| 问题 | 如何规定民法的的调整对象 |
| 释义 | 一、各国民法典对其民法调整对象的规定方式 社会生活关系中具体受民法调整的事项，称民法的调整对象。[1](p.18) 考察传统各主要大陆法系国家民法关于民法调整对象的规定方式，大致有以下几种： 1、未作专条抽象规定。 如《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》、《意大利民法典》。1804年的《法国民法典》的序编相当于民法的总则，规定的是关于民法全局性的问题，此编共6条，规定了民事法律的颁布、效力与适用，并没有关于民法适用范围的规定。其第1编即进入了具体的法律制度，这就是民事权利制度，此后再无有关民法整体性的规定。1896年的《德国民法典》第一编总则，开篇即是具体的自然人制度，亦无专条规定其调整对象。1898年的《日本民法典》第1编“总则”中一开始便是具体的主体制度，后于1947年，依其第222号法律，始在第1章之前追加了关于民法基本原则的规定及解释原则，该原则可被视为统揽民法全局的条文，但除此之外仍未有关于民法调整对象的抽象规定。1942年的《意大利民法典》在其序编(一般原则)中规定了“法源”和“一般法律的适用”两章，亦并无民法调整对象的抽象规定。 2、有专条规定，但并未对其调整对象作出更精确的抽象。 如1907年《瑞士民法典》。其第1条第1款规定：凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。该条可被看作是对民法调整范围的规定，但基于此条我们仍不能明确其调整的对象到底是什么，因为该条的表述实际上是一种同义反复，其义即“本法只调整本法规定的法律问题”，这种表述并不是对民法调整对象的抽象。 3、规定为“民事”。 如我国民国时期民法典。《中华民国民法典》第1条(民事法规及顺位)规定：民事，法律所未规定者，依习惯;无习惯者，依法理。此处之规定采取的是概括式而非列举式的规定，规定了民法调整的对象是“民事”，但没有列举“民事”的范围和内容。这种规定方式称的上是一种对民法调整对象的抽象。不过也可以看出，这里的“民事”似可被看作是一种可意会而不可言传的术语，对“民事”的具体内容如何加以剖析确定，仍有待于对其他理论的借助。 4、规定为民事关系并且对民事关系作出简要列举 如我国1986年《民法通则》及2002年《民法草案》。我国《民法通则》第2条规定：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。我国《民法草案》第2条规定：中华人民共和国民法调整平等主体的自然人之间、法人之间、自然人和法人之间的财产关系和人身关系。从这两个立法文件的表述来看，我国立法采取的是对民法的调整对象作专条抽象性规定并对其内容作简要列举的思路。 1994年颁布的《蒙古民法典》第1条(本法典的任务)作出了类似于我国《民法通则》第二条的规定。其第1条第1款用肯定的描述方式规定“本民法典确定民事活动参加者的法律地位，并根据平等、意思与财产的自治原则调整他们之间的财产关系和与之有关的人身非财产关系”。其第2款则对非民法调整对象作出了排除：“本民法典的规定不适用于一方当事人在行政上从属于另一方当事人的财产关系和与之有关的人身非财产关系”。 1995年颁布的《越南民法典》也明确的对其调整对象作出了抽象，其第1条 (民法典的任务和调整对象)第2款规定：民法典规定公民、法人和其他主体的法律地位，规定财产关系中各主体的权利义务，规定民事往来中的人身关系，为参加民事关系的主体确立行为的法律标准。与《蒙古民法典》的规定相比，越南民法典的该款规定在技术上显得更为成熟。 5、对民法调整对象作罗列式陈述 这样的方式表现在1994年通过的《俄罗斯民法典》(第一部分)中。这部法典也对民法的调整对象加以专条规定，但与我国现在的《民法通则》和《民法草案》以及我国民国时期《民法典》不同，它对民法的调整对象作出了罗列式的陈述。其第2条(民事立法所调整的关系)规定： 1、民事立法规定民事流转参加者的法律地位，所有权和其他物权，智力活动成果的专属权(知识产权)产生的根据和实现的程序，调整合同债和其他债以及调整基于其参加者平等、意思自治和财产自主而产生的其他财产关系和与之相联系的人身非财产关系。 民事立法所调整关系的参加者是公民和法人，俄罗斯联邦、俄罗斯联邦各主体和地方自治组织也可以参加民事立法所调整的关系。 民事立法调整从事经营活动的人之间的关系或者有他们参加的关系，民事立法调整所依据的出发点是：经营活动是依照法定程序对其经营资格进行注册的人实施的旨在通过使用财产、出售商品、完成工作和提供服务而不断取得利润，并由自己承担风险的独立自主的活动。 民事立法所确定的规则适用于有外国公民、无国籍人和外国法人参加的关系，但联邦法律有不同规定的除外。 2、人的不可转让的权利和自由及其他非物质利益除非从这些非物质利益的实质中得出不同结论，均受民事立法的保护。 3、民事立法不适用基于一方对另一方的行政从属关系，或权力从属关系而产生的财产关系，其中包括不适用于税收关系及其他财政和行政关系，但立法有不同规定的除外。 《俄罗斯民法典》的这条规定大概参考了19世纪德国法学家萨维尼关于民法调整对象的论述。萨维尼对于现代民法的调整对象进行了归纳，认为民法的调整对象包括：1、人本身，人的权利能力和行为能力，或人享有权利及取得权利的条件。2、法律关系：对特定物的关系;债;对于范围不确定的观念上的客体的全部遗产的权利(继承);家庭关系。[2](p.19) 但作为对民法调整对象的一般性规定，《俄罗斯民法典》该条规定的琐屑冗长在世界上是独一无二的。它在该条中对民事主体、各种民事权利、各种民事活动作了不厌其烦的列举，而且在对上列内容作出肯定性规定之后，又作出了一项排除性规定，这有些多余。比较各国的立法例观之，这样的立法表述很难说是对其民法的调整对象作出了成功的抽象，并不值得我们借鉴。 民法的调整对象自新中国成立以来一直是一个重大的理论问题。建国后我国曾对此有过激烈的讨论，而且直到现在这种争论仍然在进行着。笔者无意对民法的调整对象再作理论上的考证，结合我国的理论与立法的现实，以及结合上述的比较分析，笔者仅拟从立法角度提出并讨论以下几个问题： 1、我国现行《民法通则》及已提交全国人大审议的《民法草案》关于民法调整对象的规定方式是否可取? 2、是否要在将来的民法典中对其调整对象作一般性规定?如果规定，应如何作出表述? 二、从语法角度评我国《民法通则》及《民法草案》第二条 我国《民法通则》第2条规定：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。《民法草案》第2条的规定与此大体一致，只不过是《草案》第二条将《通则》中的“公民”换成了“自然人”。 我国学者在《通则》起草中，对于民法的调整对象进行了广泛的讨论。《通则》第2条的规定，采取了所谓“平等主体关系说”。对此条的意义，我国学者普遍认为：民法调整对象课题具有维护民法的特殊价值，“平等主体关系说”具有重要的理论价值，一方面，通过强调“平等主体”肯定了公民、法人为私的利益的主体身份的存在，也适应了当时恢复私人空间以及推进市场经济平等自治生活的要求;另一方面，回击了当时盛行的计划经济色彩很浓的经济法理论。通过对平等主体关系的定位，维护了民法的存在范围，防止民法经济法化或公法化倾向。从学术贡献上看，“平等主体关系说”也为我国当时私法的观念和私法制度的培育奠定了基础。[3](p.19) 但具有如此重要意义的一条法律规定却存在最基本的语法错误。 本句前一部分已经表明了民法所调整的是“平等主体”之间的关系，后面却又再强调“公民之间、法人之间、公民与法人之间”，显得前后重复。更为重要的是，以“平等主体”作为后者的定语来修饰，并不符合语法规范。看下面两个句子：(1)这个政权是革命群众的工人、农民、学生、士兵的政权。(2)动物园里有很多凶猛动物的老虎、狮子、狼、蟒蛇。 句(1)中“群众”与“工人、贫农、学生、士兵”同义，二者不能相互修饰。而“革命的”则可修饰二者中的任何一个。如此，句(1)可修改为：“这个政权是革命群众的政权”或“这个政权是革命的工人、农民、学生、士兵的政权”。如果想要传达“群众”和“工人、贫农、学生、士兵”这两个信息，完全可以在“这个政权是革命群众的政权”之后，再加上一句“革命群众包括工人、农民、学生、士兵”。句(2)中，“动物”与“老虎、狮子、狼、蟒蛇”等同义，二者也不能相互修饰。但“凶猛的”则可修饰二者之任何一个。如此，句(2)便可修改为：“这个动物园里有很多凶猛的动物”或“这个动物园里有很多凶猛的老虎、狮子、狼、蟒蛇。” 同样，《民法通则》第2条中，“主体”与“公民、法人”为同义语，“平等”为形容词，可作修饰语，它可以修饰“主体”，也可以修饰“公民、法人”，唯“主体”与“公民、法人”不可相互修饰，哪怕在“主体”前面加上一个“平等”。 所以仅从语法角度分析起来，《通则》第2条可修改为：“中华人民共和国民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系。前款所称平等主体包括公民、法人。”或“中华人民共和国民法调整平等的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。” 很可惜的是，在此后的立法活动与大量的民法教材中，这样的语病仍在延续着。 1999年3月15日颁布，同年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第2条第1款规定：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。若按上述分析，本条可改为：“本法所称合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。前款所称平等主体，包括自然人、法人、其他组织”或“本法所称合同是平等的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。” 而全国人大常委会法制工作委员会于2002年12月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上提请审议的《民法草案》第2条中，也完全重复了这个错误。《民法草案》第2条规定：中华人民共和国民法调整平等主体的自然人之间、法人之间、自然人和法人之间的财产关系和人身关系。此条规定与《民法通则》相比，将“公民”改作“自然人”，显然是一个进步，但措辞的不妥是原模原样的。 反观当日全国人大法工委主任顾昂然《关于<民法草案>的说明》，则会发现，他在提到民法的调整对象时所用的措辞与《民法草案》是有所不同的。在《说明》中，顾昂然说：“民法是国家的基本法律。民法规范平等主体之间的财产关系和人身关系，是社会生活的基本准则。”这里，他没有重复《通则》第2条与《草案》第2条的措辞错误。 当然，也有学者已注意到了这个问题。如在以梁慧星作为课题组负责人的中国民法典立法研究课题组所编的《中国民法典草案建议稿》第3条，便对此种措辞错误作出了修正。此条规定：本法调整自然人、法人和非法人团体之间的财产关系和人身关系。[4](p.1) 这样，先不论《民法通则》与《草案》第二条的实质内容是否有必要规定与规定的是否合理，单从语法角度上考察，该条的修正是必要的，同时，相关著作的用语也有修正的必要。 三、我国将来的《民法典》对民法调整对象应采取的态度 如果把民法典的所有内容划分为实质性内容和技术性内容的话，那么整个民法典的所有实质性内容都是对调整对象的细化。如对这些调整对象概括起来用一个或几个条文表达出来，则是技术上的一个要求。法国、德国、日本、意大利等国并没有作这样的技术性处理，或许他们认为这是没有必要的。 由于我国自新中国成立以来的民法理论有自己独特的历史发展过程。对民法的调整对象问题在新的民法典中不可能避而不谈。笔者认为，我国将来的民法典对民法的调整对象应作出专条规定，其必要性可有如下两点： 1、这是法典化的立法技术进步与发展的一个表现。从成文法发展的历史来看，一般性规定的出现和作用增强是历史发展的趋势和立法技术进步的表现。民法通则第2条的规定不仅体现了民法调整对象的主要部分，而且反映了《民法通则》的中国特色，对我国现行民法体系的建立和民法的实施做出了突出的贡献。法典化必然要求法条内部的体系性和逻辑性，这一点为几乎所有支持民法法典化的人所承认。在民法典的总则部分规定其调整对象，有利于民法体系的更加完备。 2、符合我国立法传统与实际情形。我国民事立法的传统一般是在前面二条规定本法的任务与调整对象。这一点一直延续到现在。我国的立法传统可追溯到德国、清末与民国时期以及新中国成立后的历次民法典立法活动。在这些立法活动中，对民法的调整对象经历了一个从“不规定”到采“事论”(即规定为“民事”)再到“关系论”(即规定为“民事关系”)的过程。民法在新中国的发达有特殊的历史背景，对调整对象的规定及方式的选择在我国有深刻的历史意义。新中国成立后至民法通则出台前关于民法的调整对象曾有过数次大的讨论。上世纪八十年代的民法与经济法之争的实质就是二者对调整对象的争论。“纵横统一经济法论”把所有的经济关系全部划归到经济法旗帜之下，只留下婚姻家庭关系给民法。1986年《民法通则》关于民法的调整对象采取了所谓“平等主体关系说”，依此种观点，民法的调整对象是以公民、法人以平等主体身份所产生的社会关系。尽管笔者在上面对《民法通则》第二条的规定作出了语法批评，但其历史意义是非常重大的，该条的规定被视为“民法”与“经济法”关于调整对象之争中民法对经济法的一个胜利。 接下来的问题就是如何在将来的民法典中对民法调整对象作出规定。前面我们已经述及，对《民法通则》及《民法草案》关于调整对象的规定的语法错误的不足取，下面再让我们来分析一下实质性的问题，即对民法调整对象的规定方式问题。 结合我国的立法实践与经验，“民事关系”已被公认为民法的调整对象，所以，在将来的《民法典》中，应仍然保留这个术语。在确定民法调整对象为民事关系的前提下，至少又会有两个问题会与此关涉：第一，如何对民事关系加以规定，采取概括式还是列举式?第二，是否对民事主体也在该民法调整对象的一般条款中加以规定，如果加以规定，应采取何种方式? 先来看第一个问题。我国现行立法关于民事关系的规定采取的是列举式的规定，即在相关条文中明确规定民事关系包括哪些部分。在《民法通则》第二条及《民法草案》第二条中，立法者把民事关系的内容列举为人身关系和财产关系。但是否民事关系就仅指这两方面内容呢?对股权关系、知识产权关系、婚姻家庭关系，是否可以把它们归到单纯的人身关系或者财产关系中?如果不能，那么民事关系仅指人身关系和财产关系的说法便有疏漏之嫌。 由于存在这些问题，有人建议将相关条文修正为：民法调整以下几方面的社会关系：(一)平等主体之间的财产关系;(二)、平等主体之间的人身关系;(三)、平等主体之间的知识产权关系;(四)、应由民法调整的其他产生于平等主体之间的社会关系。这不失为一个好的建议，因为它保持了开放性，使民法的调整对象涵盖的范围更广泛。但这种列举式的表达并不适合在高度抽象的，能够适用于民法全局的总则条文中出现。相比于这种列举式的表述，笔者更倾向于概括式的表达，即：民法调整民事关系。概括式表述的优点在于：第一，它保持了民事关系的开放性，不会因为具体列举而产生挂一漏万的弊端，因为随着社会的发展，各种各样的新的社会关系会不断涌现。第二，它避开了关于民法调整对象的具体内容的各种争论。这些争论比如民法的调整对象到底有哪些?如果规定民法的调整对象为财产关系和人身关系，那么在立法表述上应把财产关系放在人身关系之前还是把人身关系放在财产关系之前等等。如果在法条中加以列举式的规定，那它仍然是一个潘朵拉的盒子，会引起无数纷争。而且，直到现在，关于上述争论仍然并没有一个能被所有人接受的结果。但对民法的调整对象是民事关系是没有什么根本性争论的。第三，它符合民法总则条文的立法表述特点。民法总则条文尤其是关于能够适用于民法全域的条文，应当作到高度的抽象和概括，否则，在该条文中出现一点疏漏，就会造成法条的前后矛盾。列举方式恰恰最容易产生这些疏漏。 再来看第二个问题。将来的《民法典》应如何对民事主体作出规定。民事主体是指能够参加民事法律关系、享有民事权利并承担民事义务的人。《民法通则》与《民法草案》均规定民事主体为：自然人、法人。但这种规定与民法的各个子部门法存在明显的矛盾。在民法通则正式颁行后，合同法、著作权法等法律除规定了自然人、法人为主体外，还规定了第三类主体，对“第三类主体”，有的称为“其他组织”，有的称为“非法人单位”。这在立法文件和学者著作中的表现如： 1、《合同法》第2条第1款规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”这里所称的合同法所适用的主体有自然人、法人、其他组织。 2、《民法典草案建议稿》(梁慧星)总则第3条规定的民事主体为自然人、法人和非法人团体。 鉴于此种情况，在制定民法草案过程中，关于如何规定民事主体问题，便存有两种意见：一种意见是在自然人、法人之外规定第三类主体;另一种意见认为，在民法草案中对现行民法通则规定的法人条件作出修改，规定法人既包括承担有限责任的组织，也包括承担无限责任的组织，这样民事主体还只是包括自然人和法人两类。但对民事主体以及法人分类的问题，如何规定为好，也仍待进一步研究。《民法草案》第二条中明确列举民事主体为自然人与法人，并没有扩大法人的范围，这便排除了将其他组织作为民事主体的可能。但实际上，如上面所列，“其他组织”或曰“非法人团体”已被相关民事部门法规定为民事主体，并且大多数学者公认应在自然人和法人之外规定第三主体。不过也有人认为，应当注意《合同法》第2条第1款的措辞及用意，本条规定的是合同的主体，而合同的主体并非就是民事主体。这种说法是说不通的，因为合同关系是民事关系的一种，它被涵盖在民事关系中，所以，若说合同主体并不等于民事主体是正确的，因为合同关系是民事关系的子领域，其主体范围只可能小于或等于民事主体范围，而不可能大于民事主体的范围。但若说有的合同主体不属于民事主体，则犯了逻辑错误。正如张三、李四出生于山东，是山东人，山东属中国的一个省，但张三、李四却只承认自己是山东人，不承认自己是中国人一样。 从上面的叙述中可以看出，在作为《民法通则》子领域的《合同法》中所规定的主体范围反而大于作为母领域的《民法通则》所规定的主体范围，《通则》第二条采列举式的表述的不当性就表现了出来。一方面，这种列举方式将民事主体种类固定会限制新生理论的发展;另一方面，特别法在其法律条文中对某些民法典未加规定的组织的权利能力加以确认时，又会造成上述的母领域与子领域关于民事主体范围之间的矛盾。笔者认为，采取概括式的规定方法，则会避免这样的矛盾，既不会以偏概全，阻碍新理论的发展，又不会与其子领域相互冲突。同时在此处采概括式规定，并不意味着在其子领域内也采概括式规定。其子领域如合同、侵权、物权、知识产权等诸部分，皆可根据自身特点与现实需要对其主体采列举式规定，而所有这些子领域所规定的民事主体共成构成整个民事主体的范围与体系。 此外，若采概括式规定，尚涉及到用“平等主体”还是“民事主体”的用语问题。由于平等是所有民事主体的一个总特征，在“民事主体”的概念之中已暗含平等之义，且在民法总则中会另规定“平等原则”以强调民事主体的平等性。法国民法典、德国民法典、日本民法典等并无平等原则之专项条款，也表明了平等为民事主体的必然特征。另外，“平等主体”并不完全等同于“民事主体。”“民事主体”肯定是“平等主体”，但“平等主体”却未必是“民事主体”，如对同级人民法院、人民政府，我们可称其为“平等主体”，却不可以称其为“民事主体”。故笔者认为采“民事主体”用语更为恰当。 综合上述，笔者认为，可以在将来的民法典中对民事主体和民事关系分别作概括式的表述，而不采列举式，依此种意见，相关的条文可表达为：中华人民共和国民法调整民事关系，能够以自己的名义独立参加民事关系的自然人或组织，称为民事主体。 引用法条： [1]《法国民法典》 [2]《德国民法典》 [3]《日本民法典》 [4]《关于的说明》 [5]《意大利民法典》 [6]《中华人民共和国民法典》第二条 [7]《中华人民共和国民法通则》第二条 [8]《民法草案》第二条 [9]《中华人民共和国民法通则》第一条 [10]《瑞士民法典》第一条 [11]《蒙古民法典》第一条 [12]《越南民法典》第一条 [13]《俄罗斯民法典》 [14]《中华民国民法典》第一条 [15]《中华人民共和国合同法》第二条 [16]《中国民法典草案建议稿》第三条 [17]《民法典草案建议稿》 |
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