| 问题 | 国际商事仲裁实体法适用的若干法律问题分析——兼论诉讼与仲裁 |
| 释义 |
近十年来，国内学者就国际商事仲裁法的适用撰写了数十篇论文。通常在与国际商事仲裁有关的各种著作和教材中设立专门章节，详细讨论法律的适用。关于国际商事仲裁法律适用的专著也已出版，但中国现有著作仅讨论国际商事仲裁法律适用问题，没有分析比较国际民事诉讼和商事仲裁法律适用的异同。然而，如此大量的这些作品本身表明，国际民事诉讼和商事仲裁的法律适用并不相同。如果它们是相同的，如何反映这些论文和专著的学术价值？作者曾与国内许多著名的国际私法和仲裁法专家以及中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）和中国海事仲裁委员会（CMAC）的高级仲裁员讨论过这一问题，并在理论上达成共识：国际商事仲裁的法律适用不同于国际民事诉讼。然而，这个问题并不是那么简单。如果我们深入研究，就会在实践中产生一系列棘手的问题：《民法通则》第145条和《合同法》第126条关于涉外合同的适用规定是否必须适用于国际商事仲裁？如果答案是否定的，《合同法》第一百二十六条第二款和《中外合资经营企业法实施条例》第十五条关于在中国境内履行的所有中外合资经营企业合同是否适用中国国际商事仲裁法律的规定仲裁？对于这些敏感问题,理论界比较激进,许多人持否定态度,而仲裁实务部门的大多数同志则有所犹豫或保留,但法律依据难以令人信服。笔者认为，国际商事仲裁制度在我国实施至今已近半个世纪。研究一些看似结论性的问题可能是似是而非的。作为一名法律工作者，我们应该正视实践中存在的问题，以实事求是的态度积极探索学术本质。有鉴于此，本文拟对国际商事仲裁法适用中的一些疑义问题进行理论探讨，以期对这些问题的深入研究起到抛砖引玉的作用。国际商事仲裁法律适用的复杂性 在国际民事诉讼中，法律适用相对简单，无一例外地适用法院所在地的程序法和冲突法，并根据法院所在地的冲突规范确定适用的实体法。在国际商事仲裁中，法律的适用可以摆脱仲裁地法律的控制，当事人可以独立选择程序法、冲突法和实体法。国际商事仲裁在法律适用上通常面临三个问题： 1.仲裁协议的法律适用 仲裁协议是当事人自愿接受仲裁的唯一书面证据，它也是仲裁机构取得管辖权的法律依据。根据1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《1958年纽约公约》）第2条，仲裁协议主要有两种。一种是合同中双方表示愿意将可能发生的争议提交仲裁解决的仲裁条款，另一种是主合同之外的仲裁条款，由双方单独签署或包含在关于将争议提交仲裁的信函和电报交换中的仲裁协议。仲裁协议的法律适用关系到仲裁协议的效力和仲裁机构能否行使管辖权。它主要涉及当事人的缔约能力、仲裁协议的形式效力、仲裁协议的实质效力等。仲裁协议法律适用的难点在于：当仲裁协议以仲裁条款的形式出现在主合同中时，能否适用主合同的准据法？传统的主导方式是“将主合同与仲裁条款一条线捆绑在一起”，仲裁条款自然适用主合同的准据法。但是，根据正常的仲裁程序，主合同的适用法律应在仲裁机构受理案件后确定。仲裁协议的效力尚未确定时，仲裁机构如何确定主合同的适用法律？随着仲裁协议独立性原则的确立，这种主从关系理论已被当代仲裁立法所抛弃。即使是精通传统做法的英国，也顺应时代潮流，通过立法方式接受了仲裁协议独立性原则 |
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