私法导论》，中国政法大学出版社，2003年版，页234-237 [8]田土城、宁金成主编，《担保制度比较研究》，河南大学出版社2001年版，页15 [9]田土城、宁金成主编，《担保制度比较研究》，河南大学出版社2001年版，页17 [10]蔡福华著，《民事优先权研究》，人民法院出版社2000年版，页31 [11]费安玲主编，《比较担保法----以德国、法国、瑞士、意大利、英国和中国担保法为研究对象》，中国政法大学出版社2004年版，页264-265 [12]费安玲主编，《比较担保法----以德国、法国、瑞士、意大利、英国和中国担保法为研究对象》，中国政法大学出版社2004年版，页214-215 [13]罗结珍译，《法国民法典、民事诉讼法典》，国际文化出版公司1997年版，页426-435 [14] 费安玲主编，《比较担保法----以德国、法国、瑞士、意大利、英国和中国担保法为研究对象》，中国政法大学出版社2004年版，页451-452[page] [15]白非主编，《担保法》，浙江大学出版社2004年版，页212 [16]曹为、王书江译，《日本民法》，法律出版社1986年版，页58-66 [17]陈华彬著，《物权法》，法律出版社2004年版，页518 [18]许明月著，《英美担保法要论》，重庆出版社1998年，页4 [19]许明月著，《英美担保法要论》，重庆出版社1998年，页199-200 [20]孙鹏、肖厚国著，《担保法律制度研究》，法律出版社1998年版，页261 [21]王利明著，《物权法研究》，中国人民大学出版社2004年版，页568-569 [22]白非主编，《担保法》，浙江大学出版社2004年版，页158 [23]孙鹏、肖厚国著，《担保法律制度研究》，法律出版社1998年版，页212-213 [24]蔡福华著，《民事优先权研究》，人民法院出版社2000年版，页55-56 [25]王利明著，《中国物权法草案建议稿及说明》，法律出版社2001年版，页 [26]转引自王利明著《物权法研究》，中国人民大学出版社2004年版，页568 [27]罗结珍译，《法国民法典、民事诉讼法典》，国际文化出版公司1997年版，页431 [28]转引自费安玲主编，《比较担保法----以德国、法国、瑞士、意大利、英国和中国担保法为研究对象》，中国政法大学出版社2004年版，页221 [29]曹为、王书江译，《日本民法》，法律出版社1986年版，页63 [30]转引自陈华彬著，《物权法》，法律出版社2004年版，页518 [31]王利明著，《物权法研究》，中国人民大学出版社2004年版，页569 [32]何勤华主编，《二十世纪百位法律家》，法律出版社，页440-450 [33]江平主编，《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，页223 [34]]魏振瀛主编，《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，页514;另见王利明、房绍坤、王轶著《合同法》，中国人民大学出版社2002版，页426;最高人民法院经济审判庭编：《合同法解释与适用》，新华出版社1999年版，页1302 |
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