——以担保物侵害为中心
关键词: 担保物权/侵权行为/法律救济/物上代位
内容提要: 对担保物权的侵害以对担保物的侵害为中心，主要表现为侵夺担保物的占有、妨害担保物以及毁损担保物三种情形。担保物占有被侵夺时，担保物权（包括抵押权）人得请求占有之回复。担保物遭受外部妨害时，无论妨害行为的样态与程度如何，担保物权人均可主张妨害之排除。担保物被毁损时，担保物权之救济因毁损人不同而有区别:债务人毁损担保物的，可剥夺债务人的期限利益；担保人（物上保证人）毁损担保物且不提供增担保的，除剥夺债务人的期限利益外，还可进一步追究担保人侵犯担保物权的责任；第三人毁损担保物的，担保物权人可对担保人的损害赔偿请求权进行物上代位，而不必主张侵害担保物权，同时，担保人也可主动提出增担保以阻止物上代位的发生。
担保物权为物权之一种，就理论而言，物权皆为侵权行为的客体，担保物权自亦为侵权行为之对象。
在实际生活中，也经常因担保物被侵害等原因使担保物权人对担保物交换价值的支配受到妨碍，进而影响担保债权的优先受偿。因此，法律应对担保物权提供切实、充分的救济。而且，担保物权是一种价值支配权，相对于其他物权被侵害的情况而言，侵害担保物权的行为样态以及法律对受到侵害的担保物权的救济手段均有所不同。我国立法已经初步建立起了担保物权保护制度，其主要内容为:《担保法》第51条规定:“抵押人的行为足以使抵押物的价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保；抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保”；《担保法》第70条规定:“质物有损害或价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将拍卖或变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存”；《担保法解释》第70条规定:“抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到拒绝时，抵押权人可以请求债务人履行债务，也可以提前请求行使抵押权”；《物权法》第193条规定:“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务”；《物权法》第216条规定:“因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存”。从以上条文内容不难看出，在担保物权遭遇侵害时，我国法律赋予了担保物权人停止侵害请求权（担保物价值减少之防止权） 、恢复原状请求权或增担保请求权，以及提前实现债权的权利。然而，法律上规定的保护担保物权的方法在实践中如何运作，将会遇到哪些问题，特别是，我国对担保物权的立法保护是否存在缺陷，如果存在缺陷，应如何进一步完善？ 对这一系列问题，我国民法学界似乎尚未给予足够的重视，故有必要结合各种侵犯担保物权的行为，广泛借鉴其他国家的立法和司法经验，对担保物权保护制度展开充分的理论剖析并积极探索对其进一步完善之立法路径。
一、侵夺担保物之占有
无论是移转占有之动产质权和留置权，还是不移转占有的抵押权，都可能发生担保物占有被侵夺的问题。就留置权而言，由于其系以占有为基础的权利，若留置物的占有被侵夺，留置权即归消灭，债权人不能基于留置权要求返还留置物，而只能对侵夺人提出占有返还之诉。若债权人通过占有之诉回复了对留置物的占有，则其仍可在该物上成立留置权，但若留置物所有权人赶在债权人之前回复对留置物的占有，则该物上的留置权将确定地消灭。[1]与留置权有所不同，在出质动产的占有被侵夺时，质权人不仅可以提出占有返还之诉，而且也可直接基于质权要求侵夺人返还。若留置物或出质动产被侵夺人转让给善意第三人，由于善意第三人受让的物为占有脱离物，原则上不能善意取得其所有权，故留置权人、质权人原则上也可要求此等第三人返还担保物。
问题在于，当抵押物的占有被侵夺时，法律是否应对抵押权人进行救济？ 对此，日本判例在很长一段时间内认为，即便第三人侵夺抵押人之占有而不法占有抵押物，由于其不法占有不能对抗抵押权人，抵押权人可在实行抵押权时要求其退还抵押物，该不法占有并不当然降低抵押物的价值，并不妨碍抵押权人的优先受偿权，故抵押权人不能基于抵押权请求该占有人排除妨碍，也不能代位行使抵押人对该占有人的妨碍排除请求权。[2]但在现实生活中，常出现抵押物因被他人不法占有而导致无人应买的情形，最高裁判所大法庭正视现实，在1999年的一则判决中，修正了此前判例的立场，认为:“因第三人不法占有抵押不动产，可能妨碍拍卖的进行并导致抵押物的拍卖价格低于正常市价，从而影响抵押物交换价值的实现并使抵押权人的优先受偿陷入困难时，应当认定为对抵押权的侵害”。立足于这样的认识，最高裁判所判决抵押权人可以代位行使抵押人的妨碍排除请求权。不仅如此，该判决的傍论还进一步认许抵押权人直接基于其抵押权要求不法占有人排除妨碍。[3]而在2005年的一则判决中，最高裁判所更是从正面确认了抵押权人的妨碍排除请求权。[4]
从法律上肯定抵押权人对不法占有人拥有直接的妨碍排除请求权，必然衍生出一个问题，即抵押权人能否要求不法占有人向自己返还抵押物？ 由于抵押权本为不移转担保物占有的权利，单就理论的逻辑而言，抵押权人似乎不能要求不法占有人向自己返还。然而，在不法占有人将抵押物返还给抵押人后，虽然一时地排除了对抵押物的妨碍，但只要抵押权人不直接支配和控制抵押物，就会有抵押物被再度不法占有的可能性。何况，抵押人还可能与不法占有人串通一气，即便责令不法占有人将抵押物返还给抵押人，也缺乏妨碍排除的实效性。故此，要求不法占有人将抵押物交给抵押权人，虽存在一些理论上的障碍，但为确保抵押权人妨碍排除请求权的实效性，没必要过分拘泥于抵押权无占有权能这一理论上的构成。[5]前述日本最高裁判所2005年的判决也认为，“在抵押物所有人不能妥善维持和管理抵押不动产以防止和避免对抵押权的侵害时，抵押权人可要求不法占有人直接向自己返还抵押物”。[page]
二、妨害担保物
妨害担保物是指债务人、担保人、第三人可能导致担保物价值减少的行为。一般认为，构成对担保物的妨害，只须担保物价值有减少之虞即可，至于可能减少之价值是否足以导致担保物的变价款低于其担保的债权额，则非所问。就妨害行为的样态而言，无论其主观上为故意或过失，也无论其在客观上作为或不作为，均包括在内。例如拆卸抵押之建筑物，或（抵押人）放任抵押的建筑物漏雨崩坏而不修补，均包括在内。[6]对于妨害担保物的行为，《担保法》、《物权法》规定，抵押人行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人可要求停止其行为，此即抵押物价值减少之防止权，其类似于所有权的侵害除去请求权与预防请求权，其在性质上为典型的物上请求权。应当说，《担保法》、《物权法》仅规定抵押权人的担保物价值减少防止权，而且将其请求对象限定于抵押人是不妥当的，在质权、留置权中，照样存在质物、留置物被妨害的可能，质权人、留置权人也应当享有担保物价值减少之防止权，而且，无论对何种性质的担保物权，该防止权都应可针对一切妨害担保物的人（而不仅仅局限于抵押人等担保人）行使。不仅如此，在妨害情形急迫，不能依通常的方法请求停止妨害，或为此种请求已难达其效果时，根据我国台湾地区“民法”第871条第1款，担保物权（抵押权）人可自为必要的保全处分。例如，抵押人拟以推土机推倒抵押之建筑物，抵押权人可立即设法使推土机不能开动；屋漏严重，大雨又即将来临，抵押权人可为必要之修补等。担保物权人为前述保全处分所支出的必要费用，应为担保物权的效力所覆盖。我国立法也完全有必要在赋予担保物权人担保物价值减少防止权的同时，允许其在妨害情形紧迫时实施相应的保全处分行为。
值得注意的是，在抵押权设立后，抵押人并不丧失对抵押物的用益权。因此，只要抵押人按通常的方法使用抵押物，即便可能使抵押物的价值下降，也不构成对抵押权的侵害。例如，抵押人居住于抵押的房屋里导致其一定程度的污损、抵押人在通常的范围内砍伐抵押山林中的林木等。不仅如此，抵押人还可在抵押物上为第三人设定用益权，例如将抵押的房屋出租给他人居住。此刻，以交换价值为中心的抵押权和以使用价值为中心的租赁权并不存在冲突，由于该租赁权设立于抵押权之后，不具有对抗在先抵押权的效力，在实行抵押权而拍卖抵押房屋时，买受人可以取得无租赁权负担的房屋所有权，抵押物的价值不会因租赁权的存在而降低，抵押人设定的这些用益权本来就不具有对抗抵押权的效力，因此，就不能对抗抵押人的用益权而言，抵押权人不能以其抵押权受侵害为由，请求排除妨害。[7]
在实践中，妨害担保物的现象在抵押关系中发生得更为频繁，主要表现为分离、搬出抵押物。本来，抵押权的效力除了及于抵押物本体之外，还可能及于抵押物之从物、（扣押后之）孳息、添附物等“附加一体物”。如果将从物、孳息等从抵押物中分离、搬出，它们很容易与抵押人的一般财产相混同或被让渡给第三人，而一旦分离物混入抵押人的一般财产或者为第三人取得，则失去了“附加一体物”的性质，从而逸脱于抵押权效力之外，抵押权人把握的交换价值因此降低，其优先受偿权也可能受到影响。为了排除此种侵害的可能性，法律赋予抵押权人禁止他人分离、搬出抵押物之权利。而且，无论是抵押人或第三人实施的分离、搬出行为，也无论行为人出于故意或过失，更无论此等行为是否致使抵押物的价值低于被担保的债权额， [8]抵押权人都可禁止分离、搬出行为的发生和继续。
如果抵押人或第三人已经分离并搬出了部分抵押物，抵押权人能否请求返还？考虑到对分离物实行抵押权时，应将其与抵押物的本体一道拍卖、变卖，加之搬出的分离物很容易成为第三人善意取得的对象，学说上普遍支持赋予抵押权人返还请求权。[9]但在第三人分离、搬出并占有部分抵押物时，抵押权人原则上只能要求该第三人向抵押人返还，作为抵押人担保维持义务之一环，抵押人应当受领第三人返还的动产，并将其重新并入抵押物之中。如果抵押人拒绝受领第三人之返还，或者抵押人不能妥善管理抵押物以防其被再度分离时，抵押权人也可要求该第三人向自己返还搬出的那部分抵押物。如果抵押人或第三人已经将分离出的那部分抵押物转让给第三人，抵押权人能否要求该第三人返还，则应结合各种具体的情形，视第三人能否善意取得而定。
三、毁损担保物[10]
无论在不移转占有的抵押中，或者在移转占有的质押和留置中，都可能发生担保物被毁损的问题，而且，毁损担保物的行为既可能出自担保人（物上保证人） ，也可能出自债务人和债权债务关系之外的其他第三人，但在不同的人毁损担保物时，对担保物权的救济方法有所区别。
（一）债务人毁损担保物
此之所谓债务人，包括物上保证人设立担保物权时的债务人以及自行提供担保物之债务人。在因债务人的原因毁损担保物，导致担保物灭失或价值降低时，担保物权人只能要求债务人履行其本来的债务，不可能在原债务之外，再要求债务人承担侵害担保物权的损害赔偿责任。当然，若担保物为物上保证人提供，债务人应向物上保证人承担相应的损害赔偿责任，但担保物权人没有必要在物上保证人的该损害赔偿请求权上成立物上代位。这是因为，担保物权人基于物上代位的法理向债务人主张物上保证人对债务人的损害赔偿，还不如直接要求债务人向自己履行本来的债务那样简明。
《日本民法典》第137条第2项规定，债务人毁灭或减少担保时，不得再主张期限利益，债权人可即时要求其清偿债务，并可就残存的担保物实行担保物权。按照日本学者的解释，如此规定的理由在于，债务人毁灭或减少担保时，其信用基础已经丧失，法律上仍限定债权人于债务履行期限届满时才能实现其债权，对债权人过于苛刻。相反，第三人毁灭或减少担保时，使债务人丧失期限利益对债务人太过苛刻，故法律将期限利益丧失的后果限定于债务人毁灭、减少担保之情形。而且，只要是债务人的行为导致担保的毁灭或减少，纵然债务人对此不存在故意或过失，都能导致其期限利益的丧失。[11]但如果债权人要求债务人提供与减少额价值相当的担保（由于该担保系在原担保之外再次提供的担保，故理论上多称其为增担保；同时，由于该担保旨在补足原担保的价值减少部分，在该部分的范围内具有代替原担保的性质，故其也被称为代担保）或者根据当事人之间的特约债务人负有增担保提供义务时，只有债务人未在合理期限内提供增担保时，才能基于民法典第137条第3项的规定失去期限利益。[12][page]
根据《担保法》、《物权法》的相关规定，债务人毁损质物或使质物价值明显减少（属于不能归责于质权人的事由） ，足以危害质权人利益的，质权人有权要求出质人提供相应的担保（增担保） ，出质人不提供的，质权人可以提前实行其质权。相对于日本法的规定，质权人应首先对出质人提出增担保请求，唯有该增担保请求未获满足时，才可提前实行其质权。但将增担保义务人规定为出质人并不十分妥当，因为出质人可能并非债务人，在债务人毁损物上保证人出质的质物时，不仅质权人的利益受到危害，而且出质人的所有权也受到了侵扰，此刻，法律显然应要求债务人（而非出质人）另外提供增担保。在抵押权关系中，《担保法》、《物权法》都仅对抵押人减少抵押物价值的情形作有规定，考虑到抵押人未必都是债务人本人，若物上保证人提供抵押，而债务人减少抵押物价值时，基于前文分析的理由，债权人应当也可以要求债务人恢复抵押物的价值或者提供增担保，否则债务人将失去期限利益。
（二）担保人（物上保证人）[13]
毁损担保物在担保人毁损担保物时，法律应当如何处理？《担保法》、《物权法》针对抵押权和质权作有不同的规定。在抵押人行为使抵押物价值减少时，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值或者提供与减少价值相当的增担保，否则，抵押权人可要求债务人提前清偿债务，[14]也可以提前实行抵押权。在出质人行为（不能归责于质权人的事由）可能使质物毁损或价值明显减少，并足以危害质权人权利时，质权人可以要求出质人提供相应的增担保，否则质权人可提前实行质权。相对于抵押权的规定而言，在质权的情形，法律并未规定质物价值减少时质权人要求出质人恢复质物价值的权利。此外，在价值减少的程度上，要求足以危害质权人权利，而在抵押权中只需出现抵押物价值减少的事实。[15]应当说，法律对抵押之规定更为全面，而且，基于担保物权的不可分性，担保物权人支配着担保物的全部交换价值，而并非仅支配与担保债权额相当的那一部分价值，对担保物任何一部分价值的降低，都构成对担保物权的侵犯，加之担保物价值因担保人行为而降低时是否“足以危害质权人权利”事实上也难以判断，故法律对抵押之规定也更为合理。
担保人毁损担保物致其价值降低后，若不能恢复担保物的价值，也不能提出相应的增担保，纵然担保物权人提前实行担保物权，其债权也未必能全面实现。何况，若担保物毁损发生在债务履行期限届满后，客观上也不存在提前实行担保物权的问题。于此等情形，担保物权人能否要求担保人承担损害赔偿责任？从充分保护担保物权人的立场出发，应肯定担保物权人的损害赔偿请求权。既然为损害赔偿，显然只能在存在现实损害时才能提出赔偿请求。担保物的价值虽因担保人行为而降低，但只要其残存的价值尚足以确保被担保债权的实现，则担保物权人并无损害可言。即便担保物残存的价值不足以担保债权，只要债务人到期履行全部或部分债务（在该部分债务履行后，担保物的残存价值足以担保尚未履行的债务） ，担保物权人亦不会因担保物毁损而受到损失。如此看来，似乎只有在担保物权实行后，债权未通过担保物交换价值获得全面满足时，担保物权人才能就其差额部分向担保人主张损害赔偿，倘若实行前即允许担保物权人行使损害赔偿请求权，则其获得的赔偿额与实际损害额很难保持一致。[16]
然而根据日本判例，不仅在实行担保物权后，而且在被担保债权履行期限届满后担保物权实行前，担保物权人也可以提出损害赔偿请求，并计算出损害赔偿额。[17]
不少学者支持判例的立场，认为在担保物权实行前，也可通过对担保物毁损前后的价值计算，确定担保物权人可得主张的赔偿额，即便该赔偿额与最后的损害额不完全吻合，也可按一定方法进行事后的调整。例如，以价值150万之物，担保100万之债权，因担保人的原因，担保物的价值降低到50万，担保物权人在提出损害赔偿时可主张50万之赔偿。若此后实行担保物权时担保物的变价额仅为30万，担保物权人可再要求担保人赔偿20万；反之，若担保物的变价额为80万，则担保物权人只能就其中的50万优先受偿。[18]当然，担保人承担损害赔偿责任后，可在其承担责任的范围内，向债务人进行追偿。[19]
也有学者认为，在担保人毁损担保物时，与其将其理解为对担保物权的侵害，不如视为担保人对（合同）义务之违反，这种解释在抵押关系中尤其具有合理性。因为在抵押权设定后，抵押人仍保留着对抵押物的占有，依据诚实信用原则，担保人负担着维持抵押物价值的义务，纵然其义务违反的违法性非常弱，但其具有违法性也被广泛地认可。也就是说，从义务违反而非侵权行为的角度来解释抵押人的行为，可以以行为的主观要素为中心对行为结果进行综合的判断，即使不能作出抵押物的价格在债权额之下的确实的预测，也可将其认定为义务违反，从而回避成为抵押权“侵害”的桎梏的价格评价问题。[20]
毫无疑问，该见解的确具有相当的合理性，但若在担保期间内，担保物所有权为第三人取得，该第三人应纳入广义的“担保人”范畴，若此第三人毁损担保物时，自应比照担保人毁损担保物的情形处理，但由于此第三人与担保物权人之间不存在直接的担保合同关系，故很难将其行为界定为义务之违反。至于原担保人，其虽与担保物权人之间存在担保合同，但由于其不再拥有担保物的所有权，故其毁损担保物时，与通常的第三人毁损担保物的情形无异，更不会构成所谓的“义务违反”，因此，将担保人毁损担保物作为对担保物权的侵害来看待，更能保持理论上的连贯性。
（三）第三人毁损担保物
《担保法》、《物权法》对第三人毁损质物的规定与对债务人、出质人毁损质物的规定并无不同，但在第三人毁损抵押物时（此刻抵押人对抵押物价值减少无过错） ，则规定抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供增担保。问题在于，第三人毁损担保物时，担保人对该第三人拥有损害赔偿请求权，担保物权人享有要求担保人提供增担保的权利，并可对担保人的损害赔偿请求权进行物上代位，那么担保物权人的物上代位权和增担保请求权之间是何关系？ 特别是，在存在增担保请求权或物上代位权的情况下，担保物权人还有无必要对第三人主张侵害担保物权的损害赔偿？
1.增担保的优先性[21]
因第三人毁损担保物而致其价值降低时，担保物权人可要求担保人提供相应的增担保，也可在担保人对第三人的损害赔偿请求权上成立物上代位。但民法理论上较为普遍地认为，担保物权人在增担保和物上代位之间不能自由作出选择，而应遵循“增担保优先性原则”。具体而言，在担保债权到期前，担保人可以提出相当的担保，阻止物上代位的发生，而要求担保物权人同意由担保人收取物上代位之标的（损害赔偿请求权） ，担保物权人不得拒绝。这是因为，担保物权的目的本在于把握担保物的交换价值，以确保将来债权之清偿。现已由担保人提供了相当的担保，债权已经获得了充分的保障，法律不使担保物权人就损害赔偿请求权为物上代位，对担保物权人的利益也不产生任何影响。而债务人设定担保物权的目的本在于借贷资金以供经营之需，担保物权人在损害赔偿请求权上成立物上代位时，若被担保的债权尚未届期，物上代位所获之赔偿金，只能提存，以待将来担保物权实行之用。钱被提存而不能流通，对担保人利益以及社会经济生活均将产生不良影响。为顾及担保人的利益并加强资金之流通，担保物权人无正当理由不得拒绝担保人另行提供增担保，并同时排除担保物权人在请求权上的物上代位，否则，担保物权人的行为将违反诚实信用原则，构成权利滥用。[page]
2.物上代位单一性原则
因第三人毁损担保物而致其价值降低时，担保物权所支配的交换价值受到影响，构成对担保物权的侵害应无疑问。与担保人毁损担保物一样，担保物权人有权请求毁损担保物的第三人承担侵犯担保物权的损害赔偿责任。然而，由于此刻担保物权人可在担保人的损害赔偿请求权上成立物上代位，且物上代位的内容亦为向第三人主张损害（担保物）赔偿，则担保物权人可否自由选择物上代位或者直接主张侵犯担保物权的损害赔偿？ 对此，一种意见坚持所谓的“物上代位单一性原则”，认为只有担保人才能向第三人主张损害（担保物）之赔偿，而担保物权人只能在担保人的损害赔偿请求权上成立物上代位，无须再主张侵犯担保物权的损害赔偿；[22]另一种意见同时支持担保人和担保物权人的损害赔偿请求权，认为担保物权人可在被担保债权未能受偿的范围内向第三人主张侵犯担保物权的损害赔偿，而担保人可对第三人主张的侵犯担保物的损害赔偿额，则为担保物价值扣除担保物权人主张额后的余额。[23]
根据后一种意见，担保物权人只能在被担保债权未受清偿的范围内主张侵犯担保物权的损害赔偿责任，而被担保债权未受清偿的范围只能在担保物权实行后才能确定，相较于担保人毁损担保物，担保物权人在债务履行期限届满时即可主张损害赔偿责任而言，此刻的担保物权人显然处于更为不利的地位，而且，由于担保人的赔偿额在担保物权人获得赔偿后才能确定，在此之前担保人不能对毁损其物的第三人主张损害赔偿，这对担保人也是不公平的。特别是，在法律承认担保物权人就担保人的损害赔偿请求权可以成立物上代位的情况下，即使担保物毁损、灭失，担保物权人亦可通过对担保人损害赔偿请求权的物上代位确保其担保物权之实现，则再使其主张担保物权的损害赔偿请求权实在是没有什么价值。诚如德国学者Westermann所言，担保人的损害赔偿请求权与担保物权人的损害赔偿请求权虽可在理论上无限制地并存，但侵权行为人只负有单一的赔偿义务，通过损害赔偿请求权上的物上代位抑制担保物权人固有的损害赔偿请求权，可有效地避免侵权行为人双重给付而产生的复杂之后果，同时免除担保物权人证明担保物权受损害的举证之累。[24]
据此，Westermann在力主德国法承认担保物权人对担保人的担保物损害赔偿请求权的物上代位的同时，认为物上代位与担保物权人固有的损害赔偿请求权相竟合时，应抑制担保物权人固有的损害赔偿请求权，其所抱持的“物上代位单一性原则”，实值赞同。
综上，在第三人毁损担保物时，担保物权人应首先要求担保人提供相应的增担保，担保人也有权主动提供增担保以阻止担保物权人的物上代位。若担保人未在合理时间内提供增担保，担保物权人可就担保人对第三人的损害赔偿请求权进行物上代位，而没有必要对第三人主张侵犯担保物权的损害赔偿。
四、对担保物权的其他侵害
前述侵夺担保物占有、妨害担保物、毁损担保物三种情形，都是通过侵害担保物而危及担保物权的行为，在现实生活中，担保物权还可能因侵害担保物以外的行为而受到不利影响，故有必要明确其类型并对担保物权进行有的放矢之救济。第一，担保物上的无效登记。存在于担保物特别是不动产担保物上的无效登记，例如已经消灭的先次序抵押权登记，其在外观上优先于现存担保物权，并对该担保物权的实行构成妨碍，现担保物权人应有权请求涂销此等登记。第二，先次序的担保物权人与担保人协商变更担保的债权额、担保物权人相互之间未经中间次序的担保物权人同意对担保物权的次序进行变更。
对此，《物权法》第194条规定:“抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响”，该规定也应准用于抵押权与其他担保物权并存的情形（如以一辆汽车设定质权后又于其上设定抵押权，质权人和出质人擅自变更担保债权额，也不能对抵押权人产生不利影响） .第三，共同担保物权人（如共同抵押中的抵押权人）未经共同担保物上的其他后次序担保物权人同意即仅就一担保物行使担保物权，该担保物上的后顺序担保物权人有权提出异议。例如，甲以A、B两不动产向乙设定共同抵押后，又以A不动产向丙设定了抵押权，未经丙同意，乙不能仅就A不动产的交换价值优先受偿。第四，对未办理登记的抵押权而言，抵押人（限于物上保证人）擅自转让抵押物后，抵押权人不能对抗受让抵押物的第三人，其抵押权事实上归于消灭，可对抵押人（应限于物上保证人）主张侵犯抵押权的损害赔偿责任。[25]
第五，后次序债权人恶意申请强制执行。本来，担保物上的后次序担保物权人乃至于担保人的一般债权人，在其债权到期并对担保人获得胜诉的生效判决后，可对担保物申请强制执行，先次序担保物权人不应提出执行异议，而按其权利顺序就担保物交换价值优先受偿或将与其债权额相当的变价款提存即可，但若后顺序债权人明知其不可能通过强制执行程序而就担保物获得任何利益（因为担保物权人优先受偿或提存后没有剩余的担保物变价款） ，依然申请强制执行，这样将会剥夺先次序担保物权人对实行时期的选择权，先次序担保物权人可请求法院停止执行程序。
总之，虽然我国《担保法》、《物权法》对担保物权的侵害与救济有所规范，但这些规范一方面未能从宏观上把握住担保物权侵害及救济的共性化内容，对各具体担保物权（指权利类型）侵害与救济的特点亦认识不足，相关规定缺乏协调性与科学性；另一方面，也未能从微观上厘清侵害担保物权的各种情形，其不仅对担保物侵害以外的侵权行为样态与救济方法未予涉及，即便在担保物侵害之情形，也过于偏重对担保人侵害行为的规制，而忽视了对来自于其他主体（如债务人、第三人）的侵害行为的预防与救济，且其设计的规则相对简略，不仅难以让当事人预期其侵害行为的后果以调整其行为选择之方向，而且在侵害发生后也不能为司法提供满意的审判规则。因此，有必要在尽量归纳担保物权侵害行为类型并在充分审视其特点的基础上，重新梳理现行法上有关担保物权侵害与救济的规定，结合担保物权的其他相关制度与原理，加强该领域的体系化、技术化建设。
Abstract: The infringement of the security interest is centered on infringing the p ledge， including dep riving the possession of， impairing， and damaging the p ledge. When possession of the p ledge is dep rived， thep ledgee （ including mortgage） is entitled to regaining the possession. When the p ledge is impaired， the p ledgee can claim for eliminating the obstruction regardless of the form or degree. Yetwhen the p ledge is damagedby different parties， the relief of the security interest varies as follows: if caused by the debtor， he is dep rivedof his interest of period； if by the p ledgor （ the warrantor offering the p ledge） ， who failed to offer additionalp ledge， the liability of infringing the security interestwill be imposed on him， besides the dep rival of the deb2tor's interest of period. And if by a third party， the p ledgee can substitute the remedies for damage enjoyed bythe p ledgor for the security interest， rather than claim for liabilities of security interest infringement. In themeanwhile， the p ledgor can actively offer additional p ledge to p revent such substitution.[page]
Key words: security interest； act of tort； relief from law； substitution for security interest
注释: [1] [日]道垣内弘人:《担保物 法》，有斐閣2005年版，第35页。
[2]参见大判昭和9年（1934年） 6月15日民集13—1164；最判平成3年（1991年） 3月22日民集45—3—268.
[3]参见最大判平成11年（1999年） 11月24日民集53—8—1899.
[4]参见最判平成17年（2005年） 3月10日最高裁判所。
[5] [日]高木多喜男:《担保物 法》，有斐閣2005年版，第164页。
[6]谢在全:《民法物权论》（下） ，中国政法大学出版社1999年版，第627—628页。
[7]但若在抵押权产生后设立的用益权以妨碍抵押权的实现为目的，而用益权人占有抵押物影响到抵押物交换价值的实现并使抵押权人的优先受偿权陷入困难时，亦会构成对抵押权的侵害，该立场也获得了前述日本最高裁判所2005年判决的支持。
[8]也有学者认为，只有分离、搬出行为足以影响到抵押权的实行，即在实行抵押权时，抵押物价值因分离、搬出行为而降低，以至于不能通过抵押物交换价值优先实现债权时，该分离、搬出行为才构成对抵押权的侵害并可为抵押权人禁止。参见[日]川井健:《担保物 法》，青林 院新社1975年版，第120页。
[9] [日]我妻 :《新訂担保物 法》，岩波 店1971年版，第385页； [日]星野英一:《民法概論》，良 普及会1980年版，第252页。
[10]毁损担保物将减少担保物的价值，但担保物的价值的减少也可能是担保物毁损之外的原因造成的。例如，抵押之耕地原有水源存在，却因抵押人怠于疏浚致水源堵塞，耕地之价值必然跌落（该例只可能发生在可以耕地设定抵押的国家） .尽管如此，本文仍以毁损担保物为中心展开讨论。
[11]前引1，第186—187页。
[12] 《日本民法典》第137条第2项的本意为:债务人毁灭和减少担保时，债权人可不提出增担保请求，直接剥夺债务人的期限利益。因为，立法者认为，若债权人必须首先请求债务人提供增担保，其只有债务人不在合理期限内提供增担保时才能剥夺债务人的期限利益，对债权人不利。但在长期授受信用的当事人之间，相较于实行担保物权并破坏信用关系，通过提供增担保的方式以维持借贷关系往往显得更为有利，故学说上多认可债权人的增担保请求权。参见[日]柚木馨、高木多喜男:《新版註釈民法》（9） ，有斐閣2001年版，第193页。
[13]严格而言，此处的担保人除物上保证人外，还应包括担保物的第三取得人，即其实质上为担保物的所有人，但本处仍以物上保证人为中心展开讨论。
[14]依《日本民法典》第137条第2项的精神特别是日本民法学的解释，担保人毁损担保物且不能恢复其价值，又不提供充分增担保的情形，并不意味着债务人信用基础的丧失，不能直接剥夺债务人的期限利益，而只能提前实行担保物权，而且担保人只有在债务履行期限届满后才能向债务人追偿。
[15]在债务人、第三人毁损、降低担保物价值时这些差别仍然存在，此外，担保物因不可抗力而毁损或价值降低时对抵押权不发生任何影响，而在质权中仍存在质权人要求提供增担保或提前实行质权的问题。
[16] [日]鈴木禄弥:《物 法講義（改定版） 》，創文社1972年版，第159页。
[17]参见大判昭和7年（1932年） 5月27日民集11—1289.
[18]前引5，第166—167页。
[19]其实，担保人承担的损害赔偿责任无限类似于保证责任，或者说在其毁损担保物的限度内，其原来负担的物的担保责任转化为了保证责任，该保证关系于其毁损担保时自动成立，具有法定连带保证的性质，也许正因为如此，日本判例才认为在主债务履行期限届满后，担保物权人可直接向担保人主张该责任。
[20] [日]近江幸治:《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第143—145页。近江教授同时认为，在抵押人分离、搬出部分抵押物时，抵押权人亦可依义务违反的理论，禁止其分离行为或要求其将搬出的部分抵押物搬回并重新融入抵押物之中。
[21]增担保的优先性，不仅体现于损害赔偿请求权的物上代位，在保险金请求权、征收补偿请求权等其他物上代位之情形，照样应遵循该原则。
[22]前引15，第159页。
[23]前引8，第124页。
[24]刘得宽:《民法诸问题与新展望》，三民书局1980年版，第361—362页。
[25]对办理登记的抵押权、质权和留置权，由于此等权利均具有追及性，即便担保人擅自转让担保物，其效力也不会受到不利影响。此外，抵押权人对抵押人的此种损害赔偿请求，仅对物上保证人才有意义。因为债务人本人提供未登记的抵押，且转让抵押物于善意第三人并收取转让价款后，抵押权人只能要求债务人偿还本来的债务本息，不可能在此之外要求债务人承担其他责任。当然，在受让人向抵押人支付价款之前，发现转让事实的抵押权人也可及时对转让价款请求权主张物上代位。（西南政法大学·孙鹏 王勤劳）
出处:《北方法学》2009年第2期总第14期
引用法条：
[1]《民法概論》
[2]《北方法学》
[3]《民法物权论》
[4]《担保物权法》
[5]《新版註釈民法》
[6]《中华人民共和国担保法》第五十一条
[7]《新訂担保物 法》
[8]《中华人民共和国物权法》第一百九十三条
[9]《中华人民共和国物权法》第两百一十六条
[10]《中华人民共和国物权法》第一百九十四条
[11]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第七十条
[12]《民法诸问题与新展望》
[13]《日本民法典》第一百三十七条
[14]《我国台湾地区“民法”》第八百七十一条
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