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问题 “实践合同”应当取缔
释义
    我国《合同法》规定了客运合同、民间借贷合同、一般保管合同为“要物合同”,也就是在意思表示一致之外还需交付标的物合同才能成立。但是这样规定的理由是什么呢?对于这一问题很多书籍都集体保持沉默,而中国政法大学李永军教授在其《合同法(第三版,2010年版)》第 23-26页试图予以回答,对于作者这种学术上的勇气,我十分钦佩,但是我不赞同作者的具体分析意见。
    第一,道德的因素。作者认为,这些契约都是无偿的,一方没有义务,故若达成协议就给民间借贷的借用人以法律诉求力,便与这些行为的基础不符。
    我认为,这算什么理由。当今社会,客运合同、一般保管合同都是有偿的,而且大部分的民间借贷合同的利息远远高于银行利息。为什么和低利率的银行签订的借款合同是诺成合同,与高利息自然人签订的合同反而是实践合同呢?
    另外,如果说无偿合同,莫过于无偿赠与。按照作者的观点,赠与合同最应当是实践合同,那为什么反而是诺成合同呢?
    第二,契约本身的性质决定的。作者认为,借款人和保管人的主要义务就是对标的物的到期返还,如果标的物没有交付在先,何来返还呢?
    如果这样说的话,没有交付加工物,何来加工,那么加工合同也应当是实践合同。如此类推,借用合同、贷款合同等等都应当是实践合同。
    我认为,试图从逻辑演绎的角度来分析实践合同的背后理由都是徒劳的,这也是许多合同法的教科书予以回避的原因所在。我相信,大家都会认可实践合同存在的表面因素就是传统习惯,约定俗成而已。正是因为强大的传统习惯,所以来自“承诺是一个良心问题,本身就有约束力”的现代合同法也不敢予以颠覆。
    从“类似问题类似处理”这一法律解释学的规则看,实践合同应当予以取缔,可以参照赠与合同的规定,赋予债务人的悔约权即“任意撤销权”。这样一来,既达到实践合同的目的,又保持民法体系的协调,何乐而不为呢?建议在制定民法典的时候,予以完善。
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更新时间:2025/3/16 12:10:44