| 问题 | 公司监事可以是董事长吗 |
| 释义 | 一、公司监事可以是董事长吗 公司的董事长、副董事长、董事、总经理、经理不得兼任监事会成员。股份有限公司的监事会成员多规定为3人以上，具体人数一般视公司的股本规模、职工人数而定。我国 公司法 规定监事会成员不得少于3人，设监事会召集人一名;监事会召集人不能履行职权时，由该召集人指定一名监事代行其职权。 为更好的履行监事会的职能，赋予其召集股东大会的请求权是合理的。我国《公司法》规定了监事会提议召开时，董事会应当在两个月内召开股东临时大会。但是如果董事会不为召集时，我国法律并没有规定相应的救济措施。 监事会的设立目的：由于公司股东分散，专业知识和能力差别很大，为了防止董事会、经理滥用职权，损害公司和股东利益，就需要在股东大会上选出这种专门监督机关，代表股东大会行使监督职能。 二、监事会的法律地位 在现代公司制度中，所有权与控制权的事实分立使股东一般难以直接管理或控制公司，公司交由董事会治理。为了避免代表所有者的董事会因追求自身利益而损害公司、股东、债权人、职工的权益，必须通过一定的制度安排对董事会进行制约和监督。公司法当然可以通过规范性条款、股东会等方式对董事会及董事进行监控，但这难以彻底防止董事和董事会滥用权力。为此，多数国家设置了监事会为公司的专门监督机构，形成了股东会、股东、监事会对董事会及董事权力的多层监控机构。 监督和检查公司事务或业务活动的公司常设的组织机构一般可称为监事会。在国外公司立法中，具有这种性质或类似性质的公司机构，称谓往往不一，如有的国家称为监察委员会，有的国家称为监察人、会计监察人或审计员。当然，也有的国家公司法没有设置这一机构或类似机构的专门规定。 监事会与公司其他机构相比，是各国公司法和不同公司中的差别最大、变化也最大的组织机构。在不同类型、不同规模的公司中，监事会的性质与规模各不相同。在有限责任公司，监事会一般是公司的任意机构，公司可设监事或监察人一至数人，也可不设。有些国家对资本数额或职工人数较少的小型公司监事会的设置与否，原则上不加干预，由公司自己决定;对于资本数额、职工人数达到一定规模的公司，规定必须设置监事会。在股份有限公司，各国对是否设置监事会的规定也不尽一致，大致有三种模式：有的国家在股东会下同时设置监事会和董事会，如德国、日本、中国;有的国家在股东会下设置董事会，但是否设置监事会由公司章程确定，如法国;有的国家在股东会下只设置董事会而没有监事会，如英国、美国、澳大利亚。 即使在设有监事会作为公司监督机关的大陆法系国家，监事会的法律地位和职能有着很大的差异，这主要分以下两种情况：一是监事会作为与董事会地位平行或独立于董事会的机构，负责对公司事务以及董事会执行业务的监督工作，向股东会负责并汇报工作，如法国部分公司、日本、我国台湾采用这种体制。二是监事会作为董事会的领导机构，对公司业务和财务状况以及董事会执行业务进行监督，并行使一定的业务执行决定权，如德国、奥地利是采用这种体制的典型。 在采取英美公司制度模式的一些国家，公司的股东会之下不设置监事会。如美国公司的监督职能一般由董事会特别是外部董事兼任，公司设立以外部董事组成的审计委员会，负责监督董事会的经营活动。英国股份有限公司的董事会成员可分为一般董事和执行董事，前者参加董事会会议并监督公司财务，后者与公司订立服务合同并且全力管理公司业务。对公司会计事务的审计核查则交由股东会或董事会聘请的专业人员如会计师进行，而证券市场、董事和经理市场的竞争与选择机制也无形中对公司的董事、经理等人员产生监督和压力。由此可见，英美法系国家公司立法中尽管未规定设置专门的公司监督机构，但董事会中的外部董事制度或独立董事制度、股东的代表诉讼制度以及公司账目的专门审计制度，在相当程度上弥补了这一缺陷，与大陆法系国家的公司监事会制度有殊途同归之效。 我国采取监事会与董事会平行的公司治理结构，监事会实际上是大陆国家模式与职工主人地位的混合产物。《公司法》规定，监事会是公司的监督机构。有限责任公司经营规模较大的，设置监事会;规模较小、股东人数较少的，可以不设监事会，只设l—2名监事，行使监事会的职权。股份有限公司必须设置监事会。监事会的法律地位表现在以下三个方面：监事会或监事是公司的法定必设机关;监事会向股东会汇报工作，并得到股东会的批准，以体现股东对公司的权力;监事行使监督职权，对公司财务以及董事、经理执行业务进行监督。 三、监事会的组成 监事会由全体监事组成。 监事的资格基本上与董事资格相同，并必须经股东大会选出。监事可以是股东、公司职工，也可以是非公司专业人员。其专业组成类别应由公司法规定和公司章程具体规定。但公司的董事长、副董事长、董事、总经理、经理不得兼任监事会成员。监事会设主任、副主任、委员等职。 监事的任期最长不许超过三年，但可连选连任。监事必须是自然人，不能由法人担任。 监事所承担的责任分为两种： 1、对公司负有监督的责任，如因不尽职而造成公司受损失者，对公司要负连带赔偿责任。 2、对第三者负责，监事在执行公司业务时，如违反法令给他人造成损害时，对他人应同公司一起负连带赔偿责任。 四、监事会的结构 1、监事会的人数 关于监事会的人数，各国公司法对有限责任公司一般无强制限制，多由公司章程予以确定;股份有限公司的监事会成员多规定为3人以上，具体人数一般视公司的股本规模、职工人数而定。我国《公司法》规定监事会成员不得少于3人，设监事会召集人一名;监事会召集人不能履行职权时，由该召集人指定一名监事代行其职权。有限责任公司法规模较小、股东人数较少的，可以不组成监事会，只设立l至2名监事。 2、监事会的成员结构 过去，监事会成员一般是在有行为能力的股东中选任。进入20世纪后半叶，为了体现一定的职工利益和民主管理，许多国家的立法规定达到一定规模的公司，其监事会成员中除有股东代表外，还应有一定比例的雇员或工会代表。如德国首创的职工参与企业决策的“职工参与制”(又称“共决制”)对欧洲许多国家产生了很大的影响，现在欧洲不少国家如法国、荷兰、奥地利等都通过立法规定监事会成员中应当有一定比例(一般为1/3)的职工代表。 我国《公司法》对监事会成员的构成及选任也作了规定。有限责任公司以及股份有限公司设立监事会的，监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。对职工监事的比例，《上市公司章程指引》规定，公司职工代表担任的监事不得少于监事人数的1/3。此外，监事还应具有法律、会计等方面的专业知识或工作经验;监事会的人员和结构应确保监事会能够独立有效地行使对董事、经理和其他高级管理人员及公司财务的监督和检查。 五、监事会的职权 在实行不同公司组织机构和治理方式的国家，监事会的职权范围有着很大的差异，有的职权广泛，有的职权有限;有的规定详细而严格，有的规定粗疏而宽松。不过，各国公司制度的实践经验业已证明，制度健全、职权广泛的国家，监事会的监督效果较好;反之，则难有监督之实。对于监事会的具体职权范围，大多数国家公司法采取了概括的方式予以规定。综观各国的公司立法，监事会的职权主要包括财务监督、业务监督和管理者监督等三个方面。 财务监督。 各国公司法普遍规定，监事会有权随时调阅检查公司财务，调查公司的业务及财产状况，并将调查结果向股东会汇报。监事会对董事会拟提交股东会的财务报告、营业报告和利润分配方案等财务资料，应进行核查，发现疑问的，可以公司名义委托会计师、审计师等专业人员帮助复审。 业务监督。 许多国家规定，监事会应当监督公司的业务执行和财务状况。监事会可以要求董事或经理提出公司的营业报告，以随时了解公司的业务执行和财务状况，实施有效的监督。如德国《股份公司法》规定，监事会应监督执行业务。 管理者监督。 这是各国公司法普遍赋予监事会的主要职权。监事会的监督权限主要有：一是监督董事会或董事、经理履行职务的情况。监事会成员可以列席董事会会议，听取董事会的报告，对董事、经理违反职责的行为监督。二是纠正或停止董事和经理违反法律、公司章程的行为。当监事会发现董事或经理超越权限的行为或其他违反法令、公司章程的行为，有对公司可能产生显著的损害时，可以要求董事或经理予以纠正，或者请求停止董事、经理的行为。三是代表公司与董事交涉或者对董事起诉或应诉。这是各国立法普遍赋予监事会或监事的又一项职权。当公司与董事进行交涉，或者当公司对董事、或董事对公司提起诉讼时，由监事会或监事代表公司。 此外，有些国家的监事会有一些特定的权力，如赋予监事会特定的经营事项的决定权，独立召集或提议召开临时股东会。为了保证董事会的经营权限与监事会监督职能的相互独立，多数国家公司立法均规定监事会不参与公司的经营，但德国采取了独特的公司权力分配制度。 我国《公司法》第54条、126条及《上市公司章程指引》第136条规定了有限责任公司和股份有限公司监事会或监事的职权，它包括以下几个方面：检查公司财务;对董事、经理和其他高级管理人员执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督;当董事、经理和其他高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正，必要时向股东大会或国家有关主管机关报告;提议召开临时股东会;公司章程规定或股东大会授予的其他职权。另外，监事有权列席董事会会议，但不享有在董事会会议上的表决权。《上市公司治理准则》规定，公司监事会应向全体股东负责，对公司财务以及公司董事、经理和其他高级管理人员履行职责的合法合规性进行监督，维护公司及股东的合法权益。 由上可见，我国公司监事会具有相当广泛的职权范围，如果行使得当，应当对董事会形成一定的制衡作用。不过，与公司监督机制比较的健全的国家相比，我国《公司法》没有规定监事会或监事可以以公司的名义对董事提起诉讼;没有规定当董事为自身利益与公司交涉或对公司提起诉讼时，监事会有权代表公司;没有赋予监事会在特定情况下享有直接召集股东会的权力。这些制度上的缺陷在一定程度上削弱了监事会对董事会、经理的监控力度。监事会如果要有效地监督公司的经营管理活动，特别是有效监督董事会和高级管理人员，不仅必须受股东会的信任委托，而且应当受职工等公司利益相关者的信任委托;不仅必须独立于董事会，而且应当在法律地位和行为程序上优于董事会，类似于德国的监事会，不是监事会受制于董事会，而是董事会受制于监事会，这样才能对董事会采取事前、事中、事后的全程有效监督。 六、监事会的作用 监事会对股东大会负责。对公司财务以及公司董事、总裁、副总裁、财务总监和董事会秘书履行职责的合法性进行监督，维护公司及股东的合法权益。 公司应采取措施保障监事的知情权，及时向监事提供必要的信息和资料，以便监事会对公司财务状况和经营管理情况进行有效的监督、检查和评价。总裁应当根据监事会的要求，向监事会报告公司重大合同的签订、执行情况、资金运用情况和盈亏情况。总裁必须保证该报告的真实性。 监事会发现董事、经理和其他高级管理人员存在违反法律、法规或《公司章程》的行为，可以向董事会、股东大会反映，也可以直接向证券监管机构及其他有关部门报告。 七、监事会的职权 监事会依法行使以下职权： 1、查公司财务，可在必要时以公司名义另行委托会计师事务所独立审查公司财务。 2、对公司董事、总裁、副总裁、财务总监和董事会秘书执行公司职务时违反法律、法规或《公司章程》的行为进行监督。 3、当公司董事、总裁、副总裁、财务总监、董事会秘书的行为损害公司的利益时，要求前述人员予以纠正。 4、核对董事会拟提交股东大会的财务报告、营业报告和利润分配方案等财务资料，发现疑问的可以公司名义委托注册会计师、执业审计师帮助复审。 5、可对公司聘用会计师事务所发表建议。 6、提议召开临时股东大会，也可以在股东年会上提出临时提案。 7、提议召开临时董事会。 8、代表公司与董事交涉或对董事起诉。 八、国有企业的监事会 为了健全国有企业(或国有独资公司)的监督机制，加强对国有企业的监督，国务院在1994年颁布《国有企业财产监督管理条例》，确立了由国务院有关部门或国务院授权的有关机构派出不同于《公司法》的监事会，对国有企业进行监管的制度。1998年，国务院在进行机构改革时，又推出了对国有企业派出稽察特派员的监督制度，如机构改革中退位的近400位部长副部长有100人被选派为稽察特派员。2000年，国务院出台《国有重点金融机构监事会暂行条例》、《国有企业监事会暂行条例》，再次明确国有企业的监事会制度。《上海市国有企业监事会管理暂行规定》将监事会监督范围扩大到下列国有企业：国有独资公司;国有资产控股的有限责任公司;国有资产控股的股份有限公司。国有企业的监事会与《公司法》上的监事会名称相同，但在地位和职权上实际上存在着很大差异。 1、监事会性质和地位的差异 监事会的性质不同。《公司法》上的监事会是公司的内部治理结构，在地位上与董事会平行，主要向股东会负责。国有企业或国有独资公司的监事会属于国务院或省级政府派出的外部机构，属于外派的监督机构，监事会对国务院或省级政府负责，代表国家对国有企业的国有资产保值增值状况实施监督。1999年修改后的《公司法》规定，国有独资公司监事会主要由国务院或者国务院授权的机构派出，从而确立了外派监事会的法律地位。监事会管理机构负责监事会的日常管理工作，协调监事会与国务院有关部门和有关地方的联系，承办国务院交办的事项。到2001年底，国务院有关机构已经向174家中央企业派出监事会;监事会共完成261份监督检查报告。北京市向首创、一轻、同仁堂集团、隆达轻工、京城机电、金隅集团等12家市直管的国有企业派出了监事会。 监事会的产生方式不同。《公司法》上的监事会成员基本上是在公司内部的股东、职工等人员中选举产生。国有重点大型企业(包括国有重点金融机构)监事会由国务院派出，对国务院负责，代表国家对国有重点大型企业(以下简称企业)的国有资产保值增值状况实施监督;对国务院不派出监事会的国有企业，由省、自治区、直辖市人民政府参照本条例的规定，决定派出监事会。具体而言，监事会成员分为专职监事和兼职监事，从有关部门和单位选任的监事为专职，监事会中国务院有关部门、单位派出代表和企业职工代表担任的监事为兼职。监事会主席人选按照规定程序确定，由国务院任命;监事会主席由副部级国家工作人员担任，为专职，年龄--般在60周岁以下。专职监事由监事会管理机构任命;专职监事由司(局)、处级国家工作人员担任，年龄一般在55周岁以下。监事会中的企业职工代表由企业职工代表大会民主选举产生，报监事会管理机构批准;企业负责人不得担任监事会中的企业职工代表。 监督的内容不同。公司法上的监事会侧重对公司的经营决策、业务执行、财务等方面的合法性进行监督。国有企业监事会与企业是监督与被监督的关系，监事会不参与、不干预企业的经营决策和经营管理活动;监事会以财务监督为核心，根据有关法律、行政法规和财政部的有关规定，对企业的财务活动及企业负责人的经营管理行为进行监督，确保国有资产及其权益不受侵犯。 监事会成员结构不同。公司法上的监事会成员一般不得少于3人，每名监事可以担任多家公司的监事，可以设监事会主席1名。国有企业监事会由主席1人、监事若干人组成，监事会成员不少于3人，监事分为专职监事和兼职监事。监事会主席由副部级国家工作人员担任，为专职，年龄--般在60周岁以下;专职监事由司(局)、处级国家工作人员担任，年龄一般在55周岁以下。监事会中的企业职工代表由企业职工代表大会民主选举产生，报监事会管理机构批准。 监事会成员任职资格、任职期限上的不同。监事会每届任期3年，其中监事会主席和专职监事、派出监事不得在同一企业连任。监事会主席和专职监事、派出监事实行回避原则，不得在其曾经管辖的行业、曾经工作过的企业或者其近亲属担任高级管理职务的企业的监事会中任职。 2、监事会职权上的差异 公司法上的监事会与国有企业监事会在职责和权力上也有一定的差异。国有企业监事会主要履行下列职责：检查企业贯彻执行有关法律、行政法规和规章制度的情况;检查企业财务，查阅企业的财务会计资料及与企业经营管理活动有关的其他资料，验证企业财务会计报告的真实性、合法性;检查企业的经营效益、利润分配、国有资产保值增值、资产运营等情况;检查企业负责人的经营行为;并对其经营管理业绩进行评价，提出奖惩、任免建议;监事会主席根据监督检查的需要，可以列席或者委派监事会其他成员列席企业有关会议。监事会主席履行下列职责：召集、主持监事会会议;负责监事会的日常工作;审定、签署监事会的报告和其他重要文件;应当由监事会主席履行的其他职责。 为了支持国有企业监事会的工作，条例还提出了许多保障性规定。 由上可见，国有企业监事会的职责范围较大，权力较多，监事的行政级别也较高，这应当有利于监事会强力、有效地监督派往的国有企业。 鉴于国有企业监事会及监事职权重大，条例对监事会及监事的报酬、奖励、义务、责任等方面也做了明确限定，并且对国有企业监事的责任规定比公司法上的规定要严格。 监事会的议事规则 从公司立法上看，有的国家规定监事会的召集与议事规则由公司章程规定，也有的国家准用董事会的有关规定。德国基于监事会的特殊地位，其《股份公司法》对监事会的召集、议事及表决均做了较为详尽的规定。 我国《公司法》对监事会的议事方式及表决程序未予规定，留由公司章程自行确定。而按照《上市公司章程指引》、《上市公司治理准则》的规定，公司应在公司章程中规定监事会的议事方式、规则和表决规则，监事会会议应严格按规定程序进行。 实际上，我国监事会召开会议的次数明显少于董事会，会议出席和议事情况也不好。监事会的公告表明他们的信息来源主要是列席董事会会议以及董事长和总经理的工作报告，监事会很少对董事会决定和公司业务表示不同意见，监事会起到的往往是一种花瓶作用。 所以，公司的监事是不可能是董事长的，监事会中的成员有一定的要求，董事，副董事和经理等人都是不得兼任监事会成员的，监事会主要是为了防止公司产生漏洞而存在的一个组织，也是为了更好的维护公司整体的利益。 |
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