| 问题 | 司法考试知识点小结——合同法（合同概述） |
| 释义 | 一、合同与《合同法》 (一)合同的概念与特征(★) 1.合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同是一种发生民法上效果的合意。 2.合同的特征: (1)合同是一种合意。合同的本质是一种合意或协议。合同必须包括以下要素: ①合同的成立必须有两个或两个以上的当事人。 ②各方当事人须互相作出(要约和承诺的)意思表示。 ③当事人就主要条款达成协议(意思表示一致)。 (2)合同是依照当事人的意愿发生法律效果的民事法律行为，能够产生当事人所预期的法律效果。 (3)合同是发生民法上效果的法律行为，合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的。 (二)《合同法》的适用范围 1.不适用《合同法》的合同:(1)没有财产内容的身份合同:收养合同、离婚协议、监护合同;(2)行政合同;(3)执行企业内部生产责任制的协议。 2.优先适用其他法律，仅在其他法律没有规定时可以参照适用《合同法》的合同: (1)设立用益物权的合同:如建设用地使用权出让合同、土地承包经营合同、地役权合同; (2)担保合同; (3)保险合同和海商合同; (4)专利权、商标权、著作权转让合同、许可使用合同 (5)肖像权使用许可合同、企业名称权转让合同 (6)劳动合同; (7)合伙协议等共同行为; (8)遗赠扶养协议、分家析产协议、夫妻财产协议等以财产关系为内容的协议。 3.完全适用《合同法》的合同:(1)《合同法》规定的15种有名合同;(2)无名合同。 4.涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。但是，在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，只能适用中华人民共和国法律。当事人协议选择适用外国法律的，‘协议无效。 二、合同的分类 (一)有名合同与无名合同 1.有名合同。指《合同法》或其他法律已经确定了名称及规则的合同。《合同法》分则规定的15类合同均为有名合同。《担保法》规定的保证合同，《物权法》规定的抵押合同、质押合同，《保险法》规定的保险合同，《海商法》规定的海上货物运输合同、海上旅客运输合同、船舶租用合同、海上拖航合同，《城市房地产管理法》规定的土地使用权出让与转让合同，都属于有名合同。 2.无名合同。又称非典型合同，指法律上尚未确定一定名称与规则的合同。如演出合同、信用卡合同、瘦身美容合同。 无名合同又可分为三种: ①纯粹的无名合同，指不以任何有名合同的事项为内容的合同，如肖像权许可使用合同。 ②混合合同，指在一个有名合同中添加规定其他有名合同事项的合同，例如，在租赁合同中规定，以承租人借给出租人的借款利息充抵租金。 ③准混合合同，指在一个有名合同中添加其他无名合同事项的合同，如在租赁合同中规定，由承租人教出租人的子女弹钢琴以充抵租金。 3.分类的意义。填补合同漏洞时，所适用的法律规则不同: (1)有名合同:适用《合同法》或者其他法律的规定。 (2)无名合同:适用《合同法》总则并可以参照《合同法》分则或者其他法律最相类似的规定(《合同法》第124条)。 (二)诺成合同与实践合同 1.诺成合同。指当事人意思表示一致即告成立的合同，即“一诺即成”的合同。 须注意:下列两类合同以前为实践合同，现为诺成合同: ①动产质押合同(《物权法》第212条对《担保法》第64条第2款作了修改); ②赠与合同(《合同法》第185条对《民通意见》第128条作了修改)。 2.实践合同。又称要物合同，指除当事人意思表示一致以外，还需要以标的物的交付为成立要件的合同。 实践合同有以下几种: ①定金合同(《担保法》第90条); ②自然人之间的借款合同(《合同法》第210条); ③保管合同(有例外。可约定为诺成合同)(《合同法》第367条); ④借用合同(《民通意见》第126条); ⑤代物清偿协议 3.分类的意义。 (1)判断合同是否成立。 (2)当事人义务的性质不同。在诺成合同中，交付标的物或完成其他给付是当事人的给付义务，违反该义务便产生“违约责任”。而在实践合同中，交付标的物或完成其他给付不是当事人的给付义务，只是先合同义务，违反它不产生违约责任，可能构成“缔约过失责任”。 (3)对定金合同而言，定金的交付不仅是合同成立的前提，而且实际交付的定金数额多于或少于约定的数额，视为变更定金合同(《担保法解释》第119条)。 (三)双务合同与单务合同(★★) 1.双务合同。指当事人互负对待给付义务的合同。双务合同中，当事人双方均承担合同义务，且互为对价，一方的当事人所享有的权利，即为对方当事人所负担的义务。 2.单务合同。指只有一方当事人承担给付义务或者双方的义务不具有对待给付关系的合同。单务合同有两种类型:(1)仅一方承担给付义务的合同。例如借用合同，借用合同成立后，仅借用人负有按照约定使用并于借用期满归还借用物的义务，出借人不负合同义务。 (2)虽双方均负担合同义务，但双方的义务不具有对待给付关系的合同。例如，附义务的赠与合同，赠与人交付赠与财产的义务与受赠人所负担的义务不具有对价关系，因而附义务的赠与合同依然属于单务合同。 3.分类的意义。双务合同的当事人互负的债务具有牵连性，故:<1)履行抗辩权仅发生于双务合同，单务合同无履行抗辩权问题(《合同法》第66-69条)。(2)双务合同存在风险负担问题，单务合同无风险负担问题。 (四)有偿合同与无偿合同(★★) 1.有偿合同。指合同当事人一方享有合同规定的权益，必须向对方偿付相应代价的合同。 2.无偿合同。指合同当事人一方享有合同规定的权益，不必向对方偿付相应代价的合同。 须注意:有偿合同与无偿合同的划分，与双务合同与单务合同的划分，并非一一对应的关系。双务合同都是有偿合同，但单务合同并非皆为无偿合同。有些单务合同是无偿的，如赠与合同、抵押合同、质押合同、保证合同;而有些单务合同却是有偿合同，如约定利息的消费借贷合同 。 3.分类的意义。这一分类在司法考试中的意义最为重大，举其要者: (1)确定合同的性质。 ①买卖、互易、租赁只能是有偿合同; ②赠与、借用、保证、质押、抵押只能是无偿合同; ③委托、保管、消费借贷既可为有偿合同也可为无偿合同。 (2)义务人的注意义务不同，责任不同。例如，根据《合同法》第374, 406条的规定，保管合同、委托合同如果为无偿合同的，保管人、受托人的注意义务较低，仅对故意或者重大过失造成的损害承担责任;相反，如果保管合同、委托合同为有偿合同，则保管人、受托人对自己的一般过失给对方造成的损害亦须承担责任。《合同法》第189, 191条的规定也体现了这一精神。 (3)对缔约当事人行为能力的要求不同。订立有偿合同的当事人原则上应具有完全民事行为能力，限制民事行为能力人非经法定代理人同意，不能订立超出其行为能力范围的有偿合同;但限制民事行为能力人、无民事行为能力人可以独立订立使自己纯获利益的无偿合同。 (4)决定债权人撤销权的构成要件。债权人撤销权的对象仅限于债务人无偿处分或以不合理的低价转让财产(以不合理的高价收购财产)的行为，对债务人以合理价格有偿处分财产的行为，债权人无撤销权。 (五)要式合同与不要式合同 1.要式合同。指法律规定应当采用特定形式的合同。法律规定应当采用的特定形式包括书面、登记、批准、公证等形式。 2.不要式合同。指法律不要求采用特定形式的合同。 3.分类的意义。法律对合同形式的要求可能成为影响合同成立或生效的因素。不过，为了贯彻鼓励交易原则，《合同法》第36条规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行合同主要义务，对方接受的，该合同成立。”可见，要式合同的要式性对合同的成立与生效仅具相对意义。 (六)确定合同与射幸合同(★★) 1.确定合同。又称实定合同，指给付的内容和范围在合同成立时已经确定的合同。一般合同均为确定合同。 2.射幸合同。又称机会合同，指给付的内容和范围在合同成立时尚不确定，其确定取决于合同成立后是否发生偶然事件的合同。保险合同、抽奖合同、博彩合同都是射幸合同。 3.分类的意义。 (1)确定合同一般要求等价有偿，不能显失公平，否则会影响合同的效力，如显失公平的合同为可撤销合同，暴利合同因违背公序良俗可被认定无效;射幸合同则不要求等价有偿。 (2)射幸合同因双方的给付义务严重不对等法律从公序良俗出发，对其种类、效力加以限制。 (七)束己合同与涉他合同(★★) 1.束己合同。指严格遵循合同相对性原则，合同当事人为自己设定并承受权利义务，第三人不能向合同当事人主张权利，当事人也不得向第三人主张权利的合同。 2.涉他合同。指部分突破合同相对性，合同当事人在合同中为第三人设定了合同权利或的合同。涉他合同包括为第三人利益的合同和由第三人履行的合同。涉他合同突破了合同主体的相对性，但并未突破违约责任的相对性。 3.分类的意义。 (1)两类合同的缔约目的不同，束己合同是为缔约当事人自己设定合同权利义务，涉他合同是为第三人设定权利或者义务。 (2)效力不同。束己合同对缔约当事人有约束力，涉他合同对第三人不能当然地有约束力。涉他合同虽然对合同的相对性原则有所突破，却未突破违约责任的相对性，第三人未向债权人履行义务或者债务人未向第三人履行义务的，仍由债务人对债权人承担违约责任(《合同法》第64, 65条)。 (3)当事人的法律地位不同。在涉他合同中，第三人并非合同的当事人，第三人不享有撤销、变更、解除合同等专属于合同当事人的权利。 (八)一时性合同与继续性合同(★★) 1.一时性合同。指可以通过一次给付使合同目的得以实现的合同。所谓一次给付，既指纯粹一次履行完毕，还包括分期履行。在后一种情形，因其总给付系自始确定，时间因素对于给付的内容和范围并无影响。 2.继续性合同。指合同内容非一次给付可完结，须经持续的给付才能实现合同目的的合同。其基本特色在于，时间因素在合同履行上居于重要地位，总给付的内容取决于应为给付时间的长短。委托合同、雇佣合同、劳动合同、合伙合同、租赁合同、借用合同、保管合同、仓储合同、供应水电气热合同均属继续性合同。 3。分类的意义。 (1)可让与性的强弱不同。一时性合同中的债权债务，可让与性较强。继续性合同中的债权债务，原则上由当事人承受，转让的障碍较多。《合同法》多有体现:承租人未经出租人同意擅自转租的，出租人可以解除合同(《合同法》第224条第2款);除非当事人另有约定，保管人不得将保管物转交第三人保管(《合同法》第371条);受托人应当亲自处理委托事务(《合同法》第400条)。 (2)对解除权限制的程度不同。一时性合同贯彻合同严守原则，解除权发生的原因较少。继续性合同重视信赖基础之存在，信赖基础丧失或难以期待当事人继续维持合同关系时，法律多允许当事人解除合同，继续性合同法律规定了较多的法定解除权。例如，委托合同、不定期租赁合同的当事人享有任意解除权;加工承揽合同的定作人有权任意解除合同。 (3)合同解除是否溯及既往不同。一时性合同解除后具有恢复原状的可能性，可以发生溯及既往的效力。继续性合同被解除时，或无恢复原状的可能性，或不宜恢复原状，故继续性合同被解除后仅向将来发生效力，解除前的合同关系不受影响。 (九)主合同与从合同(★*) 1.主合同。指两个相互依存的合同中，不以其他合同的存在为前提而能独立存在的合同。 2.从合同。指两个相互依存的合同中，以其他合同的存在为前提，自身不能独立存在的合同。抵押合同、质押合同、保证合同、定金合同与被担保的合同之间的关系，就是主从合同关系。 3.分类的意义。主从合同之间具有成立、存续、消灭上的从属关系。从合同以主合同的存在为前提，全合同变更或消灭，从合同原则上随之变更或消灭。 (十)预约与本约(★★) 1.预约。指约定将来订立一定合同的合同。预约以订立本约为合同义务。预约合同的双方当事人均负担订立本约义务的，称为双务预约;仅预约合同的一方当事人负担订立本约义务的，称为单务预约。举例说明预约存在的价值。例如:甲、乙、丙拟合伙经营餐饮业，因需再邀请他人加人，故暂时不宜订立合伙协议(本约)，为确保甲、乙、丙三人将来一定参与合伙经营，于是三人先签订订立合伙协议的预约。预约是一个不折不扣的合同，只不过其给付内容为订立本约。因此:①预约不同于附生效条件的合同;②“初步协议”、“意向书”等文件如果不包含使当事人订立本约的义务，不属于预约。 2.本约。又称本合同，指为履行预约而订立的合同。 3.分类的意义。区分预约与本约的目的在于，明确二者具有不同的订约目的和法律效力。预约合同的目的和效力是将来按照合同约定的条件订立本合同，不产生实体权利义务;而本约的目的和效力则是确定当事人之间的实体权利义务。 三、合同的相对性 (一)合同相对性的内涵(★) 合同的相对性，指合同仅在合同当事人之间发生拘束力，合同的效力仅及于合同当事人，包括主体的相对性、内容的相对性与责任的相对性。在司法考试中需要把握的内容是: ①合同债权人只能请求合同债务人履行合同义务(或者承担违约责任)，不能请求合同以外的第三人履行合同义务(或者承担违约责任); ②合同当事人之外的第三人无权请求合同债务人履行合同义务(或者承担违约责任); ③合同债务人因第三人违约的，仍应对合同债权人承担违约责任，债务人与第三人的关系另行解决。 合同相对性原理的学理基础: ①自我决定，自我拘束。合同债务人仅对自己愿意受到拘束的对方当事人承担违约责任。 ②维持合同当事人请求权与抗辩权之间的平衡。 (二)《合同法》总则关于合同相对性的规定(★★★) 《合同法》第64条。向第三人履行的合同，虽突破了主体的相对性，但仍遵循违约责任的相对性 2.《合同法》第65条。由第三人履行的合同，虽突破了主体的相对性，但仍遵循违约责任的相对性责任。 3.《合同法》第121条。当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。 当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。 (三)最爱考的三处《合同法》分则关于合同相对性的规定(★★★) 原则上，除非法律另有规定，所有的合同均适用合同相对性规则。这是自明的道理。不过，有的地方可能更好出题，于是，关于合同的相对性，经常考到以下三个法条: 1.《合同法》第224条 2.《合同法》第253, 254条 3.《合同法》第421条 (四)合同相对性原则的例外(★★★) 1.合同保全。《合同法》第73条规定的代位权、第74条规定的佼权人撤销权，突破了合同的相对性，合同债权人在法定条件成就时，得对合同关系以外的第三人主张权利 2.买卖不破租赁。根据《合同法》第229条与《城镇房屋租赁合同解释》第20条，租赁期间，租赁物的所有权(因买卖、赠与、继承、企业合并)发生变动的，原租赁合同对新的所有权人继续有效，即新的所有权人应法定承受原租赁合同(详见“租赁合同”一章)。 3.(建设工程施工合同)分包人的连带责任。《合同法》第272条第2款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。《建设工程施工合同解释》第25条规定:“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。” 4.非法转包、违法分包情形下，发包人对实际施工人的责任。《建设工程施工合同解释》 第26条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案事当人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 5.单式联运合同。《合同法》第313条规定:“两个以上承运人以同一运输方式联运的，与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。损失发生在某一运输区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。” 须注意:多式联运合同中，实际承运人与多式联运经营人不承担连带责任，没有突破合同相对性的问题(《合同法》第321条) 6.《旅游纠纷解释》第2条。《旅游纠纷解释》第2条规定:“以单位、家庭等集体形式与旅游经营者订立旅游合同，在履行过程中发生纠纷，除集体以合同一方当事人名义起诉外，旅游者个人提起旅游合同纠纷诉讼的，人民法院应予受理。” 7.交强险。根据《道路交通安全法》第76条;《交强险条例》第21条。机动车交通事故责任强制保险，不受合同相对性的限制 8.第三者责任商业险。根据《保险法》第65条第2款，第三者责任保险，保险事故发生后，被保险人怠于主张合同债权的，可突破合同相对性，受害人有权直接请求保险人支付保险金。《保险法》第65条第2款规定:“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人 引用法条： [1]《中华人民共和国海商法》 [2]《中华人民共和国担保法》第六十四条 [3]《中华人民共和国担保法》第九十条 [4]《中华人民共和国合同法》第三十六条 [5]《中华人民共和国合同法》第六十四条 [6]《中华人民共和国合同法》第六十五条 [7]《中华人民共和国合同法》第七十三条 [8]《中华人民共和国合同法》第七十四条 [9]《中华人民共和国保险法》第六十五条 [10]《中华人民共和国城市房地产管理法》 [11]《中华人民共和国合同法》第一百二十四条 [12]《中华人民共和国物权法》第两百一十二条 [13]《中华人民共和国合同法》第一百八十五条 [14]《中华人民共和国合同法》第两百一十条 [15]《中华人民共和国合同法》第三百六十七条 [16]《中华人民共和国合同法》第两百二十四条 [17]《中华人民共和国合同法》第三百七十一条 [18]《中华人民共和国合同法》第四百条 [19]《中华人民共和国合同法》第一百二十一条 [20]《中华人民共和国合同法》第四百二十一条 [21]《中华人民共和国合同法》第两百二十九条 [22]《中华人民共和国合同法》第两百七十二条 [23]《中华人民共和国合同法》第三百一十三条 [24]《中华人民共和国合同法》第三百二十一条 [25]《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第一百二十八条 [26]《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第一百二十六条 [27]《旅游纠纷解释》第二条 [28]《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条 [29]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第一百一十九条 [30]《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条 [31]《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条 [32]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条 [33]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条 |
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