| 问题 | 自助游中非第三人侵权致人身损害赔偿责任的承担 |
| 释义 | 旅游是全球公认的朝阳产业，最近20年以来，自助游又被国际旅游组织认为是旅游产业中一颗璀璨的明珠。业内人士分析认为，随着中国人休闲时间的增加，“休闲度假”和自助游在今后20年中能够给中国带来上千亿元的商机.欧洲从上世纪70年代开始萌生自助游，80年代众多旅行社开始参与其中，2004年欧洲自助游占旅游业总收入22%。中国自助游在自驾车的背景下加速发展，只要10至15年时间自助游就有可能占旅游比例的10%至15%。 自助游中非第三人侵权致人身损害赔偿责任的承担 自助游是近年来兴起的一种旅游方式，就好像自选商场，所有产品(服务)都明码标价，由游人根据自身条件(包括时间、预算、身体状况等等)自由选择服务组合的旅游类型。旅游中所涉及的吃、住、行、游、购、娱，所有事情全由自己搞定，操作起来比较繁琐，但却摆脱了从前旅行社预先安排好的行程模式，更加随心所欲，自由自在，充满了多元化的个性元素。拼客自助游是近年来逐渐兴起的旅游方式，就是年轻人借助网络征集旅行同伴，选择共同的目的地，AA制分摊费用。在户外活动中，有“驴友”与“头驴”之分。“驴友”特指参加自助旅行、一般性探险、爬山、穿越等爱好者，活动的组织者则称之为“头驴”或者“驴-头”。在一些门户网站和旅游专业网站的论坛上，我们可以看到，各种邀伴拼游的帖子五花八门，以AA制的形式拼车、拼餐、拼购，分摊成本，共享优惠。自助游已经日益成为人们认可和欢迎的户外活动方式，但是伴随着自助游而产生的法律问题也越来越多，并受到社会各界的广泛关注。如广西南宁全国首例驴友案、北京灵山案等。本文以自助游和“自担风险”协议为切入点，具体分析在自助游中，由于驴友团队内部自身的过错(非第三人侵权)导致驴友人身损害后果的责任构成及承担。 一、自助游及“自担风险”协议的法律性质 “自助游”是近年新兴起的一项户外运动，一般表现为驴-头在网上发帖其他网友跟帖，组成团队共同出游的形式。那么，对于这样一种运动形式，应如何界定其性质呢? 首先来看是否构成法律行为?民事法律行为指“民事主体实施的以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的,以意思表示为基本要素的合法行为。”由此可见，民事法律行为以一个或数个意思表示为不可缺少之要件，表意人将自己的意思表示于外部而为他人所知,法律直接根据其效果意思赋予其法律效力。驴-头在论坛发帖以及其他驴友跟帖可以视为意思表示。但问题的关键在于他们的意思表示中是否包含了创设某种权利义务的法律关系，从而使其行为产生法律效力的意志?纵观“自助游”在我国的发展状况，从“自助游”产生之后，即形成了一项约定俗成而广大驴友又自律遵守的基本规则，即：实行自主判断、自愿参加、自由组合、自备装备、自力完成、自负费用、自担风险原则;提倡互相关怀、助人为乐、同舟共济、遇险救援的团队精神和道德风范。这项规则的精髓在于强调个人的行为自主性和风险自济性。我们应重点关注的是在组成团队之前众驴友的主观状态和认知程度，如果驴友在做出意思表示愿意组成团队共同出游时即已经意识到要“自担风险”，从而可证明他们没有创设法律关系的意思表示。事实上，驴-头发出倡议驴友做出响应的行为是基于大家共同的兴趣爱好，为实现结交朋友、愉快探险之目的而作出的，并非为追求法律后果。因此，**尚宽先生的观点，法律赋予法律行为以法律效力之理由，乃在于行为人于其意思表示亦欲如此之效力，即法律以行为人在心中有一定之效力意思，而以之表现于外部，故容认其效力意思，而与以其相当内容之法律效力，从“意思表示”角度，我们可以认定“自助游”活动不是一种法律行为。自然，在损害事实发生后要求驴-头及同行驴友承担赔偿责任是不合情理的。 既然自助游不是法律行为，那么究竟是什么性质的行为呢?我们认为可以借鉴德国法之“情谊行为”理论(也称为“好意施惠”)来加以调整。第一，如前所述，驴友之间的意思表示并没有追求创设法律关系或产生法律效果之目的;第二，驴友们是基于共同的兴趣爱好，为结交朋友、愉快自由地完成旅行之目的而结成团队进行探险活动的，其行为更多的是建立在人与人相互间的信任、友爱和帮助等情谊基础上的，在正常情况下不会产生法律上的拘束力;第三，驴-头发出倡议，提供出游路线，联系交通住宿等事宜、在旅游过程中提醒照顾同行游伴，甚至经验丰富的还会主动提供一些公用物资比如炉头、帐篷、炊具等，这些都需要付出更多的时间、精力和体力，并且都是无偿的，可以说，驴-头所提供的这些免费“服务”使得其他同行者“搭了便车”，而驴-头所做的一切出发点无非就是善意地为同行驴友提供便利，方便出游增进友谊。因此，可以看出，自助游具有了“好意施惠”行为的一般特征。依据“好意施惠”理论分析，一般情况下受损害方不得要求施惠方承担损害赔偿责任，除非相对方存在主观故意或重大过失。那么，这是否就意味着“死了白死”，不幸的遇难者还要不幸地承担所有损失呢?不管在何种民事关系中，任何民事主体的人身权和财产权都是受法律保护的。也就是说，即使是在好意施惠这种民事关系中，施惠人和受惠人以及第三人的人身权和财产权同样受到法律保护。在好意施惠这种民事关系中，任何民事主体的人身权和财产权一旦受到侵害，法律都会介入并提供相应的救济措施。在此，道德和法律对一般好意施惠民事关系的调整找到了切入点。具体而言，好意施惠的受益人在接受驴友们为之提供便利的施惠行为时，虽然他自己清楚并同意需要“自担风险”，但这也绝不意味着他就放弃了对驴-头及同行驴友的期待，这种期待不仅仅表现为共同顺利愉悦地完成旅行，还表现为相互间的关爱照顾，甚至是在危险境遇下互相救助脱离险境。而施*者也绝不可以因为是善意提供便利就置他人财产、生命于不顾，还是应当尽到最起码的一般注意人之注意义务的，甚至是善良管理人的注意义务。因此，好意施惠并不能构成免责的根据。 由于惧怕自助游引发的纠纷，一些论坛的召集帖特意要求参加者签订一份《免除责任协议书》，主要列举了多款领队及其他成员无需承担的责任，包括因为参加此活动和在活动中使用装备而受到伤害、可能远离救助和户外面临的种种风险、同意承担所有的个人受到伤害的风险等，并且此协议同样对签订者的继承人、近亲、执行人、管理人、个人代表和转让人有效。目前这种免责协议只是个别现象，一般的自助游召集帖依然只有短短的几句免责声明。自担风险协议是否有效，不能一概而论，要看情况。一般情况下，自担风险，自己承担自己的费用的协议应当认定有效。如果一方面当事人订有自担风险的协议，同时活动中其他人有严重疏于注意的过失，那么他依然逃脱不了责任。所以关键是看有没有其他方面明显的过失存在，自担风险有时可以认定为双方真实意思的表示，认定有效;有时可能排除协议中该条款的适用。“各种拼客自助游面临的法律困境都将是一样的，只是危险程度各有不同。”这种免责声明还是难以免责的，而是要根据案情来具体判断。在民事纠纷越来越多的今天，熟悉的朋友之间都容易出现争执，更不用说互相不认识的陌生人，陌生人拼游一旦引发民事纠纷，个案的各种细节的确认以及随之而来的索赔，都没有那么简单。由于自助游目前没有明确的法律定义，适用的法律有《合同法》《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等。如果由于旅游场所的设施导致同伴受伤，则由旅游场所的所有人或经营者承担赔偿责任;如果由于自身原因或自然因素导致伤害，则由自己负责，但同伴负有积极施救的义务。还需要判断发起者是否以营利为目的，是否构成了合同，而且与未成年人或其他没有民事行为能力人自助旅游，发起者要对其安全承担法律责任。 二、网站无需承担任何民事责任 作为发贴人发布信息的平台——网站，在驴友受到人身伤害时，是否要承担民事责任?答案是否定的。 首先，网站仅为注册网友提供信息交流的平台中介服务，其论坛服务属免费性质，网站也不依赖网友发布的信息获得商业收入(如吸引广告、作品出版代理等)，因此网站不能从网友发布的信息中获得收益，相应地，网站应当不负有审查对网友所发布的信息的真实性的义务，否则，将不公平地加重网站的义务。其次，网友在本网站注册无需缴费和提供真实资料，完全凭虚拟ID参加活动和发布信息，这就意味着，网站和网友彼此都认可网友无须以真实身份发布信息和活动，那么相应地，网站也不应当负有审核网友(包括活动领队和成员)真实身份和资质的义务。第三，网友的活动性质为AA制，网友无需向网站交纳任何费用，网站也不能从网友的活动中获取任何预期收益，同时，网友的活动也不以网站的名义进行，网站仅起到信息存放地的作用，网站并非是活动的组织者和受益者，那么相应地，网站也不应该负有对活动进行管理和安全保障的义务。第四，网友作为具有完全民事行为能力的主体，网站并没有也不可能对其做户外常识(如水边扎营)上的任何错误性诱导，网站主观上并不存在过错，损害后果与网站提供的免费信息发布服务并无法律上的因果关系。因此，按照民法通则中规定民事主体承担民事责任的要求：(1)主观过错;(2)损害事实;(3)主观过错和损害结果存在因果关系(通常认为，民法上所说的因果关系比刑法所说的要宽松，可以是直接的、间接的、必然的、偶然的)，网站主观既没有过错，也未造成损害结果，显然不应该承担任何民事责任。 另外，网站由于事实上并不归属于某一自然人、法人、社会团体或者其他组织，不是民法所称的民事主体，如被列为被告，也恐法院将援引《民事诉讼法》第108条“起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”规定以“被告不明确”为由不予受理或者驳回起诉。“明确的被告”的前提条件是被告须具有民事诉讼法上的诉讼主体资格，按照《民事诉讼法》第49条规定“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”以及最高法院关于适用民事诉讼法的司法解释第40条规定“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织，是指合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织”，而作为虚拟的网络空间，显然不是实体组织，不满足诉讼法关于诉讼主体的要求。可能这也是为什么主管部门会严格要求网站作备案，以便能够确定责任承担人的原因。 三、非第三人侵权致驴友遭受人身损害，驴-头和其他驴友的法律责任及承担 首先，应判断这是意外事故还是过错事件，如是意外事故，各方没有过错，则不应承担责任;如是过错事件，则应区分过错的大小，承担相应的侵权责任。人身损害赔偿一般适用过错责任原则。适用过错责任原则就意味着要让行为人承担侵权责任，就必须证明其主观过错，而过错又分为故意和过失，实务中由故意造成的结果，责任划分比较清晰;较为困难的是由过失导致的损害结果，要判断主观上是否具有过失，是轻过失还是重过失，需要一个标准，这一标准就是他们是否违反了注意义务。 注意义务应当按照注意程度由低到高分为一般人的注意义务、善良管理人的注意义务、专家的注意义务。三类注意义务在侵权行为法中是共存的，对于一般人的注意义务法律不必作出明文规定，可由法官根据具体案件具体判断。而善良管理人的注意义务和专家的注意义务，其都对行为人课以较高的要求。一般人的注意义务是以一般人在此种情况下应负的注意义务为判断标准，其注意程度最低。负有一般人注意义务的行为人，若其尽到了一般人的注意义务，则主观上就不存在过失，反之，若其未尽到一般人的注意义务，则认定其主观上存在轻过失。善良管理人的注意义务是以一个想象的善良管理人应负的注意义务为判断标准，其注意程度比一般人的注意义务要高。负有善良管理人注意义务的行为人，只有其尽到了善良管理人的注意义务，才可以认定其主观上不存在过失，反之，若行为人未尽到善良管理人的注意义务，则认定其主观上存在轻过失。进一步来说，若行为人非但没有尽到善良管理人的注意义务，而且连一般人的注意义务也没有尽到的话，则构成重过失。专家的注意义务是以本领域内的专家应负的注意义务为判断标准，其注意程度最高。负有专家注意义务的行为人，其只有尽到了本领域内专家的注意义务，才可以认定其主观上不存在过失，反之，若行为人未尽到本领域内专家的注意义务，则认定其主观上存在轻过失。进一步来说，若行为人非但没有尽到本领域内专家的注意义务，而且连善良管理人的注意义务或一般人的注意义务都没有尽到的话，则认定其主观上存在重过失。善良管理人的注意义务和专家的注意义务须有法律明文规定，并且负有这两种注意义务的人必须是拥有特定身份并处于特定法律关系中的行为人。 (1)驴-头在自助游活动中，他符合善良管理人的身份，也担负许多善良管理人应负的职责。驴-头一般来说是自助游活动的组织者，他按照一定的目的、任务和形式将分散的人或事物集合成有机整体的人。在整体中组织者应起到统领的作用，决定整体中的大小事务，特别是一些重要的、起关键性作用的事。他是活动的召集人，发起者，在网上发贴子，邀请网友一同出游。他对活动的实质性内容如对于到达目的地后如何开展具体活动、策划活动方案、确定活动强度难度、宿营地选择、活动纪律和管束权等事关户外活动的实质性内容做出具体的策划和决定，对出游的日期，出游的路线，出游的经费等最基本的情况进行了决定，这些都是认定他作为一个召集者和发起人、善良管理人的依据。驴-头也是活动的发起者，如合伙、公司发起人的协议，在这些行为中，发起人的责任是大于一般参与者的责任的。他也应对活动的实质性内容做出具体的策划和决定，应对活动作出一个实质性的规划，预测活动的风险，并把准备活动做充分。因为相比而言，驴-头有一些出游的经验，相对于其他的驴友来说处于一种强者的地位，负有更重的义务，如路线的确定、人员的选择上、费用的保管，等等，在这些方面如果没尽到注意义务的话，那么他是有过错的，应该承担侵权的责任，这也是必然的结果。 (2)遭受人身损害的和其他驴友之间只是自助游者，相互间并未形成法律上的特定关系，也没有法律上的特定身份，此时驴友负有的是一般人的注意义务。如驴友间尽到了一般人的注意义务，则主观上没有过失，不应当承担侵权责任。 对于驴-头其为组织者，则其应尽的应是善良管理人的注意义务，即一个自助游组织者应尽的注意义务，因为他职责要多一些，注意程度要高一些，而且其注意义务比其他驴友的注意义务要高，而一般驴友注意义务低一些。因此，驴-头和驴友如已尽到各自的注意义务，则其主观上不存在过失，不承担侵权赔偿责任;反之，则承担相应的赔偿责任。 (3)非第三人侵权致驴友人身损害，驴-头和其他驴友如有共同过错，应对损害结果承担连带民事责任。 判断驴-头和驴友是否应承担连带民事责任，关键是看全体队员包括受损者对此损害后果是否存在主观过错呢?以“水边扎营溺死案”为例，全体队员(包括领队、死者、其他队员)是存在集体(连带)主观过错的，女孩死亡不是民法上的意外事件。首先，水边扎营是集体决定。有人提议水边扎营，领队同意了，全体队员于是在预报有中雨的情形下在水边扎营。由于队员们都是完全民事行为人，完全能够自主作出真实的意思表示，有人提议水边扎营，领队同意了，其他队员或者出于自己的判断或者出于对领队的信任(信任不产生义务)也同意了提议，应当视同队员自己在判断充分之后作出了主动的真实的意思表示，都认为水边扎营在预知有中雨的情形下是可行的、安全的，水边扎营是集体协商之后的集体决定，由此产生的后果是集体共同、平等承担的。第二，水边扎营和女孩的死亡有因果关系。法理上通常认为，民法上所说的因果关系比刑法所说的要宽松，因果关系可以是直接的、间接的、必然的、偶然的，那么在本案中，女孩死亡的直接原因是溺水，而女孩溺水的原因是帐篷离水面过近，致使女孩来不及远离水面，因此可以认定水边扎营是造成女孩死亡的间接原因。第三，全体队员集体决定水边扎营主观存在过错(过错包括故意和过失)。如同不少网友事后指出，水边扎营是常识性错误，常走户外的人都应该知道水边扎营往往是不幸事件发生的原因，在本案中，全体队员事先已经知悉将有中雨(活动计划中写有天气预报)而仍然集体决定在水边扎营，扎营时水塘水面离岸仅有2米，如降中雨，那么水很可能将漫过岸面引发危险状况(如帐篷被淹)的，而队员们尽管预见到可能有这种危险(此种危险应当排除其中可能有队员因此而死亡的危险)但轻信可以避免，仍然决定在水边扎营，全体队员主观是有过失的。全体队员的集体主观过错决定女孩的死亡不能归属于纯粹的意外事件，而是一个过错侵权事件，全体队员的集体过失事实上在一定程度上侵害了死者的生命权，故他们应对损害结果承担连带责任，当然如果受损者自身也有过错，可以减轻驴-头和其他驴友的侵权责任。 按照《民法通则》第130条规定“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”;最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条规定“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任”;《民法通则》第131条规定“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”;《民法通则》第119条规定“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”，全体队员包括领队、女孩、其他队员都须对女孩的死亡承担连带侵权责任，并共同承担死者的丧葬费和死者生前扶养的人必要的生活费等费用。 四、目前解决此类纠纷须进一步完善的措施 目前我国尚未建立与户外探险活动相关的制度和法律，没有人身损害事故的责任认定机制。而事后责任追究的缺失，已造成户外探险活动事前的轻率化及盲目化。因此目前解决此类纠纷，建议完善以下几点： (1)建立户外探险活动的相关法律制度，通过立法途径明确自助游的法律定义，明确驴-头负有善良管理人的义务等;抑或最高院通过司法解释明确将驴-头纳入《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款“从事其他社会活动的自然人”，使其承担起安全保障的义务; (2)旅游部门应建立驴-头资格认证机制，严格驴-头资格的取得条件，纠正目前自助游市场中驴-头素质良莠不齐的状况; (3)建立自助游中人身损害事故的责任认定机制，明确事故的性质和过错事件中驴-头、驴友的责任构成和划分。 |
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