| 问题 | 劳动合同试用期法律疑难问题详解 |
| 释义 | 【摘要】本文从用人单位劳动用工角度出发，深度剖析用人单位在适用劳动合同试用期制度的疑点、难点问题，并提供实务操作性极强的操作指引，对用人单位适用劳动合同法将具有极大参考价值。 关键词：用人单位;劳动合同法;试用期;解析;操作指引 1.什么是试用期 “试用”是使某人受到一段时期的检验或试工以便能确定这人是否适合于做某事，“试用期”是指在正式使用之前的应用期间，看是否合适。《劳动部办公厅对<关于劳动用工管理有关问题的请示>的复函》(劳办发[1996]5号)对试用期作了如下的定义：试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。 《劳动合同法》对试用期期限规定有非常具体的规定，《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 另外，除了企业员工试用期外，还有两种试用期，一是事业单位聘用合同试用期。期限一般不超过三个月，特殊情况可以延长，但最长不超过六个月;被聘人员为大、中专应届毕业生的，可延长至十二个月，该试用期包括在聘用合同期内。二是国家公务员的试用期，机关新录用的国家公务员实行一年试用期，试用期间实行试用期工资标准。期满合格正式录用，期满不合格的取消录用资格。 【操作指引】三年期限的劳动合同，试用期可达六个月，但劳动合同期限为二年零三百六十四天时(不到三年)，试用期不得超过二个月，一天之差，试用期可相差四个月，用人单位可选择合适的合同期限，来决定符合企业利益的试用期。 2.试用期与见习期、学徒期 关于学徒期与试用期，根据劳动部办公厅对《关于劳动用工管理有关问题的请示》的复函(劳办发[1996]5号)的规定，学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式，在实行劳动合同制度后，这一培训方式仍应继续采用，并按照技术等级标准规定的期限执行。试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。试用期和学徒期包含在劳动合同的期限内，试用期和学徒期可以同时约定，但试用期不得超过半年。 见习期是对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度，不是劳动合同制度下的概念，而是人事制度下的做法。劳动部办公厅对《劳动用工管理有关问题的请示》的复函(劳办发[1996]5号)中规定：大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的，仍应按原规定执行为期一年的见习期制度，见习期内可以约定不超过半年的试用期。随着毕业分配制度的变革，企业用工制度的变化，实践中见习期制度已经不多见，将慢慢退出历史舞台。 【操作指引】《劳动合同法》颁布后，曾有一个企业就试用期问题咨询，该企业认为劳动合同法规定的试用期太短，是否可与劳动者约定六个月的见习期，见习期内工资可与劳动者协商约定，不受劳动合同法的约束。笔者认为，企业这种规避法律的行为是行不通的，见习期适用的对象实行国家统一分配制度的大中专、技校毕业生，随着大学生分配制度的变革，国家已经不再对大中专、技校毕业生进行分配，见习期也失去了适用的基础。 3、用人单位关于试用期的一个违法应对方案 实践中有企业提出签订半年合同(不约定试用期)+三年合同(约定六个月试用期)，获取一年“试用”时间，理由是劳动合同法中仅约定同一用人单位对同一劳动者只能试用一次。但并没有规定试用期应该在什么时候才能用。具体操作如下：与劳动者订立劳动合同时，第一次半年的合同期公司自动放弃试用期，在劳动合同到期前30天内，公司通知劳动者续签劳动合同，告知将续签三年期限劳动合同，试用期六个月，如果劳动者不愿续签的或不同样六个月试用期的，则终止劳动合同，最多支付半个月工资的经济补偿，如劳动者同意续签的，则在订立三年期劳动合同，就可以约定六个月的试用期，这样等于劳动者在一年内都等于处于试用期内。 其实该方法是行不通的。劳动合同法虽未明确说明试用期应该在何时使用，劳动部在1994年就在《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中对劳动法的试用期作出了解释：本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。这里明确了试用期适用于初次就业的劳动者。根据《高级汉语词典》的解释，“试用期”是指在正式使用之前的应用期间，看是否合适。因此，试用期均仅适用于初次就业，如果企业在与劳动者签订6个月合同时未订立试用期，将视为放弃试用期，再次签订合同时不能再约定试用期，道理很简单，企业既然决定再次续订劳动合同，显然该劳动者符合企业录用条件，如果续订合同时企业还约定试用期，这显然与法律设立试用期的目的相违背。在劳动合同法颁布之前，试用期可以重复约定，只要是不同的工作岗位，所以劳动部的解释是试用期适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。而劳动合同法颁布后，已经否定了重复约定试用期的做法，即使换了不同的工作岗位也不能重复约定。但是，劳动合同法并未否定试用期适用于初次就业的规定，所以，新法下的试用期仍仅适用于初次就业的劳动者，其实这也是试用期最本质的特征，试用当然是在正式使用前使用，怎么能够本末倒置，正式使用后再去试用呢? 【操作指引】这个试用期对策是不可行的，会将后面的6个月试用期陷入违法约定试用期的风险中。 4. 劳动法与劳动合同法关于试用期的规定的异同 劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发〔1996〕354号)中规定，按照《劳动法》第21条的规定，劳动合同可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日;劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试行期不得超过三十日;劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 新、旧法关于试用期规定的细微变化： (一)试用期期限的变化。劳动合同法对于试用期的期限较以往的规定更加具体： (1)劳动合同期限在一年以下的试用期限： 旧法：劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日;劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试行期不得超过三十日; 新法：劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月。 (2)劳动合同期限在一年以上的试用期限： 旧法：劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。可得出结论，二年以上的，试用期最长可达六个月。 新法：劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 (二)有关试用期适用的变化 (1)以完成一定工作任务为期限的劳动合同的试用期限： 旧法：没有具体规定，可以约定试用期。 新法：以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得约定试用期。 (2)不能重复约定试用期的适用 旧法：试用期适用于初次就业或再次就业时改变工作岗位或工种的劳动者，用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。 新法：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 【操作指引】用人单位应当注意劳动合同法对试用期规定的细微变化，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期可理解为用人单位招用同一劳动者，岗位发生变更，或者劳动合同续签，或者劳动合同解除、终止后再次录用的，都不能再次约定试用期。 5.以口头或其他形式约定试用期的法律风险 实践中很多用人单位口头或以其他形式(如在入职登记表或员工手册中载明试用期)与劳动者约定一个月到六个月试用期，但不签订劳动合同。这种口头或者以其它形式约定的试用期满后，用人单位认为该劳动者试用合格，就签订正式劳动合同，如果用人单位认为不符合录用条件，就解除劳动关系。用人单位该做法是违反法律规定的，在发生劳动争议时往往会处于被动地位而导致败诉。 劳动部在《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十八条规定，劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。《劳动合同法》第十九条第四款规定，试用期包含在劳动合同期限内。根据该规定，我们可以知道试用期存在的前提是劳动合同双方签订了劳动合同，试用期存在于劳动合同期限中，双方没有订立劳动合同，试用期当然不可能存在，所谓皮之不附，毛将焉存? 【典型案例】张某于2007年1月份入职深圳某电子厂，该厂未与张某签订劳动合同，但张某入职时填写的入职登记表下面有一行备注：新入职员工试用期为三个月。另外电子厂的《员工手册》中也规定：凡是新入职的员工，试用期均为三个月。张某工作二个多月后，公司以张某试用期不合格为由将张某解雇，张某不服，提起劳动仲裁。 【律师评析】根据法律规定，试用期包括在劳动合同期限内，电子厂虽在入职登记表及员工手册中规定试用期，但并未与张某签订劳动合同，因此，该试用期不存在，双方为事实劳动关系，电子厂将张某解雇应当支付经济补偿金。 【操作指引】劳动合同法施行后，用人单位如果还在入职登记表或员工手册中载明试用期，而不与劳动者签订书面劳动合同，将面临很大的法律风险。首先，在入职登记表或员工手册中载明的试用期无效，视为无试用期，其次，不签订书面劳动合同超过一个月不满一年的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。超过一年仍不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 6. 用人单位签订单独的试用期合同的法律风险 司法实践中大量用人单位为了避免与劳动者订立劳动合同，往往在招用劳动者时与劳动者签订一个单独的试用合同，期限一般为三个月到六个月不等，在试用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者。用人单位这样做的目的往往是为了规避法律，在试用期使用廉价劳动力，方便解除劳动合同。《劳动合同法》规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 【典型案例】小王新入职某贸易公司，公司人事主管告诉小王，为了考察小王的工作能力，先签订一个三个月的试用合同，试用期间月薪1500元，三个月试用期满，如果小王能够为公司带来新的订单，公司将签订正式劳动合同，正式合同期工资为2000元。如果三个月试用期小王没有达到公司规定的业绩，公司将不正式聘用小王，公司的做法是否合法? 【律师评析】劳动合同法为了制止用人单位滥用试用期损害劳动者的权益，规定劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。本案中公司与小王签订的是一个单独的试用期合同，按照法律规定，该试用期是不成立的，视为公司与小王签订的劳动合同期限为三个月。 【操作指引】约定单独的试用期合同不仅仅需承担违法约定试用期的风险，还白白“浪费”了一次固定期限合同，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。而连续两次订立固定期限劳动合同的，需订立无固定期限劳动合同，用人单位单独签订试用期合同太不值得了。 7. 试用期内用人单位是否需缴纳社会保险费 试用期内不为员工缴纳社会保险费，这是实践中很多用人单位的习惯性做法，劳动者由于法律知识的缺乏，也常常错误认为试用期内用人单位可以不缴纳社会保险费，导致自己的合法权益受到损害。《劳动法》第七十三条规定，劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：(一)退休;(二)患病;(三)因工伤残或者患职业病;(四)失业;(五)生育。实际上，劳动关系一旦建立，用人单位就应当依法为劳动者缴纳社会保险，试用期并非独立于劳动关系外的“特殊期”，试用期包括在劳动合同期限内。用人单位在试用期拒绝为劳动者办理社会保险的，劳动者可以向劳动和社会保障部门投诉，造成劳动者损失的，用人单位应当承担赔偿责任。 【典型案例】※2004年3月，张某被某广告公司录取，广告公司通知他于3月15日报到上班，同时告知试用期三个月，试用合格后签订劳动合同，办理社会保险。工作两个月时，张某发现单位同期录取的另十四名员工皆未签订劳动合同，办理社会保险，于是向劳动保障监察机构举报该单位违法行为。劳动保障监察机构受理该举报后，及时向该单位劳资负责人调查了解情况，调阅单位员工花名册、工资表、劳动合同和社会保险登记及缴纳材料，发现举报人反映情况属实。基于以上事实，劳动保障监察机构根据法律法规之规定，对该公司下达《劳动保障监察限期改正指令书》，责令广告公司在7天内与该十五名员工补签劳动合同，为他们补办社会保险，并对公司关于劳动合同试用期约定条款进行特别政策指导。三天后该公司与十五名新员工签订了劳动合同，并为他们补办了两个月的社会保险。 【律师评析】用人单位不应当存在试用期不缴纳社会保险费的侥幸心理，如果劳动者在试用期发生工伤、疾病、意外伤亡，公司将承担因此发生的大笔赔偿费用，得不偿失。 【操作指引】试用期内用人单位未为劳动者缴纳社会保险费的，应当及时补缴，避免被投诉的风险，按照劳动合同法的规定，用人单位未依法缴纳社会保险费的，劳动者有权解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿。 8.劳动者在试用期内的工资的确定 由于劳动法对试用期的规定非常原则，缺乏具体的可操作条款，实践中用人单位往往利用试用期的“模糊规定”损害劳动者的合法权益，试用期演变成了“白干期”“廉价期”，劳动者在试用期内获得的劳动报酬非常低廉，严重损害了劳动者的利益。为了保护劳动者的合法权益，《劳动合同法》第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。劳动合同法规定了两个“不低于”原则，首先不得低于用人单位所在地的最低工资标准，这是试用期工资的最底线，其次，不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十。 【典型案例】小王于2006年4月份进入一家制鞋厂打工，在签订劳动合同时，公司告诉小王试用期工资将低于该市的最低工资标准。小王不同意，公司说根据有关政策的规定，试用期工资可以低于最低工资标准，并向小王出具了一份文件，是劳动部对《工资支付暂行规定》有关问题的补充规定，该文件里面有一条：“学徒工、熟练工、大中专毕业生在学徒期、熟练期、见习期、试用期及转正定级后的工资待遇由用人单位自主确定。”小王不知道公司的说法是否有道理，遂向律师咨询。 【律师评析】劳动和社会保障部在《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中规定，劳动者与用人单位形成或建立劳动关系后，试用、熟练、见习期间，在法定工作时间内提供了正常工作，所在单位应当支付其不低于最低工资标准的工资。可见最低工资标准是法律的最低底线，用人单位不得突破。为了保障劳动者的利益，劳动合同法做出了新的规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 【操作指引】如何理解“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”?应当理解为：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十，或者不得低于劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 9.用人用人单位违法约定试用期的情形及法律责任 《劳动合同法》第八十三条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。用人单位违法约定试用期的情形一般有以下几种： (1)用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限 比如：小张与公司签订了二年期限的劳动合同，合同中约定试用期为六个月，试用期工资为3000元，试用期满后，工资为3500元。这就是约定的试用期超过法律规定的最长期限的案例。劳动合同法规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。本案中小张与公司签订的劳动合同期限为二年，按照法律规定试用期不得超过二个月。因此，小张可以向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令用人单位改正。假如该试用期已经履行了五个月，则用人单位应当从第三个月开始每月按照3500元的标准支付小张赔偿金10500元(3500元×3个月)，该赔偿金不包含用人单位已经支付的工资15000元(3000元×5个月)。 (2)同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期 劳动合同法规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，如同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期的，视为违法约定试用期，劳动行政部门可责令改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 (3)用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期 劳动合同法第十九条第三款规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。”如果用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期，则应当承担违法约定试用期的法律后果。 (4)用人单位在劳动合同中仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的 劳动合同法第十九条第四款规定：“劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”如果用人单位与劳动者签订一个单独的试用期合同，或者用人单位与劳动者签订的劳动合同期限与约定的试用期相同的，均为违法约定试用期。 【操作指引】用人单位需充分理解劳动合同法关于试用期的规定，避免在实践中违法约定试用期。 10.用人单位在劳动合同中约定劳动者在试用期解除劳动合同需承担违约金是否有效 根据《劳动合同法》的规定，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动合同法赋予了劳动者在试用期内提前三天通知解除劳动合同的权力，该解除权应当是无条件的，同时，劳动合同法规定劳动者承担违约责任只限于两种情况，即违反服务期约定和竞业限制约定。用人单位在劳动合同中约定劳动者在试用期解除劳动合同需承担违约责任实际上限制了劳动者的解除权，侵害了劳动者的合法权益，违反了法律的规定，应当确认为无效条款。 【操作指引】劳动者在试用期解除劳动合同需提前三日通知用人单位，违反该规定解除劳动合同的，为违法解除劳动合同，需承担相应的赔偿责任。 11.试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的培训费用 根据《劳动合同法》第三十七条之规定，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》(劳办发[1995]264号)规定：“用人单位出资(指有支付货币凭证的情况)对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。”所以，劳动者在试用期内解除劳动合同的，无须赔偿用人单位支付的培训费用，即使劳动合同中有约定，该约定也无效。 【操作指引】为了避免劳动者在试用期内获得用人单位的专业技术培训后离职，用人单位可采取如下应对措施：(1)尽量不在试用期内支付专项培训费用对劳动者进行专业技术培训;(2)如急需对劳动者进行专业技术培训，且劳动者仍处于试用期的，可协商缩短试用期。 12.试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的招录费用 《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》(劳办发[1995]264号)规定：如果是由用人单位出资招用的职工，职工在合同期内(包括试用期)解除与用人单位的劳动合同，则该用人单位可按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发〔1995〕223号)第四条第(一)项规定向职工索赔。《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条第(一)项规定，……劳动者应赔偿用人单位下列损失：(一)用人单位招收录用其所支付的费用。从劳动部该复函的规定看，试用期内劳动者解除劳动合同的，是有可能需赔偿用人单位的招录费用的。 《劳动合同法》颁布后，对劳动者的责任承担进行了严格的限制，《劳动合同法》第九十条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。从该规定看，劳动者承担赔偿责任的仅限于两种情况，第一种情况为违法解除劳动合同给用人单位造成损失的，即未提前30日书面通知用人单位解除劳动合同或试用期内未提前3日通知用人单位解除劳动合同;第二种情况为劳动者违反保密或竞业限制约定，给用人单位造成损失的。劳动者在试用期内只要履行提前三天通知解除劳动合同的义务，该解除行为就符合法律规定，无须承担赔偿责任。因此，《劳动合同法》施行后，劳动者在试用期内依法解除劳动合同无须赔偿用人单位的招录费用。 【操作指引】劳动者在试用期内如提前3日通知解除劳动合同，已经履行法定解除程序，当然无须承担赔偿责任，如劳动者违反劳动合同法的规定，在试用期未提前通知用人单位就擅自离职，则需承担赔偿责任。 13.试用期内用人单位解除劳动合同的限制 在试用期内，用人单位能否随时辞退员工?很多用人单位均存在一个错误的认识，认为在试用期内完全可以随时解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。这种认识是错误的，不单单损害劳动者的权益，也会给用人单位带来法律风险。劳动合同法第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。可见，试用期内用人单位可解除劳动合同仅限于劳动者有下列情形之一：1、在试用期间被证明不符合录用条件的;2、严重违反用人单位的规章制度的;3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;5、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;6、被依法追究刑事责任的。7、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;8、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。 用人单位在试用期解除劳动合同负有举证义务，需举证证明劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，否则，需承担因违法解除劳动合同所带来的法律后果，即劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金两倍的标准向劳动者支付赔偿金。 【操作指引】需注意，试用期满后，用人单位不得再以试用期间不符合录用条件而解除劳动合同。另外根据劳动部办公厅对《关于患有精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示》的复函(劳办发〔1995〕1号)的有关规定，如果劳动者在试用期内被发现并经有关机构确认患有精神病的，可视为不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同。 14.试用期内用人单位解除劳动合同的程序 法律虽赋予了用人单位在试用期内依法解除劳动合同的权利，但也需遵循相关的程序规定，不得随意为之。用人单位在试用期内解除劳动合同应当遵守如下程序规定： (1)用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由，这里的“说明理由”，法律并未规定一定得采取书面形式，但从举证角度出发，建议采用书面形式，并且要求劳动者签收。 (2)用人单位在试用期内解除劳动合同，也应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 (3)用人单位需制作《解除劳动合同通知书》送达给劳动者，同时向劳动者出具具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 【操作指引】用人单位试用期内解除劳动合同需保留履行法定程序的书面证据，并且保留送达的书面证据。 15.试用期满后，用人单位能否还以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同 试用期是指用人单位对新招收的劳动者进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进一步考察的时间期限，试用期也是一个相互适应、双向选择的过程。《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;实践中常有用人单位在劳动者试用期满后，以劳动者不符合录用条件为由提出解除劳动合同，该做法显然不符合法律的规定。从法条的含义看，劳动者必须在试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位方可解除劳动合同。另外，劳动部办公厅对《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》的复函(劳办发[1995]16号)也对此进行了具体的规定，对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同;若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。 【典型案例】小强于2005年7月10日应聘进入一家通讯公司担任公司业务代表，工资为每月1500元。公司与小强签订了二年期限的劳动合同，约定试用期为3个月，从合同签订日至2005年10月9日止。小强在公司虽业务平平，但也遵守公司规章制度，这样，一晃眼三个月过去了，小强也没有给公司带来几个订单。10月15日，小强突然接到公司出具的解除劳动合同通知书，通知书上解除合同的理由为小强工作三个月没有业绩，不符合公司的录用条件。 【律师评析】本案中公司并未在双方约定的试用期内对小强进行考核，也没有向小强提出解除劳动合同的要求，而是在双方约定的试用期满后才以小强不符合录用条件提出解除劳动合同，显然不符合劳动合同法规定的“在试用期间被证明不符合录用条件”的规定，因此，公司对小强的解雇行为不符合法律规定，应当承担违法解除劳动合同的法律后果。 【操作指引】用人单位要在试用期内解除劳动合同，实务操作中必须符合下面的两个条件：(1)需在试用期内对劳动者是否符合录用条件进行考核，能够提供证据证明劳动者不符合录用条件。所谓证据，司法实践中一般从两方面进行认定，一是用人单位对某一岗位的工作内容、工作要求即录用条件有没有具体描述;二是用人单位对员工在试用期内的表现有没有作出客观的记录和评价。(2)解除劳动合同决定应当在试用期内作出并通知劳动者，超过试用期再以该理由提出解除劳动合同的将不能得到支持。实践中若试用期满后未办理劳动者转正手续，不能认为还处在试用期间，用人单位也不能以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。 16、劳动者试用期不合格能否延长试用期 《劳动合同法》第十九条规定了试用期的上限，即劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。如果劳动者在试用期内达不到用人单位的要求，用人单位可根据劳动合同法第三十九条之规定以劳动者在试用期间被证明不符合录用条件为由解除劳动合同，但不得延长试用期，用人单位延长试用期的，属于违法约定试用期，需承担相应的法律后果。但是，实践中有一种特殊情况，即用人单位与劳动者约定的试用期未达到法律规定的上限，比如，用人单位与劳动者签订了三年期限的劳动合同，合同中约定试用期为三个月，未达到六个月的上限，用人单位可否在三个月试用期满后以劳动者不符合要求为由延长试用期至六个月呢?笔者认为，如果用人单位与劳动者约定的试用期届满的，如果用人单位延长试用期，属于再次约定试用期的情形，违反了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定，同样属于违法约定试用期。 【操作指引】用人单位不得在劳动合同中约定延长试用期，用人单位违法约定试用期的，劳动者可向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 17、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的理解与适用 《劳动合同法》第十九条第二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”如果一名劳动者离职后，若干年后又重新入职，用人单位能否再次与该劳动者约定试用期?从法条文意看，显然是不能再次约定试用期。只要是用人单位不变，该用人单位就只能与同一劳动者约定一次试用期。这与劳动法的相关规定是有区别的。劳动部在1994年就在《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中对劳动法的试用期作出了解释：本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发〔1996〕354号)第四条规定，用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。其背后的意思是工作岗位发生变化，用人单位就可再次试用。劳动合同法明确规定只能约定一次试用期，其理由是试用期是指用人单位对新招收的职工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。在录用劳动者时的试用期内这些情况已经基本搞清楚了，无需再次试用了。 【操作指引】用人单位应当注意：在实践中对同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期可理解为用人单位招用同一劳动者，无论岗位是否变更，劳动合同是否续签，或者终止一段时间后再次录用的，都不能再次约定试用期，否则，就是违法约定试用期了。 编辑推荐： 从合同法看合同效力制度的完善 从合同法看合同效力制度的完善 合同法内容的新发展 |
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