| 问题 | 国际商事仲裁协议形式效力的法律适用 |
| 释义 |
纵观各国的法律文件和判例，很少有国家承认默示仲裁协议。绝大多数国家要求仲裁协议也必须是书面的，只有瑞典和日本等少数国家承认口头协议的效力。目前，各国对仲裁协议形式的要求正在向书面形式发展。《1996年英国仲裁法》反映了这一趋势，并有其自身的特点。《仲裁法》要求仲裁协议必须采用书面形式，一些特殊的口头形式也被推定为书面形式。根据该法第5条第3款、第4款和第5款的规定，“如果当事人以书面形式约定，只要有关规定是书面的，他们之间的协议就是书面协议。”“非书面协议由当事人之一或当事人授权的第三方记录，该协议由书面协议确认。”在双方之间的书面交流过程中，或在仲裁或诉讼程序中，如果一方声称双方之间存在不成文协议，而另一方没有在其辩护中作出否认，则应构成双方之间存在书面协议。”中国《仲裁法》第16条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和争议发生前后以其他书面形式达成的仲裁协议。”由此可见，中国法律要求仲裁协议必须是书面的，不承认任何形式的仲裁建设性书面形式。假设双方根据《仲裁法》第5条第4款在英国达成仲裁协议，并随后授权第三方记录的一方向中国涉外仲裁机构申请就该争议进行仲裁，另一方否认其有效性，理由是仲裁协议的协议不符合中国法律的规定，中国涉外仲裁机构必须根据某些冲突规则在英国和中国法律之间做出选择，以确定仲裁协议的形式有效性，传统国际私法主张按照“地点控制行为”原则，即仲裁协议订立地的法律来处理。现代国际私法认为，“地点支配”原则不具有强制法的性质。随着国际经济交往的日益频繁，仲裁协议当事人在某一地点订立仲裁协议是非常偶然的。在某一地点订立仲裁协议，并不表示当事人知道并信任订立地的法律，也不表示当事人打算按照订立地法律规定的方式订立仲裁协议，或者愿意将仲裁协议的效力形式移交订立地的法律。因此，只要符合订立地的法律或仲裁协议的适用法律，仲裁协议就有效。例如，1979年《奥地利联邦国际私法法》第8条规定，“法律行为的方式应受管辖法律行为本身的同一法律管辖；但是，它足以满足该模式下行为发生国的要求。”其他国家也有类似规定，如1982年《土耳其国际私法和国际诉讼法》第6条、1996年《波兰国际私法》第12条，1982年《南斯拉夫冲突法》第7条和1984年《秘鲁民法典》第2094条随着冲突法规范连接点“软化”的发展趋势，为了使民事行为因其方式的限制而无效，一些国家在仲裁协议的法律适用中采用了多种关联因素，使得形式要件的适用法律更加灵活和广泛。例如，1946年《希腊民法典》第11条规定，“一项法律行为如果符合决定该行为内容的法律或行为地法律，则视为有效，该条款表明，只要仲裁协议的形式符合仲裁协议实质内容的适用法律、仲裁协议订立地的法律或双方的国内法律，则该形式有效 |
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