| 问题 | 电子商务欺诈中外立法比较 |
| 释义 | 一、 美英德日中等国关于电子商务欺诈犯罪的立法状况 关于电子商务欺诈立法，大多数国家都是跟计算机安全并在一起进行立法活动。总的来说，各国的相关立法方式主要有两种，一种是关于电子商务欺诈等计算机犯罪的单行立法，以美国为代表;一种是对原有的传统刑法条文进行修改和扩展，以德国和日本为代表。 1、 美国 美国是世界上计算机网络技术最发达、电子商务发展最早最具规模的国家，也是遭受电子商务欺诈犯罪危害最早最严重的国家。联邦法律和州法律并存是美国法律体系的特点，所以在电子商务领域刑事立法上，不仅有联邦刑事法规，还有各州的刑法法规。目前美国联邦立法中，有关电子商务欺诈犯罪的刑事立法主要有[1]：《与存取设备有关的欺诈及其他行为法》(《18U.S.C.1029.Fraud and Related Activity in Connection with Access Devices》)、《联邦计算机安全处罚条例》以及《计算机欺骗与滥用法》等。此外，美国1984年通过的第一部关于计算机安全与犯罪的法案《欺诈存储装置与计算机欺诈、滥用法》在1996年10月11日修订后，改为美国联邦刑法第18篇第1030条，名为“与计算机相关的欺诈及其行为”。美国一些州也相继通过立法把用计算机手段非法获取财产或者服务的行为规定为犯罪，如亚利桑那州有《有组织犯罪及欺诈法》，弗吉尼亚州有《弗吉尼亚州计算机犯罪法》，这些州立法中设有专门条款禁止利用计算机实施欺诈行为。 2、 英国 英国在1990年以前没有针对计算机安全和犯罪的单行立法，司法界一般把计算机相关罪案中的计算机视作犯罪工具，对于这类案例，根据犯罪危害的对象和造成的后果，按照传统的犯罪处罚。因此，英国关于电子商务领域刑事实体法律、法规不多，主要有1981年《伪造文书及货币法》、1984年《资料保护法》和1990年《计算机滥用法》，也都是单行法。 3、 德国 虽然德国犯罪学刑法界关于计算机犯罪的理论研究比较领先，然而德国是大陆法系国家，严守罪刑法定主义，在计算机安全与犯罪问题上立法十分谨慎，一直到1986年8月1日刑法修正案(第二次经济犯罪防治法)才加入了若干涉及计算机安全与犯罪的条款。比如，《德国刑法典》第263条a规定：“意图使自己或第三人获得不法财产利益，以对他人的计算机程序做不正确的调整，通过使用不正确的或不完全的数据，非法使用数据，或其他手段对他人的计算机程序做非法影响，致他人的财产因此遭受损失的，处5年以下自由刑或罚金。”[2] 4、 日本 日本在电子商务领域的刑事立法模式与德国极为相似，一直到1987年才修订刑法，增加了若干关于计算机安全与犯罪的条文。现行日本刑法关于电子商务领域刑事立法条文规定使用计算机诈骗的行为属于犯罪行为，《日本刑法典》第246条规定：“向他人处理事务使用的电子计算机输入虚伪信息或者不正当的指令，从而制作与财产权的得失或者变更有关的不真实电磁记录，或者提供与财产权的得失或者变更有关的不真实的电磁记录，或者提供与财产权的得失、变更有关的虚伪电磁记录给他人处理事务使用，取得财产上的不法利益或者使他人取得的。”[3]5、 中国 1997年《中华人民共和国刑法》是中国第一部规范计算机安全与犯罪的刑事立法。在该刑法中关于计算机安全与犯罪总共有三个条款，即第285条、第286条和第287条，包括两个罪名一个准用条款。两个罪名分别是“非法侵入计算机信息系统罪”和“破坏计算机信息系统罪”，第287条准用条款规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”目前，在中国的法律体系中，《刑法》第287条规定，与《关于维护互联网安全的决定》以及包括最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》在内的一系列司法解释等共同构筑了我国打击电子商务领域欺诈犯罪的刑事法律体系。 二、 主要国家和地区打击电子商务欺诈犯罪的其他措施 鉴于电子商务欺诈等计算机犯罪的严重程度，世界上很多国家在加强立法以外都从不同角度采取了一系列的防治措施。 1、 强制报案制度 目前理论界认为，计算机犯罪数(发现数)与实际未发现数的比率为1:10，而美国学者简·贝克则认为，计算机犯罪的发现率仅为1%，犯罪黑数非常大[4]。计算机犯罪如此，电子商务欺诈犯罪尤其如此，因为电子商务受害者中企业和商家占大多数，他们之所以在遭到欺诈后愿意保持沉默，主要是因为担心报案或者公开后，社会公众可能会对其安全系统以及信誉产生怀疑，进而造成客户的大量流失。然而这种情况会严重影响到执法关与电子商务欺诈犯罪作斗争的能力和效果，所以执法机关极力倡导建立强制报案制度，顾名思义，就是要求受到电子商务欺诈等计算机犯罪侵害的当事人必须在一定时间内向有关当局报告此事。 强制报案制度在一些国家和地区已经兴起。比如，美国佐治亚州和犹他州在立法中规定，知道计算机犯罪事件的人、企业或者单位有向有关当局报告此事的义务。佐治亚州还规定，如果报告者出于真诚，将免于承担任何因进行报告而导致的民事责任。[5] 中国在一些计算机安全专项立法中也出现了强制报案制度的雏形[6]。比如《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》第14条的规定，对计算机信息系统中发生的案件，有关使用单位应当在24小时内向当地县级以上人民政府公安机关报告。第20条规定，如果违反条例，不按照规定时间报告计算机信息系统中发生案件的，由公安机关处以警告或者停机整顿。另外，《计算机病毒防治管理办法》第11条第6项也存在类似的规定：对因计算机病毒引起德计算机信息系统瘫痪、程序和数据严重破坏等重大事故及时向公安机关报告，并保护现场。 2、 成立互联网欺诈投诉中心 2000年5月8日，美国政府在西弗吉尼亚的摩根敦宣布成立了“互联网欺诈投诉中心(the Internet Fraud Complaint Center,IFCC)”，专门负责调查和打击日益猖獗的网上欺诈犯罪行为，消费者随时可以通过该中心的网站(www.ifccfbi.gov)进行投诉。这是世界上第一个专门针对网络欺诈的政府机构。目前，世界上大多数国家打击电子商务欺诈犯罪都是由网络安全机构和执法部门共同负责。电子商务欺诈要么被当作电脑病毒事件，要么被当作一般的欺诈犯罪，结果导致实践中经常会出现“踢皮球”的现象，非常不利于政府及时发现和打击电子商务欺诈犯罪。通过设立这样一个专门受理网络欺诈政府机构，那些怀疑受到电子商务欺诈侵害的消费者可以迅速和有效地与执法部门分享有关信息。美国互联网欺诈投诉中心在成立之初就配备了12名联邦调查局特工和15名来自全国白领犯罪调查中心的人员，他们将在全国范围内履行执法任务。 3、 装备专业技术警察 目前大多数国家都装备了专业计算机技术警察，有的地方称其为“网警”。比如美国的“C-37”就是侦查计算机犯罪行为的行动小组，他们装备不仅有手枪等武器，而且配备有便携式计算机，其任务是追踪计算机系统和网络空间的犯罪分子。在韩国，国家警察局建立了黑客调查队(HIT)是国家警察局国际刑警分居的一部分，其任务是搜查国际互联网和本国计算机系统，以发现潜在的系统入侵者留下的行踪。[7] 再比如我国台湾地区，“内政部警政署”刑事警察局侦九队即为其主要打击网络犯罪的单位。在中国大陆，公安部十一局(网监局)便是整体负责网络与计算机安全的警察机构。 三、 中国电子商务欺诈刑事立法及对策展望 1、 我国电子商务欺诈刑事立法应坚持谦抑性原则 电子商务欺诈刑事立法首先属于经济犯罪立法，其次又是针对新兴经济模式的立法。既然是经济犯罪立法，就要遵循经济的一般规律，多数事情要尽量留给市场去自行解决。假如刑法和刑罚过多的介入到经济活动中，不仅不能够有效保护经济的发展，反而会束缚和阻碍经济的正常发展。固然，随着人类社会的进步和刑事政策学本身的发展，“刑罚的惩罚性越来越为其预防性所取代，刑罚的预防性越来越为社会预防措施所取代……犯罪预防的防线大大向前推进了”，进入刑事政策视野的不仅仅是刑法意义上的犯罪，而且包括了各种民事不法和经济违规行为;但是，刑法永远是最后的手段，最后的防线，如果违反了被动性和最后保障性的本性，那么刑法就不再成其为刑法。何况，电子商务是一种蕴含了高新技术的新兴的经济模式，其运行规律还在进一步的摸索之中，很多问题还处于尚未暴露状态，并且，关于电子商务的其他各部门立法(比如《电子商务法》、《电子证据法》等)目前还处于尚未建立或者刚刚筹划阶段，那么，作为最后手段的刑法，作为各部门法之保障法的刑法有什么理由急欲先行呢?如果电子商务欺诈刑事立法赶在了其他各部门相关立法之前，那么刑法如何起到保障作用?刑法与其他部门法之间的和谐状态如何保证?所以，笔者主张，电子商务欺诈立法务必要坚持谦抑性原则。 刑法的谦抑性原则由中国著名学者陈兴良首先提出。在《刑法的价值构造》一书中，这样写道：“谦抑，是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益——有效的预防和控制犯罪。”[8] 笔者认为，在电子商务欺诈犯罪刑事立法中坚持谦抑性原则需要做到如下几点： (1)在条件成熟之前，特别是在没有完全掌握电子商务的运行规律之前，不要进行关于电子商务欺诈犯罪的单行立法，以免刑法的过早干预会阻滞新型经济模式的增长速度。 (2)在条件成熟之前，特别是在没有完全掌握电子商务的运行规律之前，不要在现有刑法典中增设电子商务欺诈或电子商务诈骗的罪名，并且坚持罪行法定的原则，以保证刑法的公正性。 (3)在条件成熟之前，特别是在没有完全掌握电子商务的运行规律之前，不进行单行立法，不增设新的罪名，并非拒绝立法，也并非放弃对此类犯罪行为予以惩罚。 (4)在条件成熟之前，特别是在没有完全掌握电子商务的运行规律之前，可以运用“功能等同”原则，扩展现行刑法典相关术语的解释，运用传统罪名惩罚电子商务环境中的新形式犯罪。 2、 以人为本，杜绝“技术崇拜”和“法律崇拜” 网络空间的核心还是人,以人为本是电子商务发展的关键,也是打击和控制电子商务欺诈犯罪的关键。电子商务欺诈犯罪的行为人和受害人都是活生生的人。防治电子商务欺诈犯罪的一切立法和具体对策，都不能脱离“人”这一核心要素。对待电子商务欺诈罪犯和潜在的欺诈行为人，运用刑罚的严厉性和确定性进行有效威慑，运用必然的信用记录让其有所顾忌或望而却步;对待电子商务欺诈犯罪的受害人或潜在受害人，通过已发案例对其进行教育，增强电子商务安全意识，并让那些存在过失的受害人承担与其自身过失性质相当的必要后果。 根据辩证唯物主义的观点，任何事物无时无刻都处在运动变化之中，发展是永恒不变的真理。作为社会的上层建筑，任何一部法律生来都不是尽善尽美的，它同样处于变化之中。即使一部良法，它也许在立法的当时适应了社会的经济水平，但经过一定时间之后，它必然也要接受新的经济水平的挑战。何况，法律永远具有滞后性。所以，那种幻想一部良法就能够解决一切社会问题的想法是不可取的。法律是人制定的，法律是死的，而人是活的，法律必须通过人们的理解和解释才能去解决不断发生的新问题。人只有发挥主观能动性去不断的解释现有法律，才能保持法律的长久生命力。 与“法律崇拜”相对应，有的人崇拜技术。人类的技术崇拜也许是从工业革命开始的。以蒸汽机为代表的第一次工业革命，以电能利用为代表的第二次工业革命，以及目前我们正在经历的以计算机网络技术和生物技术为代表的第三次革命，给人类社会带来了一次又一次飞跃性的变革。古人的神话在我们手里变成了现实，人类通过宇宙飞船登上了月球，通过一根网线把整个世界连在了一起。技术改变了人类的命运，因而社会产生了对于技术的崇拜，相信“技术万能”，“技术能够解决一切问题”。特别是对于网络空间的高技术犯罪问题，法律在短时间内显得有些力不从心，于是人们把希望寄托在技术上，希望高科技专家能够开除避免一切犯罪的“灵丹妙药”。孰不知，“道高一尺，魔高一丈”，网络防火墙坚固了，犯罪分子的剑刃同样会变得锋利。犯罪分子为了通过犯罪获取暴利，不惜花费重金收买高科技专家。例如，据说在美国，只要有钱，任何人都可以买到伪造信用卡的机器。可见，技术本身是一把双刃剑，掌握在好人手里能够为社会谋利，掌握在坏人手里，社会便要遭殃。 总之，“法律崇拜”和“技术崇拜”分别是解决电子商务欺诈犯罪问题的两个极端，都不利于问题的真正解决。唯有将法律与技术配合起来，运用法律驾驭各种新兴技术，方能有效的控制愈演愈烈的电子商务欺诈犯罪。 3、 建立信用体系，让欺诈者承担信用成本 正如上文第一、(二)部分所言，欺诈本身便意味着对信用的背弃，背弃信用达到一定程度便构成欺诈犯罪。社会信用制度越完善，进行欺诈犯罪的信用成本便越高。而如上文图表一所示，信用成本是行为人犯罪成本的一个重要部分。如果社会信用制度健全，犯罪的信用成本将会增值，行为人进行决策当时的“犯罪成本-犯罪收益”杠杆便会倾斜，相当数量的电子商务欺诈犯罪便可以避免发生。因此，虽然我国信用体系刚刚处于筹建状态，但防治电子商务欺诈必须严密信用制度的事实却是不可逆转的。笔者认为，严密的信用制度是可以取代严刑酷法而有效威慑欺诈犯罪的唯一途径。 实际上，先于现实社会的信用制度建设，在网络社会已经开始了信用评级制度。比如在E-bay或者淘宝上拍卖物品，假如卖家有着不良的交易记录，比如曾出现过收到款后不发货，发货与照片描述不一致等，在他的名字下方会有所显示，比如“信用指数20%”，或者“信用积分为-3”等，买家为了自身安全，必然会斟酌商家的信用评级，进而可以避免一部分人上当受骗。 社会要建立制度关键在于严密，即，要让行为人的任何一次欺诈行为写入他的信用记录之中，而让该信用记录伴随其一生。要让欺诈犯罪行为人承受不良信用记录的影响，不仅防止行为人继续行骗，而且要让他接受信用制度的惩罚，比如，不良信用记录导致的难以就业、无法从银行申请贷款等。如果信用形成了严密制度，也就无需再对欺诈犯罪行为人施加刑罚，或者，不良信用记录本身成为了一种刑罚。 |
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