| 问题 | 法定竞业禁止与约定竞业禁止的区别 |
| 释义 | 竞业禁止，有二种形式，一是法定竞业禁止，是当事人基于法律的直接规定而产生的竞业禁止义务;另一为约定竞业禁止，为当事人基于合同的约定，可以是民事合同或劳动合同，而产生的竞业禁止义务。本文探讨的只限于法定竞业禁止，主要是法定竞业禁止的基本内容以及现行立法中有待进一步完善的地方。 竞业禁止，从语义上看，为不得从事竞争性的营业。具体说，是指义务人不得自营或为他人经营与其任职或原任职企业相同或类似的营业。如果竞业禁止的义务是基于法律规定而产生的，即为法定竞业禁止。它有下列特点：(1)义务人是特定的， 是依法律规定负有竞业禁止义务的相对人，一般为担任一定职务的人员;(2 )所禁止的“业”是特定的，是与义务人任职企业相同或类似的业务，并非所有业务;(3 )竞业禁止的时间是固定的，为义务人任职期间;(4)义务的法定性，即没有法律的规定，也就没有当事人的竞业禁止义务。 法定竞业禁止最早规定于我国的《中外合资经营企业法》，以后在《公司法》、《合伙企业法》、甚至在《刑法》中也有规定。具体是：《中外合资企业法》第四十条第三款;《公司法》第六十一条第一款、第一百二十三条第二款、第六十三条、第七十条、第二百一十五条;《合伙企业法》第三十条第一款、第七十一条;《刑法》第一百六十五条。 上述法律规定了竞业禁止的基本内容：一是竞业禁止的义务主体;二是禁“业”的内容;三是法律责任。尽管在竞业禁止方面已形成一个较完备的法律体系，一定程度上保护了参与竞争的市场主体的合法权益，但从近年来的经济实践来看，法定竞业禁止在下列方面仍有完善的必要。 一 关于法定竞业禁止的义务主体 法定竞业禁止的义务主体即承担竞业禁止义务的人员。我国现行法定竞业禁止的义务主体有：(1)中外合资经营企业的总经理、 副总经理;(2)有限公司及股份有限公司的董事、经理;(3)国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理;(4)合伙企业的所有合伙人。 上述人员的禁“业”时间既可以发生于公司营业阶段，也可以发生于公司准备营业阶段或试营业阶段，还可以发生于公司暂时中止营业阶段，也就是说，竞业的时间限于任职期间。至于卸任后，上述人员是否仍负禁“业”义务?我们认为，只要卸任后从事竞争营业没有利用原公司财产、信息或机会，就不会违反竞业禁止的义务。另外，在我国，作为市场主体的企业除了中外合资经营企业、有限公司、股份有限公司、合伙企业外，还有其他的企业类型，如全民、集体所有制企业以及股份合作制企业、私营企业、独资企业。对于这些企业的经理、负责人是否应立法课以竞业禁止的义务?笔者认为，规定竞业禁止的立法目的无非是保障企业的高级管理人员能克尽职责，一切从公司的利益出发，同样，公司利益也为其经营行为的终极目标。有了竞业禁止的义务，他们就不能自己经营或为他人开展同类的经营，与任职企业进行竞争，不得利用职务之便谋取私利，从而也就不会发生自己经营或为他人经营的企业与任职企业的利益冲突。现行国有企业出现的大面积亏损，固然有各种原因，但原因之一就是有的国有企业的负责人利用职务之便，把本企业的盈利业务交由自己的公司或其亲友进行经营，或者在自己设立的公司或兼职的其他公司中利用其掌握的本企业的商业秘密，与本企业进行竞争。因此，立法上扩大竞业禁止义务主体的范围，让全民、集体企业以及股份合作制企业、私营等企业的经营或负责人承担竞业禁止义务，对于有效地防止国有、集体资产的流失，实现国家、集体财产的保值或增值以及维护公平竞争的市场秩序都是非常必要的。 二 关于法定竞业禁止的内容 法定竞业禁止的内容是指义务主体所负担义务的范围，即不得经营哪些业务。义务主体在任职期间禁止经营的业务是： (1)不得自营与所任职企业相同、类似的营业。 自营即为自己经营，包括为自己独资或参股的企业经营。因为董事、经理、合伙人为企业的高层管理人员，拥有管理公司或企业事务的权利，整个企业的决策、业务的执行均依赖于他们的敬业、尽责的工作，他们应当忠心履行职责，维护公司利益。而且，由于职务的关系，他们直接掌管或知悉本公司商业秘密。因此，如果允许他们自行从事同类营业，将有可能利用职务之便利，或利用因其职权获得的商业秘密来与公司进行竞争，以谋取私利，从而损害公司的合法权益，这当然为法所不许。 (2)不得为他人经营与所任职企业相同、类似的营业。 为他人经营，是指为自己不是出资者但却从中获取经营报酬的企业经营。为自身利益经营，法律要禁止，为他人利益，法律也仍然禁止，道理还是可能损及企业利益，有违其对任职企业所负忠实义务。 这里，最关键问题是如何认定“相同或类似的营业”，即如何确定义务主体所兼职的相关企业与所任职企业的营业相同或类似?按笔者的理解，所谓的“相同或类似的营业”，应是指该企业营业执照上所载的营业范围，并包括其已经着手筹划或者暂时停顿的业务。如果相关企业从事的经营与任职企业的营业范围上的业务，或已经着手筹划或者暂时停顿的业务相同或类似，就足以认定。 另外，对于中外合资企业的总经理、副总经理，国有独资企业的董事长、副董事长、董事，法律还规定了不得兼任其他经营组织的负责人。不得兼职的立法目的在于，确保上述人员在职期间把自己的所有时间、精力贡献于公司。 关于竞业禁止的内容，完善立法时应考虑下列问题。 问题之一：关于不得兼职的规定是否可扩及于有限公司、股份有限公司及其他类型企业的经理人员? 从有关国家、台湾省的相关立法来看，经理人员不得兼职的竞业禁止义务是适用于所有类型企业的;再从不得兼职的立法宗旨来看，是为了防止企业招聘的高级管理人员——经理人员违背对企业的忠实义务。若可以兼职，其精力不免分散，又如何尽责于任职企业?因此，另兼他职必然会损害任职企业的利益。中外合资企业、国有独资企业经理负有不得兼职义务，同理，其他类型企业的经理也应当有此义务。但董事能否兼职?公司法仅对国有独资公司的董事有不得兼职的规定，其他类型公司的董事是可以兼职的。但国家工商局认为，公司的董事，对于有投资关系的其他公司才可以兼职，故设置了一点限制。 问题之二：不得兼职的其他企业可否有例外? 国家工商局1998年发布的《公司登记管理若干问题的规定》第二十六条规定，公司的董事、经理不得在与所任职公司没有投资关系的其他公司兼任董事、经理职务。该规章不得兼职限于“没有投资关系的其他公司”，换言之，对于有投资关系的其他公司是可以兼职的。笔者认为，允许不得兼职有例外，有其合理性。对于投资性公司、控股公司委派本公司的董事或经理兼任其子公司或有投资关系的关系企业的董事或经理职务，是其加强对子公司或关系企业的控制，以维护其合法权益的重要手段，如一概禁止，有违经理现实的需要。另外，即使允许兼职，对兼职的数量有无限制?我国法无规定。人的精力、能力都是有限的，不予限制兼职的数量，不利于公司的正常经营，也会使相关人员力所不逮，故应予限制。 问题之三：竞业禁止义务可否经法定程序而免除? 竞业禁止义务可否免除?现行立法是持否定态度的，更谈不上免除的条件了。德国法规定，经监事会许可，董事会成员可以担任其他商业公司的董事会成员或者业务领导人或者无限责任股东。日本法规定，董事在为自己或为第三者经营属于公司营业部类的业务时，须在股东大会上开该项业务的重要事实以取得其认可。笔者以为，应当借鉴外国的立法经验。竞业禁止义务的设定无非是保护企业的合法权益，如果企业自行考察后认为对自身利益无碍的，应该允许经适当的程序，免除董事、经理、合伙人的竞业禁止义务。经理经董事会或执行董事同意的，即可免除;董事经股东会过半数决议同意的，即可免除。但经理或董事应当如实向公司说明其行为的内容，并提供相关的资料，供董事会或股东会作出决议时参考。合伙人经合伙人会议过半数同意的，即可免除。 三 关于法定竞业禁止的法律责任 义务人违反竞业禁止义务时的法律责任，现行立法规定了义务人的民事责任、行政责任、刑事责任，形成了一个比较有效的法律责任体系，较能发挥法律的事后救济作用。但由于民事责任是采取“告乃论，不告不理”的原则，还有复杂的诉讼程序，这就决定了民事责任的落实，对权利人来说，仍是一个比较艰难的过程。即使引起民事诉讼程序，对于损害赔偿的金额，由于举证困难，原告无法获得多少赔偿，以致胜诉只具有象征意义。而行政责任、刑事责任由于其公法性质，责任的确定相对要容易些。 1、民事责任 至于民事责任，《公司法》、《合伙企业法》、《中外合资经营企业法》规定的责任形式是大相径庭的。我国《公司法》第二百一十五条规定，董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。我国《合伙企业法》第七十一条规定，合伙人违反本法第三十一条的规定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易，给本合伙企业或者其它合伙人造成损失的，依法应当承担赔偿责任。《中外合资经营企业法》第四十条第三款规定，总经理或副总经理不得兼任其他经济组织总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。这只是一个宣言式的条款，显然，并未规定义务人违反竞业禁止义务的法律责任。根据《公司法》关于中外合资经营企业法未规定的，适用《公司法》的原则，应适用《公司法》的有关规定。 综上所述，关于违反竞业禁止义务的民事责任形式其实就是二种：一是公司法上的归入权;另一是合伙企业法上的赔偿损失。比较一下：按公司法规定，只要有违反竞业禁止义务的行为，对于义务人因此所得的收入，公司可行使归入权，义务人此时的收入就是公司的收入，而不问行为是否给公司造成损失。归入权行使的实质条件是：(1 )义务人有违反竞业禁止义务的行为;(2)义务人因此而获有收入。 即使有违反竞业禁止义务的行为，但并未获有收入的，公司无归入权可行使。另外，如果同时还给公司造成损失的，竞业禁止义务人应否赔偿?公司法没有明文规定。按合伙企业法规定，对于违反竞业禁止义务行为的所得收入，合伙企业没有归入权。但在该行为给企业或其它合伙人造成的损失，义务人应予赔偿。合伙人承担民事责任时， 需具备二个条件：(1)义务人有违反竞业禁止义务的行为;(2 )该行为给合伙企业或其他合伙人造成了实际损失。虽有违反竞业禁止义务的行为，并未造成损失的，义务人无需承担法律责任。对于所得收入，由于合伙人并无归入权，当然仍归义务人所有。结论是公司法规定了公司的归入权，却未规定公司的损害赔偿请求权;合伙企业法规定了合伙企业、其他合伙人的损害赔偿请求权，却未规定归入权。外国立法上关于违反竞业禁止义务的民事责任规定也不一致。德国法规定，此时，损害赔偿请求权与归入权，由公司择一行使(注：《德国股份公司法》第88条规定，(禁止竞争)……(2)如果一名董事会成员违反了这一禁令， 监事会可以要求赔偿损失。公司也可要求该成员将他为个人利益而从事的商业活动作为是为公司的利益而从事的商业活动，以及要求交出他在为他人而从事的商业活动中所获得的报酬或者放弃对报酬的要求。);而日本法规定，公司可同时行使归入权和损害赔偿请求权(注：《日本商法》第264 条规定，(1)董事为自己或第三人进行属于公司营业范围的交易时， 须在董事会说明有关该交易的重要事实，并取得其同意。……(3 )董事违反第1 项的规定，为自己人进行交易时，董事会得将其视为为公司而进行者。同法第266条又规定：……(4)董事违反第264条第1项规定进行交易时，董事或第三人因该交易所取得的利益额，推定为第1 项的公司所受损失额。但，行使同条第3项规定的权利时，不在此限。)。 笔者以为，公司法、合伙企业法的这种立法差别似乎无多大的合理性和必要性，应采用日本法的做法，完善我国《公司法》、《合伙企业法》上相关规定： 首先，增加违反反竞业禁止行为的民事责任的形式，多元化的民事责任及当事人的选择权，会加大对权利人合法权利的保护力度。同时还应赋予权利人归入权、损害赔偿请求权。对于违反竞业禁止义务行为的所得收入，权利人有归入权;权利人因此而遭受的损失，义务人应予赔偿。并且，有权请求义务人停止其竞争行为。 其次，规定归入权行使的法定程序，即必须明确行使归入权的方式、时间。 对于经理违反竞业禁止义务的所得，应有董事会过半数通过的决议或执行董事作出的决定行使归入权，且是书面形式，方能归入作为公司的所得。对于董事，应有股东会的过半数的决议行使归入权，涉嫌违反竞业禁止义务的董事，没有投票权。对于合伙人违反竞业禁止义务的所得收入，合伙企业经合伙人会议过半数通过的决议行使归入权，涉嫌违反竞业禁止义务的合伙人没有投票权。由于归入权是一种除斥权，因权利人经过法定期间怠于行使而归于消灭。因此，必须规定归入权的行使期间，一般规定为，自公司知道或应当知道行为人违反竞业禁止义务起一个月内或者实施违反竞业禁止行为时起一年内，归入权因不行使而消灭。(注：《德国股份公司法》第88条第(3)项规定， 自其他董事会成员和监事会成员得知产生赔偿义务的行为那一刻起3个月后， 公司的要求失效。如果不考虑得知的时间，这些要求自提出之日起5 年内失效。)上述时间参考了日本、台湾省的立法。 2、行政责任 民事责任是对权利人合法利益受到损害时所给予的一种事后救济，只是一种对民事主体个体的补救。而违反竞业禁止义务的行为，除了损害权利人的合法权益外，更为严重的是破坏了公平竞争的市场秩序，败坏了参与市场竞争的企业伦理，共结果必然导致市场主体的恶性、无序竞争，损害社会公共利益，是一种扰乱市场秩序的不正当竞争行为。因此，对行为人规定一定的行政责任乃至刑事责任，以维护正常的市场秩序，是非常必要的。现行公司法规定，义务人违反竞业禁止义务的，除行使归入权外，公司并可给予处分。这种公司内部的行政处分，未免太轻，难有多少威慑力。尤其在当前“跳槽”、“自立门户”成风的市场气候下，立法加大对违反竞业禁止义务人的处罚力度，对于切实保障企业的合法权益将是非常必要的。笔者以为，行政责任还可规定有：罚款;责令义务人停止其违反竞争禁止的行为。 3、刑事责任 我国《刑法》第一百六十五条规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，对于违反竞业禁止义务而获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金;数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。从条文上看，非法经营同类营业罪的缺陷是：一是构成该罪的主体权限于国有公司、企业的董事、经理;其他企业形式的董事、经理即便违反了竞业禁止义务，获取非法利益数额巨大的，也不能追究其刑事责任，只能承担民事责任。犯罪主体太过狭隘，再说，对于国有公司、企业与其他类型的企业区别对待也不符合市场主体平等保护的原则。二是获取非法利益“数额巨大”、“数额特别巨大”如何认定?这是一个不确定的法律概念。有待于进一步的司法解释。另外，有的违反竞业禁止的行为虽然给权利人造成了巨大的财产损失，但义务人并无所获，是否要追究其刑事责任?从刑法的规定来看，是不能追究的，法无明文规定不为罪。仅以行为人是否获利判定其是否有罪，而再无其他标准，显然是狭隘的。因为，我们实在无法对行为人获取非法利益“数额巨大”、“数额特别巨大”与造成权利人损失“数额巨大”，“数额特别巨大”的区别。因此，笔者以为，造成权利人损失“数额巨大”、“数额特别巨大”的，也应构成非法经营同类营业罪。 竞业禁止义务，是法律为公司、企业高层管理人员设置的一道屏障，是一处法律上的隔离带。其功能在于：把公司、企业高层管理人员的私利与公司、企业的合法权益隔离、区分开来，建立一道法律上的屏障，以防止利益混同或侵吞公司利益。如果公司、企业高层管理人员为一己私利而违反其所负担之竞业禁止义务，法律将追究其相应的法律责任。因此，通过立法，进一步完善法定竞业禁止制度，把这道屏障修得更牢固一些，有着重大的现实意义。 |
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