| 问题 | 程序性辩护之初步考察 |
| 释义 | [摘 要] 按照有无裁判者的参与可以将刑事辩护分为“自然意义上的辩护”和“法律意义上的辩护”； 根据辩护理由的不同，可以将辩护分为“实体性辩护”和“程序性辩护”。程序性辩护首先是一种“法律意义上的辩护”，是一种旨在寻求对官方侵权行为实施程序性制裁的辩护形态，属于带有进攻性的“攻击性辩护”。作为诉权表达方式的程序性辩护，有利于减少刑事诉讼中的程序性违法行为，促使纠正程序性违法行为与当事人对诉权的行使发生越来越密切的联系，促进宪法司法化和宪法性权利的可诉化。 [关键词] 程序性辩护； 程序性裁判 ；诉权； 宪法性侵权 一、自然意义上的辩护与法律意义上的辩护 一般认为，刑事辩护是指那些受到刑事控告的人针对检控方的犯罪指控，为说明自己的无罪或者罪轻所作的辩解。其中，被告人通过律师或其他人的帮助而进行的辩护，属于辩护人辩护；被告人不通过任何人的帮助而自行实施的辩护，属于自行辩护。应当说，这种对刑事辩护的理解并没有什么原则性的不当之处。但是，这种对刑事辩护的界定却忽略了一种极为重要的因素：作为第三方的裁判者。事实上，刑事诉讼之所以被称为“诉讼”，就至少是因为其中既要有大体上能够进行平等对抗的控辩双方，也要有大体居于中立地位的裁判者。在没有裁判者参与的“诉讼活动”中，那种由控诉、辩护和裁判所构成的三方诉讼构造并不存在，而只能存在由侦检方与嫌疑人所组成的二方诉讼构造。而这种“二方诉讼构造”并不具有“诉讼”的基本形态，而只能带有行政处罚程序的性质。[1]因为这种“诉讼活动”要么根本不存在任何裁判者的参与，要么是侦查官员、检控官员事实上在充当着裁判者，从而使得指控者与裁判者完全合而为一了。于是，我们不得不面对这样一个实际的问题：在没有第三方和裁判者参与的“诉讼活动”中，嫌疑人、被告人真的能从事辩护活动吗？ 或许，有人会认为，在裁判者不参与或者指控者与裁判者合而为一的“诉讼活动”中，嫌疑人、被告人可以从事辩护活动，也可以提出各种程序性申请和辩护意见，只不过这种申请和辩护一般不会发生实质性法律效果罢了。然而，按照德国法学家拉德布鲁赫的观点，“假如原告本身就是法官，那只有上帝才能充当辩护人。”[1] 换言之，在没有裁判者或者原告即法官的“诉讼活动”中，被告人的辩护是不会有其存在空间的。毕竟，在没有中立裁判者参与的“诉讼活动”中，被告方的辩护无论是否具备事实上和法律上的基础，也无论这种辩护是否具有说服力，都无法发挥直接的辩护效果。因为这种辩护活动缺乏一个客观的裁判者和倾听者，也势必缺少一种最基本的听证和裁判活动。正因为如此，我们才将这种没有裁判者参与的辩护与有裁判者参与的辩护明确加以区分开来，并将前者称为“自然意义上的辩护”，而将后者称为“法律意义上的辩护”。 “自然意义上的辩护”当然也属于一种辩护形态。按照社会学、心理学的基本原理，任何一个有理性的人在面临任何形式的指控之时，都会有一种本能的防御和辩解的欲望，并会做出各种申辩行为。但是，在没有中立第三方参与的情况下，这种申辩注定是不会发生任何法律效果的。毕竟，“自然意义上的辩护”很难对指控构成严重的威胁，更不可能造成明显的削弱和推翻；提出此种辩护的被告人也有可能提出各种程序上的申请或者申辩意见，但侦查官员或检控官员对其要么不予置评，要么完全可以无理驳回。不仅如此，假如负责指控的一方本身就肩负裁判的使命，则几乎任何形式的防御都会与指控方的控诉发生直接的冲突。而在这种由检控方直接负责裁判的活动中，任何辩护活动都会由于“控辩双方”利益的直接对立和冲突而无法有其存在的空间。 “自然意义上的辩护”的最典型样本，莫过于嫌疑人在审判前阶段所作的各种辩护活动。由于不存在中立的第三方和裁判者，无论是侦查还是审查起诉都是在公安机关或检察机关直接控制下进行的。也无论是各种旨在剥夺嫌疑人人身自由的强制措施，还是那些可能导致嫌疑人隐私权和人格尊严遭受侵犯的强制性侦查行为，都是由检察机关、公安机关自行授权、自行决定下实施的。对于辩护律师的会见、调查、阅卷以及有关变更强制措施的申请，一律都是由公安机关或者检察机关自行作出裁决，而几乎不可能提交中立的司法官员加以裁决和 救济。在这种带有“行政治罪”性质的“诉讼”活动中，除非侦查官员或者检控官员自己愿意采取某种诉讼行动，否则，无论是嫌疑人的辩护还是辩护律师的交涉，都很难发生实质性法律效果。当然，对于那些在侦查阶段接受嫌疑人委托并为其提供法律帮助的律师，现行刑事诉讼法就连“辩护人” 的头衔都没有赋予他们，而只是将它们称为“为嫌疑人提供法律帮助的律师”。这实际等于承认这种侦查阶段是不可能有“辩护人”的存在空间的，律师所进行的活动也算不上“辩护活动”，而最多不过是为将来的辩护活动提供的一点提前准备而已。 与“自然意义上的辩护”不同，“法律意义上的辩护”是指被告方在第三方和裁判者面前所进行的防御和辩解活动。由于有中立的司法官员作为裁判者参与诉讼活动，被告方的所有辩护活动就有了最基本的倾听者和审查者，作为检控方的侦查官员和检控官员就不具有裁判者的身份，而多多少少具有申请者或指控者的诉讼角色。由于诉讼活动具备这种基本的“诉讼形态”，被告方与检控方就有可能成为一对“控辩双方”，并为说服裁判者接受本方主张而进行各种抗辩和交涉活动。因此，即使是那些明显倾向于刑事追诉的裁判者，也不会明目张 胆地站在检控方的立场上，不给被告方任何实质的辩护机会。当然，即使是在裁判者参与诉讼活动的情况下，辩护空间的大小和辩护有效性的强弱，也在很大程度上取决于裁判者独立性和中立性的高低。而一个不具备最起码的中立性的裁判者，或许本身就等于检控方的延伸和帮手，都不成其为真正意义上的“裁判者”。 无论如何，要使刑事辩护产生实质性的效果，被告方就只能在作为第三方的裁判者面前进行各种辩护活动。事实上，作为刑事辩护的基本内容，无论是提出程序性申请或程序性异议，还是提出传唤本方证人、调查本方证据、进行重新勘验和鉴定、与对方证人进行对质等诉讼请求，都只能在作为裁判者的法庭面前进行。而为了寻求实质性辩护的成功，使得法院最终将被告人裁判为无罪，被告方会从证据和事实的角度论证被告人没有实施过检控方所指控的犯罪行为，也会从实体法律中寻找有利于被告人的法律规则。而所有这些辩护活动，也只有在作为裁判者的法庭面前进行才有其法律上的意义。 当然，“法律意义上的辩护”主要存在于审判阶段，但其存在又不限于审判阶段。即使是在审判前的侦查和审查起诉阶段，只要存在一种最基本的司法审查和司法救济机制，有作为裁判者的中立司法官员参与诉讼活动，被告方的辩护就有存在的空间，也一般能够发挥一定的法律效果。正因为如此，一些西方国家的审判前程序中设有一种专门的司法官员，如预审法官、治安法官、侦查法官等，可以就拘留、逮捕、羁押、保释等强制措施，以及搜查、扣押、窃听等强制性侦查行为加以审查，并发布有关的许可和授权令状。与此同时，凡被告方在审判前阶段提出的程序性申请，如就有关沉默权、律师帮助权、变更强制措施、申请宣告某一侦查行为无效等问题提出的诉讼请求，则一律可以诉诸该司法官员，并促使其就此作出专门的裁决。可以说，这种在审判前阶段就各种程序性问题向法官所作的辩护活动，也属于 “法律意义上的辩护”的有机组成部分。 由此可见，所谓“法律意义上的辩护”，其实就是被告方为推翻或者削弱检控方的犯罪指控，在作为裁判者的法庭面前所作的辩解和交涉活动。与检控方的指控行为一样，刑事辩护也是被告方参与裁判者制作裁决过程的表现方式。这种参与的终极目标在于推翻或者削弱检控方的指控，从而达到避免被告人受到定罪或从重科刑之结果；这种参与的方式主要是提出本方的证据、主张和法律意见，并对检控方的证据、意见和主张作出充分和有效的反驳。当然，被告方要达到推翻或者削弱检控方指控的目标，就必须说服作为裁判者的法庭接受其诉讼主张，从而对法庭的裁判结论施加自己积极的影响。因此，刑事辩护成功的标志并不仅仅是将检控方的指控加以驳倒，而更重要地在于说服裁判者，使得其裁判结论能够体现和容纳自己的辩护意见。 正因为如此，我们一般更加看重那种有裁判者参与的“法律意义上的辩护”。不过，即使是在裁判者不参与的“诉讼活动”中，被告方所从事的一些抗辩和交涉活动也并非是毫无意义的。例如，在中国刑事审判前阶段，嫌疑人委托的律师就可以会见在押的嫌疑人、提出变更强制措施的申请、查阅相关案卷材料、进行一定的调查活动。这些活动尽管是在中立司法官员没有参与的情况下实施的，但至少对于被告方在法庭审判阶段的辩护活动具有辅助作用，或者可以直接构成刑事辩护的准备活动。当然，这些“自然意义上的辩护”活动之所以处于一种“自然状态”，是因为被告方一旦就此与侦查官员、检控官员发生争议和冲突，是根本无法获得诉诸中立司法机关的机会的。结果，这些“自然意义上的辩护”活动就往往无法发生预期的法律效果。 二、实体性辩护与程序性辩护 “法律意义上的辩护”尽管是在法庭面前所从事的典型辩护形态，但根据辩护理由的不同，这种辩护又可以进一步分化出各不相同的辩护形态。按照传统的理解，刑事辩护就是指被告方从事实和法律的角度，向法庭提出各种有利于被告人的意见和材料。对于这一点，现行刑事诉讼法第 35 条给出了最为明确的解释：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”这种从事实和法律的角度来寻求被告人无罪或者罪轻之结局的辩护活动，由于直接与检控方的犯罪指控处于对立的境地，其目的在于从实体上反驳指控方的主张，因此可称为“实体性辩护”。 根据被告方所提出的辩护主张和根据的不同，“实体性辩护”一般具有两种基本的辩护形式：一是以实体法为依据的辩护，二是以推翻指控事实为目的的辩护。前者是被告方从刑事实体法上寻找证明被告人无罪、罪轻之依据的辩护活动。例如，被告方可以针对检控方指控的犯罪，指出被告人的行为并不具备该项罪名的犯罪构成要件；被告方可以指出被告人具有正当防卫、紧急避险、不具备刑事责任能力、未达到刑事责任年龄或者符合刑法分则所确立的某种“但书”或者“豁免”的情况，从而提出一种积极的无罪抗辩事由；被告方还可以指出被告人具有自首、立功、坦白、初犯、退赃等各种有助于从轻处刑的事实和情节。 长期以来，中国刑事法庭上的辩护绝大多数都属于这种“以实体法为依据的辩护”。被告人及其辩护人动辄以“被告人不符合法定犯罪主体条件”、“被告人没有犯罪故意”、“被告人有投案、立功、自首等从轻情节”等作为辩护的理由。在法庭辩论中，控辩双方根据各自对刑法条文的不同理解以及各种繁杂的司法解释，来提出并论证对本方有利的法律意见。偶有辩护成功者，也几乎都是那些在犯罪主体、犯罪主观方面或犯罪客观方面的辩护上说服了裁判者的案件。应当说，这种实体性辩护已经成为中国刑事辩护的基础形态，至今还具有其旺盛的生命力。从立法层面来看，只要刑法分则仍然以“空白罪状”或者“简明罪状”的方式设定大量具体的罪名，只要罪与非罪、此罪与彼罪的界限仍然有可混淆之处，只要刑法分则在量刑幅度上仍然采取极为粗糙的立法模式，那么，这种实体性辩护就永远有其存在的空间。而从司法层面来看，只要中国法官仍然倾向于追诉犯罪，而不具备最基本的中立裁判者的地位，只要法官无法独立自主地行使裁判权，只要法官在定罪和量刑方面继续享有几乎不受限制的自由裁量权，那么，实体性辩护就将长期存在下去。[2] 从 20 世纪 80 年代中国恢复建立律师制度以来，这种“以实体法为依据的辩护”就几乎成为律师辩护的最主要形式。当然，在绝大多数案件的辩护中，律师所作的都是“有罪辩护”，也就是以减轻量刑为目的的实体性辩护。但在少量刑事案件中，律师也会从刑法犯罪构成规则的角度，为促使法院宣告被告人无罪而进行辩护活动。但是从 90年代中期开始，随着刑事法官对证据问题的逐渐重视，也由于在很多刑事诉讼中证据运用存在着越来越多的问题，律师在刑事审判中以证据为依据所作的辩护越来越多。律师通过这种“证据辩护”活动，要么寻求法庭宣告检控方提交的某一证据不具有证明力，要么促使法庭宣告检控方的起诉“事实不清，证据不足”，也就是不具备证明被告人有罪所需要的法定证明标准。 事实上，这种以证据为依据的辩护，最终目的还在于证明检控方起诉所赖以存在的事实不成立，也就是说明检控方的指控缺乏事实基础。因此，所谓的“证据辩护”，其实质还是以推翻检控方指控事实为目的的实体性辩护。毕竟，根据最基本的法律思维方式， “凡是在法庭上得到证明的事实，都是存在的”；而“凡是在法庭上得不到证明的事实，则一律应视为不存在”。辩护方要想说服法庭拒绝接受检控方指控的“犯罪事实”，只能从检控方提交的有罪证据上寻找对被告人有利的方面。在刑事诉讼中，辩护方要推翻检控方指控的犯罪事实，一般可以走两条路经：一是论证检控方提交的某一证据不可靠或者不具有相关性，从而排除其证明力，使其无法转化为法庭据以定罪的根据；二是说明检控方提交的证据从总体上尚未达到法定的证明被告人有罪的标准，从而促使法庭直接作出“疑罪从无”之裁决。对于前一辩护路径，我们可称之为“单个证据的辩护”，而对于后者，我们则可以称为“证明标准的辩护”。由于这种“证据辩护”最终都是要达到促使法庭宣告被告人无罪的结果，因此，我们仍然将其视为广义上的“实体性辩护”。只不过，那种“以实体法为依据的辩护”是从实体法中寻找有利于被告人的辩护依据，而这种“以推翻指控事实为目的的辩护”，则是从证据和事实的角度来说服法庭作出有利于被告人的裁决。 近年来，各地法院以“事实不清、证据不足”为由作出无罪判决的案件出现了逐步上升的趋势。而促使法院对那些有罪证据不足的案件作出无罪判决的，除了有刑事法官坚持独立审判等方面的因素以外，当然也有辩护方从证据的角度所作辩护活动的因素。可以说，这种“以推翻指控事实为目的的辩护”，正在发挥越来越明显的作用和效力。但是，受诸多方面因素的制约，这种实体性辩护尽管在越来越多的案件中出现过，却仍然在生存空间上受到较大的限制。在立法层面上，由于刑事诉讼法所规定的证据规则还十分简单、抽象，很多规则还带有一种宣言和口号的形式，而缺乏最基本的可操作性和可实施性，因此，控辩双方在法庭上还缺乏最起码的“公平游戏规则”；而在诸如证明对象、证明责任分配和证明标准等问题上，刑事诉讼法也没有建立一些具体的规则，使得刑事法官无论是在采纳证据还是司法证明环节都拥有几乎不受限制的自由裁量权。这些问题无疑给辩护方从证据角度进行实体性辩护带来了巨大的困难。而在司法层面上，刑事法官、检察官与辩护律师还没有就一些最基本的证据理论问题达成共识，中国的法官还普遍地坚持“成文法至上”的观念，对于一些在刑事诉讼法上没有规定、在司法解释中缺乏规范的事项，往往不愿根据基本的法律理念做出裁决。这些问题也使得实体性辩护更加缺乏广阔的生存空间。 无论是“以实体法为依据的辩护”，还是“以推翻指控事实为目的的辩护”，都属于实体性辩护的具体形态。辩护方在从事这些辩护活动的时候，要么从刑事实体法中寻找辩护的依据，要么从证据的角度发现足以推翻指控事实的理由。可以说，实体性辩护主要是围绕着裁决结果而展开的辩护，辩护方通过这种辩护活动，尽量说服裁判者做出无罪、最轻或者其他有利于被告人的裁决结论。正因为如此，实体性辩护只能存在于法庭审判阶段，并着重从刑事实体法的适用和指控事实的可成立性上推翻或者削弱检控方的指控主张。 但是，近年来在中国刑事司法实践中还出现了另一种新的、有别于实体性辩护的辩护形态。这种辩护既不从刑事实体法上寻找辩护的理由，也不从指控证据是否具有证明力或者检控方证据是否确实充分的角度，来发现辩护的依据，而是直接根据刑事诉讼法所确立的诉讼程序规则，与检控方进行各种形式的抗辩和交涉。在这种辩护活动中，辩护方通常会依据某一法定的诉讼程序规范，向裁判机构提出一系列的程序申请，或者直接就检控方的某一诉讼主张提出程序上的异议，目的是要求法庭就某一诉讼程序问题作出专门的裁定或者决定，以便维护被告人的诉讼权利。对于这种以刑事诉讼程序为直接依据而展开的辩护，我们统称之为“程序性辩护”。 大体而言，“程序性辩护”可以有广义和狭义之分。广义上的程序性辩护可泛指所有以刑事诉讼程序而依据的辩护活动。例如，辩护方认为某一法官或陪审员参与审判将影响案件的公正审判，从而提出了要求裁判者回避的申请；辩护方认为某一法院不具有法定的管辖权，或者认为有该法院审判案件将会影响案件的公正审判，从而提出了变更案件审判管辖的申请；辩护方认为案件按照法院所确定的日期开庭审判，将影响被告人辩护权的充分和有效形式，从而提出了延期审理或者变更审判日期的申请；辩护方认为检控方所提交的某一证据材料对于被告人极为不利，而开庭前检控方并没有将该证据向其展示，因而提出了要求休庭并针对该证据进行防御准备的申请。 辩护方所提出的上述程序性辩护意见，大都发生在法庭审判阶段。当然，辩护方在审判前阶段也可以就诉讼程序问题与检控方进行各种抗辩活动。只不过，由于这种审判前活动并无中立司法官员的参与，因此辩护方在这一阶段开展辩护活动将面临一系列的困难。毕竟，嫌疑人及其律师在审判前所提出的各种程序性申请，如要求会见在押嫌疑人、申请变更强制措施等，都不是在中立裁判者面前提出的。“控辩双方”一旦就此发生争议，就连将这种争议诉诸中立司法机关的机会都没有。因此，这种程序性申请最多只能算作辩护方与检警机构就一些诉讼程序问题所展开的交涉和协商，而根本不属于“法律意义上的辩护”。 然而，从比较法的角度来看，审判前的司法参与是几乎所有现代法治国家的共同选择。而一旦审判前程序中存在司法审查机制，那么，中立的司法官员就可以对那些涉及剥夺、限制公民权利的事项，以发布令状的方式进行司法授权，并对控辩双方在此阶段所发生的诉讼争议给予裁决。在这种审判前程序中，程序性辩护也就有其存在的空间。例如在美国刑事审判程序中，被告人在被逮捕后的24小时或 48 小时之内，警察必须将其带到法官面前，法官就此举行初次庭审（the first appearance）程序。在这一听审程序中，法官将向嫌疑人告知被指控的罪名，就检控方的证据是否具备“可能的理由（probable cause）”进行审查，并为那些无力委托律师的嫌疑人指定辩护律师。更为重要的是，法官在初次庭审程序中还将确定嫌疑人是否符合保释的条件，并对符合保释条件的嫌疑人确定适当的保释金。在这一初次庭审程序中，检察官与辩护方（通常由嫌疑人委托或法官指定的律师代表）将就逮捕的合法性以及继续羁押的正当性进行辩论，辩护方一般会尽力证明嫌疑人符合保释的条件，并要求法庭向嫌疑人征收尽可能低的保释金。对于法官拒绝保释或者要求嫌疑人提交高额保释金的裁定，辩护 方还可以向上级法院提出上诉。[2] （P332） 不仅如此，在美国刑事审判前程序中，辩护方还可以向法官提出各种各样的审前动议（pretrial motion），从而引发一种专门的裁决程序。通常情况下，这种审前动议可以涉及变更审判地点、要求法官或者检察官回避、将若干个被告人或若干项指控予以分离或者合并、听审延期进行、要求展示对方证据、要求法官排除某一非法证据、要求法官撤销某一起诉等诸多方面的事项。[2] （P76）这种审前动议实际相当于辩护方在审判前程序中所从事的程序性辩护活动，其目的在于促使法庭就某一诉讼程序争议或程序性申请给予权威的裁决，以维护嫌疑人、被告人的诉讼权益。 与实体性辩护不同的是，程序性辩护一般不是为促使法院判决被告人无罪或罪轻之诉讼结局而进行的，而是通过推动法庭启动某一听审程序，来促使其实施某一诉讼程序，或者维护被告人的某一诉讼权利。换言之，程序性辩护的直接目的，是促使法庭就某一诉讼争议或程序申请做出有利于被告人裁决，从而藉此维护被告人的诉讼权利，或者确保某一诉讼程序规范的实施。但是，假如警察、检察官、法官在诉讼过程中违反了法定的诉讼程序规范，或者严重侵犯了被告人的基本权利，辩护方针对这种程序性违法或程序性错误所进行的程序性辩护活动，就与一般的程序性辩护发生了明显的差别。对于这种旨在申请法庭宣告警察、检察官或下级法官存在程序性违法行为的辩护，我们可以称之为“狭义上的程序性辩护”。 与一般的程序性辩护也不相同，“狭义上的程序性辩护”所涉及的不是一般意义上的刑事诉讼程序问题，而主要是警察、检察官、法官在诉讼过程中是否存在违反法定诉讼程序或是否实施过诉讼侵权行为的问题。辩护方所提出的程序性申请也不是一般的旨在实施某一诉讼程序的诉讼请求，其最终目的是通过说服法庭判定警察、检察官、法官存在程序性违法或者诉讼侵权行为，从而宣告某一侦查、公诉或裁判行为丧失法律效力。换言之，程序性辩护所寻求的是对侦查、公诉和裁判行为违法之宣告，以及针对这种程序行为法所施加的程序性制裁。在本文以下的讨论中，如无特别的强调和指明，“程序性辩护”就是指这种“狭义上的程序性辩护”。 三、程序性辩护的性质 正如前面所分析的那样，程序性辩护首先是一种“法律意义上的辩护”。这就意味着辩护方只能在作为第三方的裁判者面前才能从事这种辩护活动，而在第三方不参与的活动中，程序性辩护最多只能算作辩护方与检控方所进行的秘密协商和交涉而已，而一般不会发生任何实质的法律效果。另一方面，广义上的程序性辩护可以泛指一切以刑事诉讼程序为依据的辩护。这也意味着辩护方将会提出有关的程序性争议或程序性申请，以促使法庭作出权威的裁决，从而确保法定诉讼程序的实施和被告人诉讼权利的实现。但“狭义上的程序性辩护”所涉及的则并非一般意义上的诉讼程序问题，而是负责侦查、公诉和裁判的官员在诉讼过程中是否存在程序性违法行为，所寻求的则是法庭以权威的方式宣告侦查、公诉或裁判行为无效的法律后果。这些便是笔者从前面的分析中所得出的基本结论。 但是，程序性辩护的性质远远不止上述这些方面。德肖微茨之所以从一个美国法学者和辩护律师的角度将程序性辩护视为“最好的辩护”，就在于这是一种带有进攻性的辩护形态。其实质在于将侦查官员和公诉官员置于被控告和受审判的诉讼境地，使得他们所实施的违反法定诉讼程序——特别是侵犯被告人宪法性权利的行为处于不得不接受审查和裁判的位置。[3] （P49）通过这种“以攻为守”的辩护活动，被告人是否应承担刑事责任的问题暂时被放置一边，警察、检察官甚至初审法官的诉讼行为之合法性问题则变成法庭审判的对象，从而构成一项新的、独立的诉讼。因此，在一个宪法性权利和程序性救济制度较为发达的社会里，程序性辩护所引发的其实是一种新的、独立的诉讼形态，也就是英国学者所说的“审判之中的审判”、“案中案”或“诉中诉”（英文均为 trial within a trial）。如果说原来的诉讼属于典型的刑事诉讼形态的话，那么，这种旨在解决侦查、公诉或裁判官员是否存在程序性违法行为的诉讼活动，则属于一种独立的“司法审查之诉”。如果说原来的刑事诉讼属于传统的“政府诉被告人”——也就是所谓的“官告民”——的诉讼形态，那么，这种“司法审查之诉”则属于新型的“被告人诉警察”、“被告人诉检察官”或者“被告人诉初审法官”的形态，也就是中国人通常所称的“民告官”形态。当然，与实体性辩护不同的是，程序性辩护并不直接从实体法和证据的角度追求被告人无罪或罪轻之裁判结局，而是促使法庭裁判某一侦查行为、公诉行为或者裁判行为丧失法律效力。具体而言，一旦程序性辩护获得成功，法庭就会以权威的方式宣告检控方的某一证据无效、某一起诉无效或者初审法院所作的有罪裁决被推翻。 德肖微茨曾以美国法为背景，对这种程序性辩护的性质作出过分析： 绝大多数刑事被告人确实是有罪的，当一个刑事被告的辩护律师为一个确实有罪的委托人辩护时，有时最现实的途径可能就是对政府起诉。美国独特的司法制度是这种倒行逆施成为可能。美国宪法并没有明确规定可以将政府置于被告地位受审。可是，“人权法案”对政府和政府机构规定了重要限制——宪法第四修正案限制政府搜查、逮捕和扣押的权力（逮捕扣押的权利也被解释为包括窃听的权力）；第五修正案禁止政府强迫任何人在任何刑事诉讼中出庭作证反对自己。为了落实这些宪法修正案中体现的精神，最高法院已经制定出“排除规则”，即陪审团或法官不能考虑采用那些以非法手段取得的证据…… 在这类案件中，法院判决被告无罪，并非因为对被告是否真正有罪有疑问，而是因为被告的宪法权利受到侵犯。发展中的排除规则开始把注意力放在警察和检察官的行为是否导致了这种值得怀疑的口供，而不仅仅是注意被告有罪还是无辜。有了这些，被告的辩护律师就可以在法庭上控告政府。如果警察和检察官被认定侵犯了被告的第五修正案权利，那么被告的供词都是无效的，被告应予以释放。[3]（P49） 德肖微茨的上述议论是专就非法证据排除规则的适用而发的。其实，在美国刑事诉讼中，那种足以被辩护方置于被控告地位的“官方违法行为”还有两种：一是检控方在移送起诉之前滥用权力导致被告人无法获得正当法律程序保障的行为，如侵犯被告人获得律师帮助的权利，剥夺被告人获得迅速审判的权利，违反禁止双重危险的原则等；二是法院在审判过程中违反正当法律程序原则，侵犯被告人宪法性权利的行为。针对前一程序性违法行为，美国法确立了撤销起诉制度，并根据程序性违法行为的情况，确立了“有不利影响的撤销起诉”与“无不利影响的撤销起诉”两种制裁性措施。而对于法院在审判过程中所实施的程序性违法行为，上诉法院则可以撤销原审有罪裁决，并将案件发回重新审理。可以说，法院对非法所得之控方证据的排除、对严重违法之公诉的撤销以及对违法裁判结果的推翻，构成了美国刑事诉讼中针对“官方违法行为”的主要制裁方式。[4] 无论是排除规则还是撤销起诉、推翻原审有罪判决制度，都是作为美国宪法性权利的救济方式而存在，并且几乎完全属于美国联邦最高法院违宪审查制度运作的产物，因而深深扎根于该法院的判例法之中。这显然代表了美国刑事诉讼的鲜明个性。甚至可以说，美国成文法体系的不甚发达，有关刑事诉讼的成文法典的缺失，势必导致这种制度中几乎不存在严格意义上的“程序性违法”概念。所谓的“程序性违法”，在美国法中并不单纯地代表警察、检察官、法官“违反法定的诉讼程序”，而是指这些官员实施了“宪法性侵权行为”。而相比之下，在那些以成文法典为主要法律渊源的欧洲大陆法国家，则实行着一种针对程序性违法行为的“诉讼行为无效制度”。尤其是在法国、意大利和葡萄牙等国，诉讼行为无效所针对的除了一部分属于那种设计侵犯当事人基本权益、破坏基本司法准则的程序性违法以外，大部分则属于那种由法律明文所规定的程序性违法行为。[5] 尽管如此，美国所实行的三种主要程序性制裁方式与大陆法国家的“诉讼行为无效制度”在性质上仍有其相似之处：它们所针对的都属于警察、检察官、法官的“官方诉讼行为”，都具有制裁程序性违法以及为被侵权者提供权利救济之双重诉讼功能，其适用也都会带来某一官方诉讼行为丧失法律效力的法律后果。可以说，这种针对程序性违法或诉讼过程中侵权行为所实施的程序性制裁措施体现了一种有别于实体性制裁的 “诉讼程序内的制裁方式”：其适用的结果并非导致违法者个人被追究实体性责任，而是导致一种官方诉讼行为被宣告为无效，从而使得违法者违法所得的诉讼利益遭到剥夺。正是在这一点上，程序性制裁所展现的是一种几乎所有法治社会都普遍实行的一种制裁违法方式，代表了一种新型的惩罚哲学。 程序性辩护所寻求的恰恰就在于程序性制裁措施的实施。通过一系列的抗辩和交涉活动，辩护方需要将刑事诉讼过程存在某种程序性违法的情况诉诸中立的法庭。这就意味着辩护方在对检控方指控的犯罪事实加以防御的过程中，采取了一种新型的、带有攻击性的策略：辩护方不是消极地指称“指控不具备刑法所确立的犯罪构成要件” 或者“指控并不具备法定的证据和事实基础”，而是积极地“指控”侦查官员、检察官或法官存在违反法律程序的行为，并要求法庭对这一点加以审查和确认。而一旦法庭真的认定侦查官员、检察官或法官在刑事诉讼过程中存在程序性违法行为，或者严重侵犯了嫌疑人、被告人的基本权利，那么，辩护方所进一步寻求的就必将是促使法庭宣告有关官方诉讼行为无效。具体到中国现行的刑事诉讼制度中，这种“诉讼行为无效”意味着侦查人员以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段所获取的言词证据不再具有可采性，法院拥有排除该非法证据的最后权利；同时，第二审法院对于第一审法院所实施的严重违反法律程序，影响公正审判的审判行为，也可以做出撤销原判、发回重审的裁定。[4] 正因为如此，程序性辩护实际是一种旨在寻求对官方侵权行为实施程序性制裁的辩护形态。这种辩护的直接目标就在于促使法庭宣告警察、检察官或法官的程序性违法行为无效，从而使得这些违反诉讼游戏规则的“官方违法者”遭受某种程度的惩罚和制裁。结果，通过程序性辩护活动，辩护方就从消极的防御变为积极的进攻；辩护方从被动地作出无罪或者罪轻的抗辩，变为主动地对警察、检察官或法官的程序性违法行为提出指控；这种辩护还使得被告人在受到刑事指控的过程中提出了一种独立的诉讼主张，导致检警机构竟然称为“程序意义上的被告人”，甚至成为接受法庭审判的被裁判者，成为接受程序性制裁的被惩罚者。 在过去的研究中，法学者通常认为刑事辩护大体存在“积极的辩护”与“消极的辩护”之分，前者主要是指辩护方通过提出积极的事实和法律主张（尤其是提出包括正当防卫、紧急避险、不具备法定刑事责任能力、不符合法定刑事责任年龄等在内的积极的无罪抗辩）而进行辩护活动，后者则意味着被告人保持沉默或者仅仅指称检控方指控的事实根据存在各种矛盾之处。因此，这两种辩护大体都带有诉讼防御的特征。但与这两种辩护形态不同的是，程序性辩护实际属于一种更加积极的辩护形式，也就是一种通过指控检警机构和法院违法而实施的辩护活动。对于这种辩护形态，我们可以称为 “攻击性辩护”。 四、作为诉权行使方式的程序性辩护 分析至此，似乎程序性辩护的性质已经得到较为清晰的解释了。我们可以尝试着作以下的归纳：程序性辩护是一种通过“指控”警察、检察官、法官存在违反法律程序行为，促使法庭对这些官方行为的合法性加以裁判的辩护活动，它属于一种带有进攻性的辩护形态；程序性辩护的终极目标在于推动法院实施各种程序性制裁措施，也就是要求法院宣告某一侦查、公诉和审判活动违反法定诉讼程序，或者构成公共侵权行为，并进一步宣告排除有关证据、行为或裁决结论的法律效力；程序性辩护所启动程序性裁判程序的最主要形式，它可以促使法庭就程序性违法问题举行专门的司法听证程序，给予辩护方与检控方就某一官方行为的合法性进行平等抗辩和交涉的机会，并最终促使法庭就此问题作出权威的裁决结论。 应当说，这些结论都是成立的。通过这些归纳，我们也大体上解释清楚了程序性辩护的性质和诉讼功能。但是，有关的分析似乎还不应仅仅到此为止。事实上，刑事被告人以警察、检察官、法官存在程序性违法行为为由，向法院提出程序性辩护，并启动程序性裁判程序，这与行政相对人以行政机关的行政行为违法为由，向法院提起行政诉讼程序，究竟有什么内在的联系？或许有人会说，程序性辩护属于行使诉讼领域的活动，而行政诉讼则属于行政法范畴的事项，两者在法律性质上是不可同日而语的。更何况，按照最高法院的一项司法解释，公安机关、检察机关的侦查行为至少目前并不属于行政诉讼的“受案范围”。[3]但是，假如我们将公安机关、检察机关、法院与一般的行政机关都视为“公共权力机关”，将官方实施的刑事诉讼行为与行政行为都视为“公共权力行使行为”的话，那么，无论是刑事诉讼还是行政程序领域就都面临着如何限制公共权力的共同课题。与此同时，无论是刑事侦查、公诉和审判行为，还是一般的行政行为，通常都带有公共侵权的性质，也就是会造成特定个人的基本权利受到公共权力的侵害。而对于作为被侵权者的个人而言，建立一种有效的权利救济机制，不能不属于刑事诉讼和行政程序中的共同问题。另一方面，刑事诉讼法与行政法尽管属于两个相对独立的法律领域，但从宪法司法化和宪法性权利可诉化的角度来看，两者所研究的基本课题其实是一致的。而公民的宪法性权利既可能被警察、检察官、法官以刑事诉讼的名义加以任意剥夺，也有可能被行政机关以行政处罚的名义加以无理限制。这些情况一旦出现，作为被侵权者的公民个人就有可能将警察、检察官、法官的侵权行为诉诸法庭，也可以将实施过违法行政行为的行政机关起诉到法院。由此看来，在宪法司法化的宏观视野下，所谓“程序性辩护”就不单纯属于刑事诉讼中的一个技术性问题，而实际与“行政行为合法性之诉”一样，属于被侵权者获得司法救济的一种方式。 尽管现行刑事诉讼法并没有在审判前程序中确立司法审查制度，也无法赋予被告人对侦查行为的合法性诉诸法院加以审查的权利，但是，最高法院在司法解释中确立的 “非法证据排除规则”，则无形之中使被告人在审判阶段获得了将部分侦查行为及控方证据诉诸法院加以审查的机会。这是因为，既然最高法院明确将侦查人员通过 “刑讯逼供”、“威胁”、“引诱”、“欺骗”等手段所获取的被告人供述、证人证言、被害人陈述，均视为“非法所得的证据”，并授权各级法院将其排除于法庭 “定案根据”之外，那么，被告方在辩护过程中就可以将侦查行为（尤其是预审讯问行为）的合法性诉诸法院加以审查，并促使法院确认刑讯逼供或其它非法侦查行为的发生，从而将排除规则适用到个案之中。[4]于是，这种旨在将侦查官员非法取证行为诉诸法院加以裁判的“程序性辩护”，就逐渐出现在中国刑事诉讼之中。 现行刑事诉讼法对于第一审法院在审判中存在的违反法定诉讼程序，以至于影响公正审判的行为，也确立了撤销原判、发回重新审判的制裁方式。与排除规则一样，这种撤销原判、发回重审制度也不是从保障当事人行使诉权的角度加以规定的，而属于刑事诉讼法授权法院制裁程序性违法行为的一种方式。但在司法实践中，被告方一旦发现一审法院存在法定违反诉讼程序的情形的，仍然可以在上诉和二审辩护中将此问题向二审法院提出此问题，并促请起对此加以审查和做出相应的裁决。因此，尽管刑事诉讼法对于被告方行使这种诉权的方式和途经并未做出任何明确的规定，但这种以促使二审法院宣告一审法院存在程序错误为目的的程序性辩护，却在很多地方大量地出现。[5] 毫无疑问，即使在现行刑事诉讼法尚未正式确认被告人可以对警察、检察官、法官的公共侵权行为行使诉权的情况下，排除规则和撤销原判、发回重审制度的建立和实施，也在客观上使得被告方获得对部分侦查行为的合法性和一审法院审判的合法性诉诸法院加以裁判的机会。这多多少少意味着被告方开始通过行使诉权来挑战侦查行为和审判行为的合法性。尤其是对其中严重侵犯被告人基本权利的诉讼行为，被告方实际还获得了向法院申请司法审查的权利。假如这种旨在促使法院审查侦查和审判行为之合法性的辩护形态能得到法律的正式确立的话，那么，这种司法审查之诉将成为公法领域中诉权制度的又一重要模式，也就是继行政诉讼制度建立之后司法审查范围的重大扩展。这无论是对于制裁公共权力机构的违法行为，为个人提供“为权利而斗争”——也就是寻求司法救济——的机会，还是对于推动宪法司法化和宪法性权利之可诉化，都将是极为有益的。 首先，作为诉权表达方式的程序性辩护，对于维护程序法的有效实施，减少刑事诉讼中的程序性违法行为，都将发挥积极的影响和作用。与当事人启动行政诉讼相似，被告申请法院审查侦查和审判行为的合法性，主要目的都是促使法院宣告某一官方行为不具有合法性，从而最终宣告其无效。被告方通过程序性辩护活动，可以有效地将刑事侦查行为和审判行为的合法性置于受审查和被审判的境地，使得侦查官员和初审法官成为程序意义上的“被告人”。通过这种程序性辩护活动，被告人及其辩护人可以最大限度地促使法院对非法侦查和违法审判行为加以谴责，并使得那些实施过违法侦查和违法审判行为的机构受到程序内的制裁，从而在客观上剥夺违法者从其违法行为中所获取的不正当利益。可以说，程序性辩护是推动法院宣告侦查违法和审判违法的必经之路，也是确保程序性违法者遭致消极法律后果的积极力量。 其次，程序性辩护还必将促使纠正程序性违法行为与当事人对诉权的行使发生越来越密切的联系。毕竟，无论是被告人还是辩护人都不是单纯刑事诉讼程序的维护者，也不可能“为维护程序法的实施而展开辩护活动”。他们之所以关注警察、检察官或法官的程序性违法行为，是因为这些行为要么侵害了被告人的人身权利，要么阻碍了被告人及其辩护人诉讼权利的行使。作为将刑事诉讼中的程序性违法行为诉诸法院加以审查的当事人，被告方享有诉权的依据就在于这种诉讼直接涉及他们的利益，或者说他们的利益与这种司法审查之诉的结局有着直接的利害关系。因此，作为程序性违法的直接受害者，被告方一般有着将这种违法行为诉诸司法程序的欲望，也势必有着“为权利而斗争”的动力。而相对于作为直接受害者的被告方而言，即使是那些负有“公正审判”使命的法官，也未必对刑事诉讼中的程序性违法问题有着较强的敏感性，更不会对发现和制裁这种程序性违法行为保持足够的兴趣和动力。相反，在长期的刑事审判生涯中，法官们通常会认为绝大多数被告人都是有罪的，而侦查官员的违法行为有时还是防止犯罪人逃脱法网的有效措施。甚至有些法官即使确认侦查官员存在违法行为，也会对后者保持程度不同的同情。因此，那种指望法官通过主动审查即可发现程序雄违法行为并对其加以纠正的想法，不过是一种过于天真浪漫的空想而已。事实上，最为有效地发现和纠正程序性违法行为的途径，莫过于最大限度地赋予被告方实施程序性辩护的机会，从而使其通过行使诉权来推动裁判者实施各项程序性制裁措施。 最后，程序性辩护不仅赋予被告方将官方侵权行为诉诸法院的权利，而且还有可能为维护自己的宪法性权利而斗争，从而成为促进宪法司法化和宪法性权利可诉化的积极力量。现行的程序性制裁制度所针对的主要是侦查官员违反法定侦查程序、法官违反法定审判程序的行为，这些行为当然在不同程度上侵害了嫌疑人、被告人的利益，具有一定的公共侵权性质。按照程序性制裁制度发展的逻辑顺序，那些会带来严重侵权后果的程序性违法行为，如非法搜查、非法扣押、非法窃听、非法使用警察圈套等，也必将逐渐被纳入程序性制裁的对象。而且即使是发生在审判阶段的程序性违法行为，也必将越来越与侵犯被告人获得公正审判的权力发生密切的联系。这些即将作为程序性制裁之对象的程序性违法行为，不仅侵犯了被告人的人身权利和诉讼权利，而且还必然侵犯了被告人所享有的诸多宪法性权利，如人格尊严、个人隐私、人身自由、通信秘密、住宅秘密、辩护权等，构成一种最严重的公共侵权——宪法性侵权。被告方在刑事诉讼中就这些程序性违法行为所作的辩护活动，必将使诸项宪法性权利或的司法救济的机会；而一旦普通的诉诸法院裁判的途径全部用尽，则这种旨在将侦查、公诉和审判人员置于被控告境地的程序性辩护，就有可能走向寻求宪法性司法救济或违宪审查的途径。正因为如此，程序性辩护制度就不单纯属于推动程序性制裁实施的力量，还有助于推动宪法的司法化和宪法性权利的可诉化。 [参考文献] [1] [德] 拉德布鲁赫。 法学导论 （中译本） [M]. 北京： 中国大百科全书出版社， 1997. [2] [美] 爱伦 豪切斯泰勒 斯黛丽等。 美国刑事法院诉讼程序 （中译本） [M]. 北京： 中国人民大学出版社， 2002. [3] [美] 艾伦 德肖微茨。 最好的辩护 （中译本） [M]. [4] 陈瑞华。 问题与主义之间：刑事诉讼基本问题研究 [M]. 北京： 中国人民大学出版社， 2003. [5] 陈瑞华。 大陆法国家的诉讼行为无效理论—三个法律文本的考察 [J]. 政法论坛， 2003， （5）。 注释 [1] 在以往的研究中，笔者曾将“诉讼形态的回归”作为中国刑事诉讼制度未来的重大改革课题。有关的分析可参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社，2000年版，“通过程序实现法治（代序言）”；陈瑞华：《问题与主义之间：刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社，2003年版，第10 章。 [2]当然，这种以实体法为依据的实体性辩护目前还面临着一系 列的困难。例如，在法院不具有独立审判权的体制下，纵然辩护方的辩护意见存在坚实的法律基础，刑事法庭可能照样拒绝采纳辩护方的辩护意见，而坚持对案件作出有罪裁决；在法院不能保持中立地位的审判构造下，辩护方纵然提出了非常令人信服的辩护观点，使得法庭不得不裁决检控方起 诉的某一罪名不能成立，但法庭仍然可以直接变更检控方 起诉的罪名，对被告人判处另一个未经起诉、未经防御也未经审判的新的罪名；刑事法官坚持所谓的“先刑后民” 或者“公法优于私法”等观念，对于一个已经被民事法庭按照民事争端作出生效判决的案件，直接以刑事案件加以手里，并判决一个民事当事人有罪……这些在中国目前司法实践中司空见惯的情况，显示出实体性辩护即使在法治状况已有较大改善的今天，仍面会面临一系列司法体制上的障碍。有关的分析，参见陈瑞华：“律师制度与司法改革”，《律师与法制》，2003年第1、2期。 [3] 1999年11月24日，最高人民法院发布了《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》，在第1条第2款中就明确将公安机关和安全机关的刑事侦查行为排除于行政诉讼的受案范围之外。 [4]有关排除规则的建立及其局限性问题，参见陈瑞华：《问题与主义之间：刑事诉讼基本问题研究》，第三章。 [5]有关二审法院以一审法院违反法定诉讼程序为由作出撤销原判、发回重审之裁定的情况，参见陈瑞华：《问题与主义之间：刑事诉讼基本问题研究》，第三章。 |
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