| 问题 | 我国必要共同诉讼制度之检讨 |
| 释义 | 在民事诉讼实践中,当事人一方或双方为二人以上的诉讼被称为“共同诉讼”，当事人一方或者双方为两人以上，其诉讼标的是共同的，人民法院必须合并审理并作出同一判决的诉讼为“必要共同诉讼”。我国现行立法对“诉讼标的共同”未作抽象解释，只例举了一些“诉讼标的共同”的表现，导致我国关于必要共同诉讼的理论、立法和实践之间存在着很大的冲突和误区。笔者认为，诉讼制度是实体法律关系的要求在诉讼方式和审判结果上的反映，随着民事法律关系复杂化，为满足复杂的实体法法律关系对解决纠纷的需要，有必要承认诉讼形式的多样性，有必要承认固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼的分类，以此为理论前提，重新构筑我国的必要共同诉讼制度。 一、必要共同诉讼制度之概观 按照我国民事诉讼法的规定，我国的共同诉讼分为两种形态，一种是普通的共同诉讼，一种是必要的共同诉讼。普通的共同诉讼，是指当事人的一方或双方为两人以上，其诉讼标的属于同一种类，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的诉讼。所谓必要的共同诉讼，是指当事人一方或者双方为两人以上，其诉讼标的是共同的，人民法院必须合并审理并作出同一判决的诉讼。诉讼标的，是指双方当事人争议的，要求人民法院裁判的民事法律关系。当事人的诉讼标的是共同的，表明他们在民事权利、义务上具有共同的利害关系，必须一同起诉或应诉;同时也决定了这种诉讼是不可分之诉，人民法院必须合一审理和判决，以避免同一方多数人各自为诉讼行为的结果所形成的裁判抵触。[1] 如果人民法院在诉讼中发现必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼时，应当依照新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民诉法)第119条的规定，通知其参加;最高人民法院的《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》(以下简称《意见》)第57、58条还规定“当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回;申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加;既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决”。关于具体适用的情形，民事诉讼法并没有具体规定，为补立法之不足，在《意见》中规定了九类当事人应作为必要的共同诉讼人参加诉讼的情形。[2] 必要共同诉讼除了原被告之间对立的外部关系外，在共同诉讼人内部还存在着相互关系。新修订的《民诉法》第53条第2款规定“共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力”，可见我国民事诉讼法采取共同诉讼人协商一致的原则，把共同诉讼人视为一个整体，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认的就有效，不承认的就无效，而不论这种行为是对其他共同诉讼人有利还是不利。 新修订的《民诉法》第119条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。最高人民法院《意见》第57条对此进行了更详细的规定。这种做法的优点是有利于纠纷的一次性解决，避免法院就同一事件作出有矛盾的判决。但这种做法在司法实践中存在很大的弊端，其弊端在于：1.在一定程度上侵害当事人的处分权，例如原告只想起诉共同被告中的一人或数人，而不想起诉其他人，法院依职权追加共同诉讼人就侵害了原告的处分权，或者说程序上的选择权。2.不一定利于实现效率价值。例如，共同被告中的一人下落不明，在原告未将之列为共同被告的情况下，法院主动追加其为被告，但其下落不明，法院无法送达诉讼文书，也无法传唤当事人，只好进行公告送达。如此反复，法院最终作出判决可能要经过漫长的几年。再如其他共同诉讼人中的一人或者数人在国外，或者没有必要共同进行诉讼，在这些情况下法院主动追加共同诉讼人，是对对方当事人的不公正。[3] 可见，以上理论和制度，根本无法应对司法实践的需要，我国必要共同诉讼的立法与司法、理论与实践的严重脱节也就成为一种必然。 二、各国必要共同诉讼制度的立法例[4] 在各国的相关立法中，大陆法系国家对于必要共同诉讼的研究比较系统。大陆法系的必要共同诉讼分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼。固有的必要共同诉讼是指诉讼标的对于全体共同诉讼人必须合一确定，只有当所有共同诉讼人共同提起诉讼或者共同被起诉方为当事人适格的共同诉讼。类似必要共同诉讼，是指数人可以一同起诉和应诉，也可以单独起诉和应诉的共同诉讼。对于类似的必要共同诉讼，那些本该成为共同诉讼人的人未参加诉讼并不影响法院对该案的审理，法院不得依职权追加，但判决的效力及于未参加诉讼的利害关系人。具体来看： (一)日本的必要共同诉讼制度 日本民事诉讼法理论将当事人的一方或双方为复数的诉讼称为“共同诉讼”或称“主体的诉的合并”，并按照发生原因上的不同(是基于权利或义务共有，还是基于同一事实或法律)，进一步细分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼。固有的必要共同诉讼指所有的利害关系人必须全体一同起诉或被诉，当事人方为适格;而类似的必要共同诉讼，是指以部分共同诉讼人为当事人的诉讼并不会造成诉的不适法，但当该诉讼作为共同诉讼系属于法院时，关于该诉讼的诉讼对象的裁判，必须就各共同诉讼人合一时才能作出的情形。也就是说当事人有选择单独诉讼或共同诉讼的自由，但一旦共同起诉或共同被诉，法律上要求合一确定权利义务关系，统一决定其胜诉或败诉。而一人起诉或被诉时，判决的效力仍及于其他本应成为该案的共同诉讼人，尽管其他共同诉讼人可以再行起诉或被诉。[5] (二)德国的必要共同诉讼制度 德国民事诉讼理论认为，必要共同诉讼可以分为两类，一种为实体性必要共同诉讼，指的是当实体权利只能由或针对所有人共同行使时，共同诉讼即由于实体法上的原因而成为必要;另一种是程序性必要共同诉讼，也就是不一定要存在共同诉讼关系，也不要求所有人从一开始就共同起诉或被诉，但其一旦存在，则成为必要的共同诉讼。程序性必要共同诉讼包括两个方面的内容：(1)只要当实际存在共同诉讼关系时，才发生必要共同诉讼问题。允许单个之诉。(2)只是实体裁判须统一作出。也就是说，这里有必要的不是共同诉讼关系，而仅仅是统一实体裁判。所以有许多学者避免使用“程序性必要共同诉讼”这一概念，而倾向于采用“必要的统一实体裁判(确认)”的提法。 (三)英美法系的必要共同诉讼制度 英美法系国家中存在类似于大陆法系国家中的共同诉讼制度，但是并没有采用“共同诉讼”这一称谓。以美国为例，《美国联邦民事诉讼规则》第19条关于“当事人的强制合并”的规定认为，如果法院认为某人不参加诉讼就无法对现有的当事人的实体问题作出完全公正的判决，那么就应当对案件进行强制合并审理;若强制合并的当事人不可能参加诉讼，就应驳回诉讼;《美国联邦民事诉讼规则》第20条规定的“当事人的任意合并”的情形则等同于类似的必要共同诉讼。依该规定，基于同一法律行为或事件或者数个法律行为或事件产生的共同的可分的、或选择的民事权利或义务，数个原告或被告可合并。[6] 无论是在大陆法系，还是英美法系，必要共同诉讼制度均在一定程度上得到体现和适用，并作出了恰当的分类。无论是“类似的必要共同诉讼”、“程序性的必要共同诉讼”，还是“当事人的任意合并”，它们之间只是名称上的不同，在实质内容上却没有太大的区别。两大法系并没有因为必要共同诉讼在一般意义上要求对相关案件进行强制性的合并审理而畏缩不前，相反，它们在必要共同诉讼制度的设计上充分考虑到司法实践中各种可能出现的问题，大胆突破传统立法规定，对不同的情况予以区别对待，以此来应对某些当事人无法到庭的案件的审理。而我国民诉理论界通常把固有的必要共同诉讼与类似的必要共同诉讼揉在一起研究，尚未真正意识到区分两种必要共同诉讼的意义所在。 三、我国必要共同诉讼制度之检讨 民事诉讼理论中，必要共同诉讼历来是一项极为重要的内容，在司法实践中亦属难点。然而我国关于必要共同诉讼的立法和理论研究上均比较滞后，使得司法实践中在合理适用必要共同诉讼这一诉讼模式上出现很多问题。 (一)立法对必要共同诉讼的界定过于狭窄 我国民事诉讼法关于必要共同诉讼的规定,只有一种形态,其程序是按照固有必要共同诉讼的规则来设定的,即全体共同诉讼人必须共同参加诉讼,方为适格,没有规定类似必要共同诉讼形态。这种单一的固有必要共同诉讼形态,不仅会给共同诉讼人诉讼带来很大不便和困难,而且缺乏大陆法系非固有必要共同诉讼形态,也必然会影响到我国此类案件的处理。 从必要共同诉讼概念的内涵上看，我国是以诉讼标的为划分标准，诉讼标的共同的是必要共同诉讼;诉讼标的同一种类的是普通共同诉讼。可是，“诉讼标的的共同”与“诉讼标的同一种类”并非是非此即彼的关系，那么，对于除此以外的第三种情形即诉讼标的既非共同又非同一种类，但却有密切的牵连关系的情况，如对无意思联络的数人侵权提起的损害赔偿诉讼，到底该如何适用，立法和理论均没有明确回答。 从概念的外延上看，立法把诉讼标的同一作为必要共同诉讼概念的定义，出现了法律概念与所指称的外延十分不相符的现象。最高人民法院的《意见》中对必要共同诉讼的案件作的九种列举，一方面没有穷尽适用必要共同诉讼的所有案件，排斥了许多诉讼标的有牵连的诉讼作为共同诉讼处理，如受害人对无意思联络的数人侵权提起的损害赔偿诉讼。由于行为人主观上并不具备共同侵权所要求的共同过错，因而只是单独行为，受害人与每一侵权人之间都存在一个侵权赔偿法律关系，不能按共同侵权，不能要求各行为人负连带责任。但他们之间的诉讼利益是互相损益的，诉讼标的间具有较强的牵连性，因而需要合并处理以确定每一行为人的过错责任。再比如，由数人对同一争议的法律关系或同一争议的法律问题提起的确认之诉或变更之诉，如数个股东提起的要求撤销股东大会决议的诉讼。数人都是为各自的利益而起诉，他们之间并无共同的权利义务，但诉讼标的都源于同一争议的法律关系，具有较强的牵连性。为避免作出相互矛盾的判决，数人均起诉时，又需合并审理。对这些情形，国外一般均按类似必要共同诉讼处理。而我国由于法律没有具体规定，而且对必要共同诉讼也没有进行细分，因而实务中也按“诉讼标的共同”的共同诉讼来处理，也就是说对“诉讼标的共同”作了扩大解释。但实际上，这些情况只是诉讼标的有牵连性，与诉讼标的共同有很大差异。[7] 另一方面,其对“诉讼标的共同”内涵的理解与所列举的种类之间也存在矛盾。如在继承案件中,当遗嘱确定各继承人应继承的财产特定,该继承为单独继承时,各继承人的权利义务并非相同,因此诉讼标的是不同的,不应属于必要共同诉讼,而《意见》却将共同继承的诉讼规定为必要共同诉讼。再如,涉及保证人与被保证人的诉讼中, 在一般保证的情况下,保证人享有先诉抗辩权,即保证人在债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前,可以拒绝债权人要求其履行保证债务的权利。在这种情况下,债务人与保证人的权利义务并不是共同的,而是有差别的,其也不属于必要共同诉讼。但又很显然，这也不属于普通共同诉讼所要求的“诉讼标的同一种类”的情况，而是具有较强的牵连性。我国法院并没有进行具体划分，在实务中也一直作为不可分的对待。这样就出现了概念与所指大大分离的现象。而实际上，若比照国外，则既有固有必要共同诉讼，也有类似必要共同诉讼。 (二)立法对必要共同诉讼人牵连性与独立性的强调失衡 尽管民事诉讼法规定必要共同诉讼人一人所为诉讼行为，只有经全体同意才对全体发生效力。但此规定太强调共同诉讼人地位的牵连性，而忽视之间的相互独立性[8]。对于涉及共同诉讼人重大利益的行为如和解、撤诉，应取得全体共同诉讼人的一致同意，即采用协商一致原则处理共同诉讼人内部关系是可行的。但一般诉讼行为若按此进行，将会延误时间，背弃诉讼效益价值。如果一共同诉讼人不出庭或拒不同意其它共同诉讼人的意见，诉讼将无法进行下去，所以不可能均采用协商一致的原则，不然就会限制当事人的处分权。也就是说，协商一致原则并非适用于所有场合。又如，共同诉讼人中一人或数人遵守诉讼期间、有中止诉讼的原因发生时，无须其它共同诉讼人的同意，其效力就及于全体共同诉讼人。就上诉期间来说，虽然各个共同诉讼人的上诉期间是从判决送达之日起各自计算，但是其中一人在其上诉期间提出上诉，上诉效力就及于全体共同诉讼人，而无论其它共同诉讼人是否已逾其上诉期间。协商一致原则可能产生的弊端是，如果协商不成或者协商的时间过长，诉讼程序就无法顺利进行或者导致诉讼时间过长。同时，对于不出庭的共同诉讼人，也难以进行协商。所以我国目前采用协商一致原则处理共同诉讼人之间的关系存在弊端，容易导致对共同诉讼人之间的独立性和牵连性的强调失衡，延误诉讼时间，不利于诉讼效益的实现。 (三)实践中不利于当事人的诉权保护和纠纷的及时解决 由于我国的立法过于简单，也不尽合理，因此在必要共同诉讼的理解上，在理论界和实务界都还存在一些混乱，导致了司法实践中扩大必要共同诉讼的适用范围以及乱列必要共同诉讼当事人的情形。 首先，我国法律和司法实践不适当地扩大了固有必要共同诉讼的适用范围，不利于当事人的诉权保护。从我国法律规定来看，必要共同诉讼人没有独立的诉讼实施权，其必须一同起诉和被诉，方为适格的当事人。这种规定对不可分之诉是必要的。但是，法律上不区分必要共同诉讼的不同情况，一概将必要的共同诉讼等同于不可分之诉，一方面扩大了可以不参加诉讼的共同诉讼人和强制追加与案件有牵连的案外人作为必要共同诉讼人进入诉讼的范围，增加了当事人的讼累。司法实践表明，部分法院在处理因连带责任关系构成的必要共同诉讼中还存在误区，主要表现在:(1)片面强调执行效果，乱列必要共同诉讼人，滥科连带责任;(2)将位居不同顺序的责任人列为必要共同被告并责令其承担连带责任;另一方面，还会使某些案件因当事人无法全部参加诉讼而不能及时得到解决，减损了民事诉讼制度充分保护当事人诉权的价值。 其次，我国必要共同诉讼制度，将必要共同诉讼限制在诉讼标的是同一的情形，在一定程度上减损了民事诉讼制度一次性解决纠纷的价值。在我国民事诉讼的司法实践中，大量的共同诉讼案件，既非诉讼标的同一，又非诉讼标的同一种类。也就是说，既非我国法定的必要共同诉讼，又非我国法定的普通共同诉讼。但是由于此类案件在事实或者法律方面存在牵连，例如各个责任人的行为相对独立，但是损害却是单一的，或者损害后果融为一体，无法分割。为了彻底查清全案事实，充分保障当事人合法权益、正确分配责任以及防止出现相互冲突的裁判和一次性解决纠纷的目的，又必须放在一个诉讼程序中解决。此类案件已经对现有的必要共同诉讼制度提出了挑战。[9] 四、我国必要共同诉讼制度之完善 结合我国的司法实践，并借鉴国外的有益经验，重构我国的必要共同诉讼理论与制度非常必要。必须强调的是，对我国必要共同诉讼制度的改革，应当在充分保障当事人诉权和尽可能使纠纷得到一次性解决这样的价值目标指导下进行。 (一)新确定必要共同诉讼的合理形态 关于如何确立我国必要共同诉讼的形态，我国学理存在分歧，其观点大致可分两类:[10]一是主张借鉴大陆法系国家的做法，将必要共同诉讼分为固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼两类。在学界持此观点的人最多。二是主张扩大必要共同诉讼的适用范围。大陆法系国家的必要共同诉讼制度，是建立在传统诉讼标的理论的基础之上的，笔者认为，借鉴他们的必要共同诉讼制度，将必要共同诉讼分为固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼两类具有一定的合理性。 一个诉讼是否构成必要共同诉讼，关键是看诉讼中有无必须合一确定的标的。“诉讼标的共同”固然要求合一确定，但在诉讼标的不具有共同性而具有其它形式的紧密联系的情况下，也需要由法院合一确定。如在前文提到的在“诉讼标的共同”、“诉讼标的同一种类”以外，还应该有第三种情形出现，即它既非诉讼标的共同又非诉讼标的同一种类，但却有密切的牵连关系的情况。因此，有必要将“诉讼标的牵连”作为构成必要共同诉讼的一种情形。并以此为标准，将必要共同诉讼区分为两种情况:一是复数一方当事人的诉讼标的具有共同性的必要共同诉讼，二是复数一方当事人的诉讼标的具有合一确定的牵连性的必要共同诉讼。如果说我国现行立法对“诉讼标的共同”，只列举了表现，没有作出抽象性解释，那么这里就可以抽象的解释为“诉讼标的共同”是“诉讼标的同一种类”、“诉讼标的牵连”，这样就避免了列举方式容易带来的遗漏。[11] 与固有必要共同诉讼相比，类似的必要共同诉讼具有下列特征[12]:一是诉讼标的具有客观的牵连性，即类似必要共同诉讼的复数当事人不具有共同的诉讼标的;复数当事人与同一相对方当事人讼争的民事权力义务客观上存在着牵连，这种牵连既可能源于同一法律行为或事实，也可能源于一系列法律行为或事实.二是具有相对独立且可单独起诉的诉讼请求.类似必要共同诉讼中的诉讼请求往往是两个或两个以上，且主张的权利或义务归属于不同的共同诉讼人。三是具有合一确定的必要性。这一特征决定于诉讼标的之客观牵连性，原因之一是法院对类似必要共同诉讼中一人的判决，其效力往往客观上及于其它共同诉讼人;原因之二是具有牵连性的几个诉讼标的，由于源出同一法律行为或事实或者一系列法律行为或事实，因而总是涉及到共同的事实或共同的法律问题，为避免分别审理而导致相互矛盾的判决产生，通过共同诉讼的形式而合一确定是完全必要的。四是形成为共同诉讼人的相对任意性。所谓相对任意性，是指对可分胜的诉讼标的是否作为共同诉讼提起，由当事人自己决定。 承认类似必要共同诉讼，有利于保障当事人的诉权，为诉的形式多样化和权利救济的妥当性提供理论依据。承认类似必要共同诉讼意味着，如果有未参加诉讼的共同诉讼人，该诉讼又非固有的必要共同诉讼，那么法院并不强制其追加，但法院的判决对未参加诉讼的其他共同诉讼人产生拘束力。这种情形下，部分利害关系人没参加诉讼，并不影响起诉的当事人适格。对于类似的必要共同诉讼，有牵连的利害关系人可以单独提起诉讼或合并提起共同诉讼;在多个被告有连带关系的情况下，原告可以选择的余地更多。 建议增设类似必要共同诉讼符合我国司法实践需要，具有可操作性，可以使利害关系人在同时享有单独提起诉讼请求权和共同提起诉讼请求权的情况下，根据自己的意愿来行使诉权。同时，也可以保证原告在同时享有对某一责任人提起诉讼请求权和对相关的多个责任人提起诉讼请求权的情况下，有选择的行使诉权。 (二)重新明确必要共同诉讼人内部的权力和义务 鉴于前文提到的必要共同诉讼人之间独立性与牵连性容易失衡的问题，笔者认为应该重新界定必要共同诉讼人内部的权利和义务关系，在强调必要共同诉讼人之间具有相互牵连性的同时，充分之间的相互独立性。 我国民事诉讼法规定必要共同诉讼人一人所为诉讼行为，只有经全体同意才对全体发生效力。此规定太强调共同诉讼人地位的牵连性，而忽视了共同诉讼人之间所具有的相互独立性。[13]对此，笔者建议采用“有利原则”。采用有利原则可避免共同诉讼人之间的牵连性和独立性失衡。由于必要共同诉讼的牵连性特别强，为防止出现裁判矛盾，日本和我国台湾地区的民事诉讼法都规定，必要共同诉讼人中一人的行为，有利于共同诉讼人的，其效力及于全体;不利于共同诉讼人全体的，对全体不发生效力。至于共同诉讼人中一人的行为是否有利于全体，或“有利于全体共同诉讼人，的判断标准，是在当事人为诉讼行为之时，由法官从形式上判断其是否有利于全体共同诉讼人，而不是在经过法院审理结果来判断。[14]这些法律规定都值得我们借鉴。 (三)限定追加必要共同诉讼人的条件 笔者主张依职权追加共同诉讼人，应当有个限定的范围，而不能适用于一切必要共同诉讼。在当前，为适应解决大量纠纷的需要，扩大必要共同诉讼的适用范围是一个趋势，也是发挥司法解决纠纷的功能之需要。但另一方面，司法实践也应在尊重诉权、诉的形式多样险的基础上进行。 笔者认为，在类似的必要共同诉讼中，可以作为共同诉讼人参加诉讼但不参加诉讼，并不影响当事人适格。共同诉讼人有遗漏的，如果其它共同诉讼人不申请追加，该权利人本人也不申请，法院就不应依职权追加。同时，如果不用法院依职权追加的方式，那么让当事人(包括原告及被告)申请参加诉讼，或由应进入诉讼但是被诉状遗漏的利害关系人申请参加诉讼。追加共同诉讼人应限定在追加固有必要共同诉讼人，即对权利义务共同且不可分的必要共同诉讼人。 虽然依职权追加共同诉讼人可以予以特定条件的限制，但是实践中若无明文要求，不得随意追加共同诉讼人。笔者认为可以采取下列措施予以调整，克服其弊端。首先，尽量减少法院的职权干预。人民法院有权以通知的方式追加共同原告，其适用范围不宜过大。[15]应将这种追加共同诉讼人的做法限定在最有必要以职权进行干预的固有必要共同诉讼案件中。固有必要共同诉讼与共同诉讼人诉权的成立密切相关，为减少人民法院随意依职权追加共同诉讼人，固有必要共同诉讼的范围不宜过宽。其次，要体现有利于维护当事人的程序利益，更好地实现判决的既判力之原则。因此，对必要共同诉讼进行细分，提倡类似必要共同诉讼，可以更好地维护当事人的程序利益，实现判决的既判力。第三，对真正属于需全体权利人或义务人共同参加诉讼，当事人才适格的必要共同诉讼案件，由法院依职权追加全体当事人，使纠纷一次性获得解决，这也有利于实现诉讼经济并避免矛盾裁判。最后，针对滥用审判权、滥科连带责任的现象，在实务中就要通过严肃执法并提高审判队伍的整体素质来改变。 五、结语 通过上述对必要共同诉讼制度现状及其各种类型的分析和考察，本文认为，不论是大陆法系国家或是英美法系国家，其现行的民事必要共同诉讼制度都有其历史流变的厚重痕迹，这些又为进一步考察现行制度提供了一种认识上的参考。对照其他国家及地区的立法、理论以及实务发展，我国的必要共同诉讼制度在目前尚比较薄弱，有其自身的缺陷，在类型化必要共同诉讼制度方面缺少系统化的理论体系，实践中也缺乏统一的规制，本文的落脚点最终在于试图对我国必要共同诉讼制度重新构建，深入认识必要共同诉讼制度，将必要共同诉讼制度加以类型化处理、重新明确当事人内部的权利义务便成为必要。本文对必要共同诉讼制度的研究只能说是刚刚展开一个大致的框架，由于时间、能力以及资料等各方面的限制，虽然还有许多问题须作深入探讨和研究，但工作却要暂告一段落而留待日后完善了。 |
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