| 问题 | 非金融企业间借贷的合法性认定 |
| 释义 | 一、对非金融企业之间借贷的合法性认定 最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。《贷款通则》第74条“企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方已取得或者约定取得的利息予以收缴，并对借入方处以相当于银行贷款利息的罚款”。各地法院基本习惯性的援用该司法解释判决非金融机构参与型企业间借贷无效，律师就司法实践传统中一概视为无效情形的法律后果梳理如下： (一)对借贷本金的处理。 借贷本金作为无效借贷合同的标的物，应当全额返还给出借方。《合同法》就合同无效的处理有详细的规定,返还原物或资金，都有过错的，各自负责。 (二)对借款利息和损失的处理。 在借贷合同被确认无效后，对合同中约定的利息和利润一般不予保护。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第(二)项的规定，对借贷合同中约定的利息或利润应予收缴，并对借款人处以相当银行利息的罚款。《贷款通则》第73条规定：“行政部门、企事业单位、股份合作经济组织、供销合作社、农村合作基金会和其他基金会擅自发放贷款的;企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违规收入处以1倍以上5倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。”?可见，对于出借方来说其取得的利息予以收缴，同时对出借方处以所取得利息l倍以上5倍以下的罚款，对借款方处以相当于银行利息的罚款。而对于借入方则相当于按约定利息(被收缴)使用了一笔资金。 (三)企业间借贷无效对担保关系的影响 在企业间的借贷行为中，因借款主合同无效而导致担保无效，对出借方是重大风险。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条规定：?“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”?当然，司法解释有对非金融企业间借贷融资有特殊规定的(如对存单借贷)，按特殊规定处理。最近两年的司法实践中对于上述司法解释中援用已经出现重大的变化，有关非法借贷约定利息的处理和处罚办法不少情形已不适用，实践中多判无效(有的甚至对效力不做正面的评价)，但多判令归还本金，且判令支付同期银行贷款利率或者存款利率计算的利息，对出资方已经取得或约定取得的利息不再予以收缴，对另一方也不再处以相当于银行同期贷款利息的罚款。 二、非金融企业间借贷非法性认定的反思 合同法第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。” 非金融企业之间涉嫌无效的项目只有本条中的第(四)项和第(五)项。从被法院判决无效的判决理由中来看，一般都认为是违反合同法第(五)项。但是律师以为援引合同法第五十二条第(五)项十分牵强，反而无效得出无效的结论，理由如下： (一)从法理层次上讲，借贷行为是一种合同行为，借贷关系即为合同关系。企业间借贷终归属于私法范畴，规避金融监管的“绕行”不能使其变为无效。 (二)从法律层次上讲，《合同法》中规定，借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。《合同法》并没有明确禁止企业作为贷款人。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。但企业之间的借贷并不属于银行法律中所指的“贷款”业务，借款对象根本不具备银行贷款业务中借款对象的广泛性和不特定性。一般具有经营性和特许性的特征，以发放贷款为营业目的，并获取利润，经营贷款业务应经过批准。 (三)从行政法规层次上，国务院颁布《非法金融机构和金融业务活动取缔办法》第四条规定，未经中国人民银行批准“非法发放贷款”即是非法金融业务活动。贷款，系指经主管机关批准的金融机构，以社会公众为服务对象，以还本付息为条件，出借货币资金使用权的经营行为。显然此“贷款”与彼“贷款”如也是有区别，不应混淆金融业务与一般的借贷行为的区别。 (四)从部门规章层次上讲，唯一的明确禁止企业间借贷的部门规章即1996年下发的《贷款通则》第六十一条明确规定，“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。证监会近期下发《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》规定，上市公司不得以下列方式将资金直接或间接地提供给控股股东及其他关联方使用：1、有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用;2、通过银行或非银行金融机构向关联方提供委托贷款;3、委托控股股东及其他关联方进行投资活动;4、为控股股东及其他关联方开具没有真实交易背景的商业承兑汇票;5、代控股股东及其他关联方偿还债务;6、中国证监会认定的其他方式。 从司法解释的层次上讲，最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”并且规定约定的利息应当收缴国有。但根据生效后于《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》(1996年9月23日)、《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(法(经)发〔1990〕27号)》的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第4条规定，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。因此法律依据部门规章判定无效显然是不适当的。 以上就是小编为大家整理的有关问题进行的解答。综上所述，我们可以了解到要想知道企业的借贷是否合法应当企业对借款的处理来看，比如说企业应当对借贷具有一定的担保行为等。从读者如果需要找律师咨询法律方面的问题，欢迎到法律咨询网进行法律咨询。 律师推荐：北京律师 ?浙江律师 ? 深圳律师 ? 江苏律师 |
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