| 问题 | 擅自设立基金管理公司的责任 |
| 释义 | 我国《暂行办法》第33、34条列举了基金投资组合应当符合的五个规定和禁止从事的十三种行为，主要属于对基金管理公司注意义务的具体规则，所以，总体而言，我国法律规定侧重对注意义务、对基金投资安全的要求，而对于基金管理公司的忠实义务的规定过于简单。 从借鉴国外的有益经验出发 ，我国在调整证券投资基金的法律规范中 ，当务之急主要应增加“限制基金管理公司及其内部相关人员与基金之间进行证券交易”、“限制用基金资产投资买卖与基金有利害关系的公司所发行的证券”、 “限制用基金资产投资买卖未上市证券”等针对基金管理公司的法定义务 ，并对“与基金管理公司、基金托管人、基金有利害关系的发行上市证券的公司”作出具体的界定。 有学者认为，基金管理公司的权利义务体系中应当包括其因为拥有基金资产所有权、基于投资而具有的股东权利义务，并提出基金管理公司的股东角色非常重要。基金管理公司负有“不得谋求对上市公司的控股和直接管理”的义务，其主要职责是管理基金进行投资，而不是作为股东的角色直接参与管理。《暂行办法》中第33条关于限制基金投资比例的“禁止同一基金管理人管理的全部基金持有1家上市公司发行的证券不得超过该证券的10%”，一方面是为了限制基金投资风险，另一方面，则是为了防止基金公司基于股东地位而过多参与直接管理。事实上，基金管理公司管理的资产数量庞大，根本没有力量也没有必要对所投资的公司行使股东权，它完全可以通过转移投资以规避股市风险，基金管理公司的专业投资业务和技能也正是体现在此。 另外，我国现行设定证券投资基金管理公司的法定义务的形式 ，有相当一部分是通过在法规中提示证券投资基金契约当事人约定权利义务内容的规定条款出现的。这样规定的义务性内容 ，如果在投资基金契约中作了约定 ，便有约定义务的效力。如果未在投资基金契约中加以约定 ，则这些带有限制基金管理公司行动的义务也没有什么必须要求其做到的强制力。也正因为如此 ， 中国证监会1997年发布的《<证券投资基金管理暂行办法>实施准则(第一号)证券投资基金契约内容与格式(试行)》中规定的有关限制基金管理公司活动的约定契约义务的提示性具体内容 ，只能称为具有针对基金管理公司的法定义务的内容 ，而不是对基金管理公司法定义务的直接规定。笔者认为，应当将这些内容作为对基金管理公司的法定义务单独用条款列出 ，同时再提示证券投资基金契约当事人在约定义务时 ，可以或者必须把这些法定义务作出约定和具体化。 |
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