| 问题 | 析预售登记预告登记和期房抵押登记 |
| 释义 | 一、预售登记制度 关于商品房预售登记制度，《城市房地产管理法》第44条第2款规定：商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级人民政府房产管理部门和土地部门登记备案。2001年8月15日，建设部发布了《城市商品房预售管理办法》。该《办法》第10条第1款规定：商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30天内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地部门办理登记备案手续。 我国现行立法对于期房买卖进行登记备案规定的主要目的在于通过对商品房预售合同的管理，对房地产开发商预售商品房行为的合法性进行审查，以保护预购人的合法权益。 二、预告登记制度 1、设立的原因和背景 预告登记制度为德国民法学者在中世纪创作的，后来为瑞士、日本等国以及我国台湾地区民法所接受，成为民法中的一项重要的物权制度。日本民法典中也称为假登记。预告制度被一些国家所采纳，原因在于，在房产转让的过程中，债权行为的成立和不动产的转移登记常常会由于各种各样的原因而有相当长的时间间隔。若房屋所有人一旦将房产又移转给善意第三人并履行了登记手续，就会导致物权优先取得房屋所有权的目的还是落空了.房产预告登记制度将物权法理论和债权法理论有机地结合起来，赋予债权以物权的排他效力，有效地保护房产请求权，最终达到平衡不动产交易中各方利益的目的。 2、预告登记的含义 预告登记是为保全一项以将来发生房产物权变动为目的的请求权，由请求权人向登记机关申请而进行的预先登记。我国《物权法》第20条对不动产预告登记作了规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机关申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。 3、预告登记的性质 (1)反映物权要求公示的原则 预告登记发端于当事人申请的意思表示，且将请求权通过公示手段对外展示，反映了物权要求的公示原则;预告登记既是承认并保障权利人对不动产将来的法律支配关系的制度，也是债权债务关系的延伸。故预告登记具有公法和私法的双重性质。 (2)是请求权物权化的一种表现 预告登记所产生的应当是物权化了的请求权。预告登记时物权变动尚未实现，因此登记对象不是物权本身，而是将来不动产物权变动的请求权。其本不应纳入物权的范围。但如果不对请求权加以保全，则是权利人的权利难以得到保障。通过设立预告登记制度，使预告登记保全的请求权具备对抗第三人的效力。因此请求权本身虽是一种债权，但预告登记使该债权具备了物权的某些效力，是请求权物权化的一种表现。 4、预告登记的效力 由于预告登记的权利是一种物权化的债权，因此它具有类似物权的性质： (1)排他性效力 签订合同后，在房产尚未交付前，就存在着同一房产再次买卖或者被抵押的可能性，也存在着受让人要求转让人交付房产的债权无法按合同约定的期限实现的风险。经过当事人向登记机构申??以公示，这样，债权转化为准物权??，即具有排他性，以阻断其他人取??房产抵押的风险。 (2)登记顺位保证效力 房产物权的变动效力，也可能是在同一个物上设立多个并存的物权所为的登记为了防止未来可能发生的在同一物之上多项并存了竟合的矛盾，预告登记能将各项权利按照时间的先后顺序先予以排列，并按照该顺序为每一个物权确定一个实现的顺序。如建设单位申请在建工程第一次抵押预告后，又对在建工程余额申请第二次抵押预告登记，则在实现抵押权时，第一次抵押的顺序应排在第二次抵押权实现之前，这就是顺位保证的效力。 (3)破产保护的效力 预告登记的效力已经物权化，是具有了物权效力的请求权，因此应享有优先于一般债权的效力。即当房屋所有人陷于破产时，经过预告登记的请求权具有对抗其他债权人优先破产债权的效力，预告登记所指向的房产不列入破产财产，使请求权发生指定的效果。 (4)追及效力 追及效力是指将来的房产无论转让人转让给谁或者房产被谁占有，经过预告登记的请求权人只要按照所签订的合同履行约定的义务后，都有权向房产实际占有人追及房屋所有权或者通过处分房产获得收益优先偿还债务的权利。如甲向乙购买了一套房屋，并办理了预告登记。后乙又将房屋转让给丙后，卷款跑了。这时，当乙的合同义务履行完毕后，可向法院提出诉讼，要求丙搬迁，将房屋强制过户给本人。 5、预告登记的对象 预告登记首先应当将在建商品房纳入其调整范围。首先，虽然房屋尚未竣工时不能成立完整意义上的物权，更不能产生物权变动，但正常情况下房屋终将会竣工，期房也会成为现房，所有权或他物权也终究会实现。其次，我国现行规定允许期房出售、抵押等行为，但由于期房的权利变动缺乏象物权变动登记那样的救济，如要等到期房变成现房后再办理正式登记，买受人难以控制和防范其间预售人对期房的再处分行为。因此需要一种制度给予买受人强有力的保护。除在建商品房外，预告登记还包括两种对象： 第一，以商品房或在建工程抵押时的预告登记。基于融资需要，实践中以未竣工的商品房或在建工程进行抵押的现象相当普遍，相关立法已予以认可。如最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第47条的规定：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物，人民法院可以认定抵押有效。由于抵押登记时抵押标的尚不存在，因而此处的登记仍属预告登记。 第二，在我国，房地产开发过程中的联建情况相当普遍，例如双方约定，由联建一方提供资金，另一方提供土地使用权，房屋建成后销售活动以一方当事人名义进行。在此情况下，如果建设方自行将另一方应分得的房屋预售或进行融资，将使未参与建设活动的当事人主张的房屋分配权无法保障。因此未参与建设方将取得的应分配房屋而进行预告登记，是其重要的权利保障措施。 三、预售登记与预告登记的比较 1、适用对象不同： 预售登记仅仅是对商品房预售合同的登记，是一种合同的登记备案，而预告登记对权利人主张将来发生物权变动的请求权进行的一种登记。预售登记保全的是商品房预售合同，而预告登记保全的是权利人的请求权。 2、申请主体不同：根据预告登记理论，其申请主体为享有请求权的权利人，义务人为不动产的现实物权人。而在预售登记实践中，申请人大多为预售人，而同时其又是预告登记的义务人。 3、法律依据不同：目前仍有部分行政法规和规章强制预售房屋进行预售合同备案登记，体现出较强的行政性质。而预告登记体现为登记权利人依据私法行使权利的行为。 4、效力体现不同：预告登记具有保全权利的效力保全顺位的效力与破产保护的效力等。而我国对预售登记仅有应当进行登记的规定，并没有对登记效力作出明确统一的规定。 5、存续时间不同：预告登记由于一些特定事由的出现而消灭，不会永远存续。而我国法律与行政法规、规章并未规定预售登记的消灭，致使预售登记存续时间非常长。 四、期房抵押登记 根据物权法关于预告登记的规定，预告登记的范围不仅限于房屋买卖，还包括其他不动产物权，物权包括所有权、用益物权和担保物权。也就是说，有关不动产物权、用益物权以及担保物权均可进行预告登记。在担保物权的预告登记中，最常见的就是抵押权的预告登记。当债务人为保证自己的债务履行而向债权人提供不动产抵押时，债权人即抵押权人为了将来顺利地实现其抵押权，便可进行抵押权的预告登记。我国法律规定，不动产买卖应当办理房产过户手续，但当购房者所购买的房屋是正在建设的房屋，在购买时，该房屋不可能取得房屋产权证书，其是否有权进行抵押预告登记?该登记是否产生抵押权利呢?笔者从以下几个方面谈谈自己的观点： 1、法律肯定了预售期房抵押实质上是一种以未来取得的权益作为抵押物的权利。我国《城市房地产管理法》和《合同法》规定，不动产抵押合同应当具有权利证书及办理抵押物登记之后才具备法定的生效条件。因此在建房屋只有取得房屋所有权证书后才能进行抵押。期房抵押标的是将来建成的房屋，不可能在房产局办理权属登记，也就是说商品房建设方在未取得权利证书以前，抵押登记是无法实现的。 我国虽承认土地使用权可以作为抵押标的物，但对尚未形成物权的期待权作为抵押标的物还没有具体规定。这些法律已不能满足实践中的需要，最高人民法院及相关部门又制定了如下法律法规及司法解释。1997年建设部布的《城市房地产抵押管理办法》第3条明确认可预售商品房可以设定抵押。最高人民法院的有关担保法的司法解释中也用以依法获准尚未建造或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院即可以认定抵押有效。以上规定为期房抵押提供了法律依据。 引用法条： [1]《中华人民共和国合同法》 [2]《办法》 [3]《中华人民共和国物权法》第二十条 [4]《城市商品房预售管理办法》 [5]《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条 [6]《城市房地产抵押管理办法》第三条 [7]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第四十七条 |
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