| 问题 | 劳动合同法第十四条第二款第三项是什么？ |
| 释义 | 劳动合同法第十四条第二款第三项是什么？ 劳动合同法第十四条第二款第三项规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”如何理解该规定，主要存在两种意见。第一种意见认为，双方愿意在第二次劳动合同期满后维持劳动关系，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，没有除外情形的，应当订立无固定期限劳动合同。第二种意见认为，劳动者提出或同意在第二次劳动合同期满后与用人单位续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，没有除外情形的，应当订立无固定期限劳动合同。 省高院与省仲裁委在2012年座谈会纪要中的共同意见是：“用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，劳动者提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。”然而，省高院与省仲裁委的解释意见，并没有使上述两种意见支持者化解纠纷，相反二者对省高院与省仲裁委的意见进行了不同解读。持第一种意见者认为，省高院与省仲裁委明确提出“第二次固定期限劳动合同期满后”在“劳动者提出续订劳动合同”前，说明雇佣双方在第二次固定期限劳动合同期满后仍有保持劳动关系的合意，符合第一种观点。持第二种意见者则认为，这种语句安排的顺序并不重要，并认为“第二次固定期限劳动合同期满后，劳动者提出续订劳动合同”与“劳动者提出第二次固定期限劳动合同期满后续订劳动合同”没有区别。 笔者对上述两种意见进行了比较研究，认为第一种意见更为合理妥当，理由如下： (一) 无固定期限劳动合同的意思自治原则 民商事合同应遵守意思自治协商一致的原则，劳动合同也是民商事合同之一，也应遵守意思自治原则。无固定期限劳动合同作为劳动合同的一种形式，自然是要以意思自治为原则的。在立法上，劳动合同法第十四条第二款第一句话就将这个原则表现出来：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。”而该款第一至三项只是规定例外情形。 应如何理解例外情形，笔者认为，例外情形只是对原则的修正，而不是对原则的颠覆，因此对例外情形的理解应当在原则的框架内。立法者在制定劳动合同法第十四条第二款的三种例外情形时，没有将该三种情形作为视为已订立无固定期限劳动合同的条件，而是加以“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外”的条件限制，使得该三种情形虽是例外规定，但仍在意思自治原则的框架内。 第一种意见强调劳动者提出或同意续订劳动合同，均应在第二次固定期限劳动合同期满后，且有维持劳动关系合意的情况下。这时雇佣双方对于维持劳动关系的意思表示是一致的，强调了意思自治原则的适用。而第二种意见仅强调了劳动者提出或同意在二次固定期限劳动合同期满后续订劳动合同，并没有提到劳动者在何时作出这样的意思表示，也没有提到用人单位对续订合同有何意思表示。例如：用人单位打算在二次固定期限劳动合同期满后不再与劳动者维持劳动关系，而劳动者在第二次固定期限劳动合同届满之日前一个月、前一年，甚至在订立第二次固定期限劳动合同时就向用人单位提出了要在第二次固定期限劳动合同期满时与用人单位订立无固定期限劳动合同，如不出现法定解除的情形，是不是意味着用人单位就没有拒绝的权利。如果那样可以成立的话，那么与规定“订立二次固定期限劳动合同的，在第二次固定期限劳动合同期满时视为双方已订立无固定期限劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外。”有何区别呢。那样是严重剥夺用人单位的用工自主权的，是对无固定期限劳动合同意思自治原则的颠覆，是不可行的。 同理，省高院与省仲裁委的会议纪要对该款项的解释将“第二次固定期限劳动合同期满后”放在“劳动者提出续订劳动合同”前，笔者认为是有意义的，是与第一种意见相符的，并非如第二种意见认为的“第二次固定期限劳动合同期满后，劳动者提出续订劳动合同”与“劳动者提出第二次固定期限固定合同期满后续订劳动合同”没有区别。笔者认为，两种不同的句式安排，在语言语义上明显不同，第一种意见对该规定的解读才最符合语言语义。 (二)第十四条第二款的三项例外情形规定应是相当的 劳动合同法第十四条第二款有三项例外情形规定。作为同一条款下的三项例外情形规定应是相当的，至少是基本相当的，才符合立法原理，否则不应放在同一条款下。第十四条第二款第一项例外情形规定：“劳动者在该用人单位连续工作满十年的”，这一项规定应与该条款第三项规定是相当的。 据劳动部门统计，用人单位与劳动者订立的劳动合同平均期限大多在三年以内，在珠三角劳动密集型企业里，“一年一签”还是普遍现象，因此连续订立二次固定期限劳动合同，合计的工作年限一般在六年以内，与连续工作满十年不能等同。那么为了使得第三项与第一项相当，必须对第三项进行更严格的限制。 立法者在第三项文字上增加了“且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形”，但是必须看到第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，并不排除用人单位据此解除因劳动者连续工作满十年而订立的无固定期限劳动合同，因此该文字上增加的限制条件，实质上只起到了宣示作用。 这样给执法者和司法者留下的符合立法目的的空间，就是严格解释适用“连续订立二次固定期限劳动合同”。第一种意见认为应当将此理解为：“第二次固定期限劳动合同期满后雇佣双方有维持劳动关系的合意”，比第二种意见认为的“劳动者提出第二次固定期限劳动合同期满后需维持劳动关系的”更为严格，也更能使雇佣双方的利益均衡。笔者认为，这是符合立法目的的。 (三)第十四条第二款不仅是劳动者的“保护伞” 许多人认为包括第十四条第二款在内的劳动合同法是过分保护劳动者的，笔者对此不以为然。在市场经济环境下，连续工作满十年或者已连续工作满二次固定期限劳动合同期限的劳动者，在用人单位里是经验丰富的劳动者，在岗位竞争中，与经验较少的劳动者比较，应当是具有经验和技术优势的，那么为啥反而需要对处于经验和技术竞争优势的劳动者给予更多的保护呢?显然不是的。 在现实中，用人单位选择与经验丰富的劳动者解除劳动关系，主要是基于管理成本考虑。因为在人力资源管理理论中，劳动者在同一用人单位同一岗位上工作七年左右不换岗，劳动者就容易产生拖延等负面情绪，使用人单位的管理成本上升。我们经常将那样经验丰富的劳动者称为“老油条”。那么对“老油条”是否应当给予更多的保护呢?显然，“老油条”不是一个正面的称谓，对他们更为负责任的方式是进行“换岗”、“换槽”等改变，而不是给予特殊照顾，无期限地固定在一个用人单位。 因此，与其说劳动合同法第十四条第二款是保护“老油条”般的劳动者，还不如说是为了给用人单位进行用工更新的提示，就是说立法者以此提示用人单位要对已连续订立二次劳动合同、连续工作将满十年的劳动者进行换岗或者解除劳动合同，以防止用人单位的管理成本上涨，障碍经济发展和社会进步。因此，笔者更愿意将第十四条第二款解读为“用工更新提示条款”。 在这种情况下，第一种意见是符合上述情形的，因为第一种意见认为需在第二次固定期限劳动合同期满后，双方维持劳动关系下，劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位才需与劳动者订立无固定期限劳动合同。在第二次固定期限劳动合同期满前，用人单位有退出用工的权利。而第二种意见认为在双方订立第二次固定期限劳动合同后，劳动者就可以要求在第二次固定期限劳动合同期满时订立无固定期限劳动合同，使得用人单位退出用工的权利限制在第一次固定期限劳动合同的期限内，对用人单位是不公平的，也会导致用人单位在第一次劳动合同期满前就选择退出用工，从而导致满盘皆输。 劳动合同法第十四条第二款第三项主要是解决无固定期限合同的相关问题。一般是有对固定期限合同和无固定期限合同之间的关系有疑问，而在上述资料之中已经将相关不懂问题都已经做出一定的相关专业性解答。所以对于劳动合同法的相关内容应该很清楚了。 |
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