| 问题 | 保密附随义务 |
| 释义 | 我国《合同法》在《反不正当竞争法》和其他法律已对商业秘密保护作出相应规定的基础上，又进一步对合同义务进行扩张，不仅将保密义务作为合同履行的附随义务，同时还将缔约过程及合同履行后的保密义务纳入其调整的范围，从而成为合同立法上的一个重大突破。然而在实践中究竟该如何理解立法的这一变化并正确地加以运用认识不一，故有必要从理论和实践结合的角度对其进行研究。 一、保密附随义务的基本理论 合同附随义务，是合同义务的扩张，指合同当事人按照约定全面履行给付义务的同时，必须履行通知、减损、协助、保密等与合同有关的义务。合同附随义务属于根据诚实信用原则派生的，并根据合同的性质、目的和交易习惯应当履行的义务，是附属于主债务的从属义务。这些义务当属法定义务，无论当事人在合同中是否约定，都不妨碍这些义务的遵循，当事人违反这些义务给对方造成损害时应当承担相应的责任。 保密附随义务即合同当事人负有相互保守商业秘密的义务，是合同附随义务的一种。作为合同关系相对人正当获取的商业秘密亦“是为发展正常业务必须进行的，或者是因为信任关系才产生的。由于这些特殊的前提，相对人对商业秘密权利人就承担了明示或默示的保密义务。”可见该保密义务是基于诚实信用原则而产生的附随义务。 合同关系为一种发展性过程，附随义务于各个阶段均可发生。根据我国合同法的规定及附随义务之一般理论，合同法上的保密附随义务可分为三种：(1)先合同保密义务。依据《合同法》第43条的规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，都有不泄霹或者正当使用的义务，若有违反，给对方造成损害的，应当承担赔偿责任。(2)履约中的保密义务。依据《合同法》第60条第2款的规定，当事人一方在履行合同中知悉对方的商业秘密，负有保密的义务，并承担由此产生的法律后果。(3)后合同保密义务。依据《合同法》第92条的规定，合同终止后，当事人一方因合同关系知悉对方商业秘密的，即使未订立合同终止后的保密协议，也应当承担保密义务。 二、保密附随义务的确认 根据债的一般理论，合同的内容必须是明确、具体的，当事人享有权利的内容和履行义务的要求，都必须有法律的规定或合同的约定，且在合同关系发生之时业已确定。若无法律规定或合同约定，则该事项对当事人不发生任何约束力。而附随义务则不尽相同，它并非自始确定，而是随着债的关系发展，基于诚实信用这一民法基本原则的要求，本着对善意信赖人的保护需要而渐趋产生的。保密附随义务作为附随义务的一种，同样具备附随义务的基本特征。在实践中究竟该如何确认保密附随义务的存在呢?根据保密附随义务的基本理论及立法的基本精神，笔者认为，确认该义务的存在应注意把握以下几个方面： (一)必须要有商业秘密的存在。保密附随义务的保护对象是商业秘密，因而有商业秘密的存在是该义务得以产生的前提。根据我国反不正当竞争法的规定，所谓商业秘密是指不为，公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并由权利’人采取了相应保密措施的技术秘密和商业信息。 (二)该商业秘密必须为义务人所合法知悉。该秘密必须由缔约人一方主动向另一方提供或披露。从理论上讲，义务人之所以应承担保密义务，是因其在缔约过程或合同履行过程中知悉了对方的商业秘密，并基于诚实信用的原则，应对对方的善意信赖，承担相应的保护责任。保密附随义务的产生应当以信赖利益的存在为前提。若缔约人或合同当事人并未向对方提供或披露其合法拥有的商业秘密，不能产生要求对方保守该商业秘密的信赖利益。由此推之，即使缔约人或合同义务人获得了商业秘密，但其并非来源于合法、正当的途径，而是以盗窃、利诱、欺骗或其他不正当的获取，则不能产生合同法上保密附随义务。从法律性质上说，该种行为本身已经构成商业秘密侵权，应按一般商业秘密侵权承担法律责任。 在实践中，因商业秘密系无形财产，且知悉行为具有较强的主观性，往往比较难以认定。对此，笔者认为，可以适用商业秘密侵权的一般认定规则，即以“接触+实质相似”方法进行认定。也就是说，只要双方当事人进行了缔约磋商或有明确的合同关系，其中一方泄露或不正当使用了与对方“实质相似”的商业秘密，而其又未能证明该商业秘密有合法来源的，即应认定其已知悉对方的商业秘密。 (三)该商业秘密必须为知悉人所能认知或所应认知。这个要件，法律并无明确规定，但笔者认为，为实现对双方当事人的平等保护，应当予以明确。因为附随义务，究其性质，乃是对合同义务的扩张，是法律基于诚实信用原则的要求，为强化对善意相对人利益保护而添加的额外义务，这个义务必须不能过分苛责于当事人，能为当事人认知或为当事人所应认知，否则，法律对当事人的利益保护也就失之偏颇。 确定该商业秘密是否为义务人所能认知或所应认知，笔者认为，可以从以下三个方面确定： 1.根据合同义务确定。如果双方当事人在订立合同或履行合同时，已有明确保密约定的，则不论义务人的认知能力如何，均应认定为其所能认知或所应认知。如客户在合同中明确承诺不得向他人公开商业秘密，就应推定其有不得私自利用该商业秘密进行盈利性生产的应知。 2.根据法律规定确定。法律、法规明确规定当事人对实施某一特定事项负有保密义务的，若当事人实施了这一行为即视为保密承诺，并承担由此产生的法律后果。如专利法、律师法分别规定了专利申请代理人、律师有义务为其被代理人保密，虽然双方在代理委托业务中并未就保密问题做出特别的约定，但仍可认定该代理人对该项商业秘密所能认知或所应认知。同样，合同法对承揽合同、技术合同的保密事项有明文要求的，也视为当事人对保密义务应知。 3.根据交易习惯确定。《合同法》第60条、第92条均明确要求，当事人应根据交易习惯履行保密义务。根据交易习惯，当事人对某一事项负有保密义务的，应认定为其对该特定事项应知。比如：生产厂家向长期保持经销往来关系的销售商发出的说明性材料，对含有商业秘密材料加盖了保密章的，或注记保密的，销售商就应保证不将这些保密信息向他人泄露;租赁业务中，出租方对含有商业秘密的设备，约定设备的维修必须由出租方进行，承租方就应承担承担不得自拆或允许他人拆开设备从事反向工程;运输业务中设备承运方对托运方交运的设备有特定保密标记的，就应承担不得在运输中私自拆开设备或允许他人拆开设备的义务。 三、违反保密附随义务及其赔偿责任的构成 (一)保密附随义务的违反与赔偿责任构成的关系 违反保密附随义务，是否直接产生法律责任，在实践中，有不同的看法。有人认为，保密附随义务作为一种法定的义务，在发生违反时，自然应当承担相应的法律责任，否则不足以拘束义务人。 笔者认为，首先，应考察保密附随义务的性质。根据现代合同法的基本理论，附随义务在合同关系中应处于从属的地位，其存在的目的仅在于使债权人的利益得以更好的实现。根据能否独立诉请履行为标准，附随义务可以分为独立的附随义务与非独立的附随义务。非独立的附随义务，除非当事人违反给权利人造成损失外，不得单独诉请履行。而保密义务，就其性质而言，属于非独立的附随义务。从这一点上说，如果违反保密附随义务的行为未造成对方当事人的利益损失，对方当事人就无独立的诉讼请求权。当然也就不存在法律责任的承担。其次，从设立保密附随义务的立法主旨看，主要是为了保护当事人善意信赖利益，而不是缔约人的合同利益。这在保护对象上显然有别于违约责任，当然对行为后果的要求也就不一样。事实上，如果这种善意信赖利益并未遭受损失，那么赔偿责任也就失去了存在的基础。第三，对义务人来说，附随保密义务是对其基本合同义务以外提出的附加义务，这种义务的要求当然不能与合同义务一样严格，否则就极可能出现新的立法不公。 综上所述，笔者认为，违反保密附随义务并不能直接产生可独立诉请的法律责任。只有当这种违反行为造成对方当事人的商业秘密利益损失时，该权利人始得有主张赔偿的权利。 (二)违反保密附随义务赔偿责任的归责原则 目前，我国民事责任归责原则有三种：一是过错责任原则;二是无过错责任原则;三是公平责任原则。一般来说，民事责任的归责原则，大多适用前两条。而在合同法中，一般都认为应该适用无过错责任原则(亦即严格责任)。那么，合同法将保密附随义务纳入其调整范围，是否也因此导致违反保密附随义务也适用无过错责任原则呢? 对此，实践中亦存在不少争议。有人认为，应适用无过错责任原则。理由是保密附随义务为法律明文规定或交易习惯形成，具有可预见性。从有利于保护损失方的利益出发，只要有违约行为，违约方就应负责任，而不应视违约方的主观上有无过错而改变，不然就加重了受害方的损失，不利于保护弱者。有的则认为，违反先合同保密义务或后合同保密义务，应适用过错责任原则，而在合同履行中违反行为应适用无过错责任原则。理由是先合同阶段，合同尚未成立，而后合同阶段，合同履行完毕，不存在所谓的违约问题，根据《合同法》第43条规定的精神，亦应适用过错责任原则。合同履行中的违反问题，实际上就是违约行为，应适用违约责任的归责原则。 笔者认为，应适用何种归责原则，最根本的是要考察法律对该种义务要求严格程度以及各方利益保护之公正平衡。如前所述，保密附随义务基于交易习惯并依诚实信用原则而生，不如一般合同义务明确具体，且该义务必须是善意相对人所必须具有的适当注意义务，必须为当事人所能认知或所应认知。因此其义务的违反只能是主观上的故意或过失，即适用过错责任归责原则，采用过错责任原则更有利于体现司法公正。先合同保密义务属缔约过错，强调当事入主观上的过错。后合同义务中，如当事人不是故意或过失泄露，合同已经履行完毕，双方当事人均已得到各自利益、实现各自经济目标，是不会给对方损失的。只有当一方当事人的故意或过失造成对方损失时，由过错方负担这种损失才有利于制裁和教育违约当事人并避免相互之间的推卸责任。履约中的保密义务是基于交易习惯并依诚实信用原则而产生的，义务的产生不在于当事人事先的约定，对这种义务只要当事人不具有故意或过失并造成损失，亦不应认定其负有责任。况且在我国，一方面没有确定自由心证制度，法官审理案件只能依合同约定或法律明文规定，对于未约定或法律无明文的具体案件法官处理时掌握尺度较困难;另一方面保密附随义务是依诚实信用原则、交易习惯而产生，所包含的内容范围较宽泛且不确定，加之商业秘密本身具有的特性，合同当事人不一定知道，法官也无法全部知悉。在这种情况下，更应对保密附随义务之违反依过错责任原则追究法律责任。至于违反保密附随义务的归责原则是否有必要区分不同的契约阶段，笔者认为，这关键也是对保密附随义务的认识问题。从理论上讲，不管契约进入哪个阶段，法律对义务人的义务要求没有改变，在这个确定归责原则的根本依据没有改革的情况下，区分适用不同的归责原则也就成为不必要。 (三)违反保密附随义务赔偿责任的构成 基于上述的理解，笔者认为，违反保密附随义务并由此承担损害赔偿责任，必须同时具备以下四个条件： 1.必须有损害结果。这是违反行为承担责任的前提条件。从保密附随义务的角度上看，损害结果应该是商业秘密利益受到了侵害，权利人因拥有商业秘密可获得或潜在的利益受到减损或变得不可能。 2.必须存在违反保密附随义务的行为。即义务人存在泄露或不正当使用在合同订立或履行过程中知悉的商业秘密的行为。根据合同法规定，违反保密义务的行为包括两种，一种是泄露商业秘密的行为，即义务人未经权利人许可，故意或过失地向特定人、少部分人或社会公众披露、泄露商业秘密的行为;另一种是不正当使用商业秘密的行为。如行为人未经权利人许可，利用对方的商业秘密进行盈利性生产、经营的行为。 3.违反保密附随义务的行为与对方商业秘密侵害具有因果关系。 4.义务人在主观上有故意或过失。也即义务人对泄露或不正当使用商业秘密的行为是持希望或放任之心理态度，或在主观上疏忽大意、轻信能够避免。如果该商业秘密非为该当事人所认识或所应知悉，或者义务人造成商业秘密的原因为不可预见或不可抗拒，则亦不应构成损害赔偿责任。 四、保密附随义务的几个诉讼问题 (一)举证责任的分配问题 保密附随义务的损害赔偿，实质是一个商业秘密的特别保护问题，因而其举证责任的分配，与商业秘密的特性有着极为密切的关系。通说认为，由于商业秘密的秘密性，各种侵权行为往往也都秘密进行，这就使权利人在得知发生侵权行为或有理由相信发生侵权行为后，调查取证工作非常困难，并且侵权人一旦知道权利人开始调查取证时，很可能设法转移或销毁证据。因此，主张在审理涉及商业秘密侵权案件时，应适用举证责任转移规则，即在商业秘密侵权诉讼中，泄露使用他人商业秘密的被告一方，有义务举证，证明其利用的商业秘密来自合法的途径。我国国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条也规定：“权利人认为其商业秘密受到侵犯，向工商行政机关申请查处侵权行为时，应当提供商业秘密及侵权行为存在的有关证据。被检查的单位或个人及利害关系人、证明人应如实向工商行政机关提供有关证据。权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或相同性，同时证明被申请人有获取商业秘密的条件，而被申请人不能提供其所使用的信息是合法获得或使用的证据的，工商行政机关可以认定被申请人有侵权行为”。笔者认为，该举证责任原则，在违反保密附随义务的赔偿纠纷案件中也可借鉴适用。具体地说，举证责任应该按以下的原则分配：1.原告对自己拥有商业秘密、对方泄露或不正当使用的信息与其商业秘密相同或相类似、与对方有缔约关系或合同关系、以及对方侵权行为造成的损失等事实承担举证责任。2.在原告履行了自己的举证责任后，被告应对其所使用信息的合法来源、合法使用的依据或该信息与对方所拥有的商业秘密实质上并不相同或相类似的事实承担举证明责任。若原告履行了相应的举证责任后，而被告不能举证或举证不充分，不能证明其使用信息来源于合法途径、有合法的使用依据或不相同、不相类似的，就应承担败诉的法律后果。 (二)有关先予执行的问题 关于知识产权领域的案件中是否适用先予执行的问题，历来存在很大的争议。赞成的观点认为，为了及时制止侵权行为，防止损失的扩大，有必要适用先予执行。事实上，最高法院关于民事诉讼法实施意见中第106条、第107条就规定，需要立即停止侵权、排除妨碍或需要立即制止某项行为的，人民法院可以先予执行。而持否定的观点认为，知识产权侵权行为往往较难认定，适用先予执行容易产生错误，并且由于该类案件一般都直接涉及企业的生产经营，一旦出错会造成无辜的当事人难以估量的损失。笔者认为，尽管商业秘密侵权等知识产权案件较为复杂，在实际认定中面临着相当大的难度，但为了实现对受害人利益的充分保护，并使已发生的侵权行为不至于造成更大的损失，有必要适用先予执行的规定，由法院依法发出禁止令，禁止侵害人继续实施侵权行为。这样也有利于我国民事诉讼制度与WTO协议的对接。根据该协议(即世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》)第44条明确规定，禁止令必须作为缔约国司法部门阻止知识产权侵权的法律救济措施之一。我国目前虽无禁止令的规定，但作为具有相似内容的先予执行措施，应将该种侵权行为纳入其中，以做好加入世贸组织的法律准备。当然，因这种侵权行为的特殊性，法律亦应进一步严格其适用的条件，对《意见》107条过于原则、简单、宽泛的适用条件进行修改、完善。笔者认为，对于违反保密义务侵害商业秘密的，先予执行应进一步明确以下条件：1.依双方当事人已提供的证据，受害人具有较大胜诉可能的;2.如果不适用先予执行，会给受害人造成严重的经济损失，或对其正常的生产经营造成严重威胁;3.必须由受害人提出申请并提供担保。如不具备以下条件，人民法院不得适用先予执行。 (三)损害赔偿的数额计算 违反保密附随义务造成损害的赔偿数额计算问题，合同法中并无明确的规定，一般认为，合同的商业秘密保护，属于不正当竞争法一般保护的范畴，其损害赔偿责任应当按照反不正当竞争法规定的原则处理。根据我国《反不正当竞争法》第21条的规定，商业秘密赔偿数额可以采用以下两种方法计算：一是以经营者给被侵害的经营者造成的损失计算;二是按侵权人在侵权期间所获得的利润计算。 然而，在实践中，笔者认为，至少有以下几个问题值得研究：第一、被侵害人与侵害人利益的平衡保护问题。根据《反不正当竞争法》第21条的规定，商业秘密的损害赔偿，实行对被侵害人倾斜的原则。毫无疑问，这种做法对于保护在侵权关系中处于弱势地位的被侵害人来说，是十分必要的。但是，该原则面临的问题是：当受害人的损失并非完全由违约侵权行为造成，其中还包含受害人经营不善、市场变化、行政干预等因素，而侵害人获取的利润又显然低于市场标准时，是否得以直接适用第一种计算方法?笔者认为，虽然按倾向性保护的原则，应按第一种方法计赔，但该原则的倾向性保护并不意味着完全不顾侵害人的合法权益，对于其中不合理的因素仍应剔除。对此，可以考虑以侵害人销售的数量乘以受害人同时期、同规格的单位产品应得的利润的方法计算赔偿额。第二、当两种方法计算存在困难时，如何计算赔偿额的问题。笔者认为，对此可以考虑不低于该商业秘密实施许可的合理转让费的方式计赔。即假定侵权人在正常情况下取得使用商业秘密许可所应支付的合理使用费，推定为权利人的损失。第三、约定赔偿额的问题。1.在合同订立或履行过程中，双方约定了遵守保密义务之保证金，而义务人虽违反了保密义务，但其行为并未给权利人造成损失或造成的损失明显低于保证金价值的，该如何处理?笔者认为，只要保证金数额不明显超过合理的标准，就应当确认按双方的保证约定处理。因权利人在向义务人透露商业秘密前，与其约定保证金，实际上双方已经就保密问题达成了一种保密保证协议，构成了主合同外的从合同。当义务人不按约定遵守保密义务时，其行为事实上已构成从合同的违约行为，按照合同法上从给付义务请求权的理论和规定，该行为应按违约行为处理，受害人应有独立请求权。这在法律上实际上出现了保密附随义务的性质转化的问题。2.双方当事人在订立、履行合同过程中或纠纷发生后，约定了赔偿金的，如何处理?笔者认为，只要他们约定的标准不明显超过合理的范围，应该首先适用双方约定的标准，以体现民法中当事人意思自治的一般原则。 引用法条： [1]《意见》第一百零七条 [2]《中华人民共和国合同法》第四十三条 [3]《中华人民共和国合同法》第六十条 [4]《中华人民共和国合同法》第九十二条 [5]《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条 [6]《与贸易有关的知识产权协议》第四十四条 [7]《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条 [8]《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第一百零六条 [9]《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第一百零七条 |
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