| 问题 | 宏观三思物权立法 |
| 释义 | 时下我国物权立法进入了收尾的关键阶段，但从目前的立法状况看，围绕一些物权制度的取舍以及法条行文表述方式上的很多争论，实际上都与我们对物权立法缺乏充分的宏观思考有关。如同行军打仗，在战略上事先没有经过充分而深入的讨论乃至争论，事先没有达成共识，没有做好规划，在不同场合针对不同价值取向团体的质询，采取了兵来将挡水来土掩应付式的回答和修改，以致时至今日不断修改的物权法草案缺乏一个统一的指导思想，大大损害了其科学性和体系化的程度。所以，尽管目前我国物权立法已经到了具体落笔的细化阶段，但是笔者认为，越是在这样紧张的情境下，更要冷静地从繁重的具体表述工作中抬起头来，认真地从宏观指导思想上反思一下，这将有助于我们对许多具体问题的解决，并坚定我们的信心。为此，笔者认为从宏观视角上仍有以下三点值得探讨： 一、物权法的风格：物权立法的通俗化与科学化 在物权法草案（以下简称草案）公布前后，普通民众、媒体乃至很多人大委员都普遍认为，此次起草的物权法不像婚姻法、合同法那样易于理解，法条表述使用过多的法言法语，晦涩难懂，一致呼吁物权立法应该通俗化。对此，笔者在一定程度上表示赞同，因为法律作为行为规范，最终是让老百姓去遵守的，如果一部法律连老百姓都看不懂，又何谈被好好地遵守呢？从这个角度来说法律不应成为立法者的文学作品，否则会影响法律的实效。 但是，物权立法真的能够彻底通俗化吗？我个人认为很难。物权法的通俗化面临以下三个困难： 一是，通俗化的语言难以确切地表达特定法律概念的含义。例如，物上请求权、添附、地役权、质权等法律概念，如果用通俗语言表述或代换的话，没有几十上百个字是无法表述出其基本涵义的，如果立法非要用通俗语言表述的话，则会显得冗长拖沓，无法达致精简的目的。而且通俗化的语言会使法律概念不准确，以物上请求权为例，草案第三章未使用物上请求权这一科学的法律概念，相反为求通俗化使用了“物权的保护”一词。这一概念一方面其内涵过于宽泛，因为就“物权的保护”的文义而言，既有物权性的保护手段，又有债权性的保护手段，如侵权之债、不当得利之债的保护，在物权法草案二审稿中所规定的，仅仅是物权性的保护手段，即物权请求权的内容，显然与题目不符。而为了改变这种名实不符的状况，此次公布征求意见的物权法草案，在“物权的保护”一章下，增加了侵权的保护方式，即草案第39条、第42条，并规定物权性的保护方式和债权性的保护可以单独适用，也可以合并适用（草案第43条第1款），甚至还规定了行政责任和刑事责任（草案第43条第2款）。这样规定虽然表面上达到了名实相符，但将侵权规定与物权法中，不仅体系不合，而且由于其规定过于简略，不便于法律适用，且其规定明显改变了侵权责任的构成要件，如草案第42条规定“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿”，这样规定根本不考虑过错与否，乃至正当防卫和紧急避险的免责，一概规定“造成损害即可请求损害赔偿”显然不合适。究其原因，就是因为我们在物权法里不适当地去规范侵权问题，让物权法中承受了其所不能也不应承受之重。而如果我们不使用这样过于宽泛的口语化的“物权的保护”这样的概念，而使用“物上请求权”这样精准的术语，一切就都会发生；另一方面，“物权的保护”较之物上请求权的内涵又过窄，不能涵盖对占有的保护。可见，通俗化的语言会降低法典的科学性，难以使其成为一部优秀的法典。 二是，通俗化的语言在法律解释的时候容易产生歧义，会造成法律适用的困难和混乱。如果物权立法不使用准确的法言法语，而过多地使用生活中的语言，将来在法律解释时，由于生活中的语言在解释上具有很强的地域性，即不同地域人对于同样一个词的理解是不一样的。而且更为关键的是，如果法律概念的通俗化表达，会因语言的通俗化使其内涵不清晰，从而造成外延的模糊，在模糊的地带进行法律解释必然会形成歧义，特别是当事人处于不同的地位进行解释时，只要在文义的涵盖范围之内，必然谋求自己利益的最大化，内涵不清的生活化语言，就会使不同当事人的法律解释差距较大，增加了法律适用的难度。[i] 三是，特定的法律概念蕴涵了特定的法律权利与义务，保持法律概念的科学性，与国际接轨，有益于促进国际间的交流。如果非要用通俗化的语言自言自语，则无异于作茧自缚，隔断自己与国际的交流。特别是，我们已经加入wto，作为世界市场的一部分，外商投资日渐深入，而由于法律用语表述的通俗化，会对外国人适用法律造成困难，不利于外商对我国投资法律环境的充分理解。 因此，法律固然是要让人看得懂，但是我们无法实现法律的彻底通俗化。换言之，法律的通俗化应该有一个界限，法言法语在一定程度上是必要的。正如苏永钦教授所指出的那样，从一个自治法的角度看，自治就是由人民自己去创设彼此约束的权利义务关系，自己设法依此关系达到目的，乃至解决因此而引起的争端。而作为自治法的物权法的功能就在于就可自治的范围提供有关物权变动及分际的必要规范，为人民的自治提供准则，特别是当争议发生而不得解决的时候。可以说，作为自治法的物权法不以改变人民行为为目的，仅是要为司法者提供一套方便操作，易昭公信的裁判规范。而这种裁判规范所具有的概念精确、抽象的特点，可以形成精密的规范体系，它具有时空的超越性。[ii]从另一个方面来说，在科学性与通俗性之间，的确存在着矛盾。盖科学乃现实之总结与提炼，渗入抽象思维才能进行本质观察。故经抽象之理论与现实具有一定程度的脱节性，是客观存在的。然正如科学之掌握与运用，多为科学家之事务一样，法律的裁判乃掌握于包括法官、律师在内的具有相当法律科学知识的法律人之手。对其来说，具有抽象性应不成为理解上的难题，基于科学理论作成正义之裁判才是问题的关键。当然，这并不妨碍法律知识的普及，惟此需要相当的过程而已。法律的这种专业化，也是现代社会分工的需要和必然。法律的适用是法律人的任务，而非农民、工人的专长。[iii] 所以，在物权立法的通俗性与科学性之间，笔者上在一定程度赞同物权立法的通俗化主张，但物权法的通俗性只能在不损及物权法科学性的前提下进行，切不可因物权立法的通俗化而损害物权法的科学性。 二、物权法的内容：物权立法的实用性与体系化 [page] 在物权立法的多次讨论中始终会出现同样的争论，即在有些物权制度的取舍上，比如先占、添附、取得时效、典权、居住权等，常常会有人因这些物权制度在我们现在的生活中很少遇到，缺乏实用价值，而主张不予规定。他们认为，规定这些制度立法成本过高，给学习法律的人也带来一些似乎没有必要的困难。但是作为学者，往往存在对法律体系化的偏好，追求立法体系的完美和科学，希望从体系完备的角度，物权法规定的俞充分俞好。这样就产生了物权立法的实用性与体系化的矛盾。 何谓体系？对此一概念的界定，最经典的莫过于康德在其名著《纯粹理性批判》中曾说过的那句话，所谓体系不过是在一个思想下对多样性认识的统一。[iv]法学上的体系概念的界定，按照萨维尼的说法，体系是所有法律制度和法律规则联成一个整体的内在联系。[v]体系化思想（systemdenken）与体系化概念（systembegriff）为现代法学发展的一个基本特征，[vi]不独物权法有此要求。诚如我国台湾地区学者黄茂荣教授所言，法的体系不但可以提高法之“可综览性”，从而提高其适用上之“实用性”，而且可以提高裁判上之“可预见性”，从而提高“法之安定性”，只要由之所构成的体系“圆满无缺”，则光凭逻辑的运作便能圆满解答每个法律问题。[vii]物权法的体系化就是要将市民社会财产关系中最基本的规则抽象出来，在物权法中加以规定，通过此种体系的安排使其成为稳定的规则，获得长久的生命力，不因国家的某项政策而随意发生改变。 例如先占、添附、取得时效等制度，现在的草案只用一个法条规定了添附制度，对于先占、和取得时效却未予规定，理由就是先占制度、取得时效制度，实践中用的不多，没有必要规定。[viii]而笔者认为，这些制度都应详细规定，目的就在于确保物权法体系上的圆满性。诚然先占与取得时效制度在实践中的较少，但是毕竟存在着发生的可能，如果未来物权法典对其不予规定，将来发生此类事情，将无具体规则可资援用而，从使物权法典呈现体系上的不完满性。 草案虽然规定了添附制度，却由以前草案二审稿的四条，缩减为现在的一条。造成今天这样的局面，除了条文表述措辞的调整外，与人们对添附制度功能的错误认识有很大关系。物权法起草过程中，对于是否规定添附制度在观念上始终存有两个障碍：一是，认为前述所谓添附制度实用性不大；二是，认为即使实践中会发生添附的案件，也可以基于侵权解决。实际上，添附和侵权二者有着截然不同功能，不同的作用领域。[ix]侵权解决的是损害赔偿的问题，而添附解决的是因附合、加工和混和而产生的新物所有权的归属规则问题。添附可能因侵权而发生，也会不因侵权而发生，即使是因为侵权而发生的添附，侵权只解决其损害赔偿的问题，仍存在着添附物的归属问题，而这种新产生之物的归属，是无法由当事人事先做出约定的，[x]这就要求物权立法应居中做出一个规则，以弥补当事人无法事先约定的不足，这个规则就是添附制度。如果不规定添附制度，仅靠侵权只能解决赔偿问题，并不能解决添附物的归属问题。[xi]就此而言，添附制度与侵权制度之间具有体系上的配合机能。由此我们也可以看出物权立法中体系化思想的重要意义。 物权立法的体系化，对于我们这样一个奉行物权法定主义的国度，更具现实意义。物权法定主义，意味着人们不能在物权法之外任意创设新的物权形式，而为了给老百姓提供更多可供选择的财产利用形式，物权体系的完满化对于物权法尤其必要。例如，就典权、居住权而言，现在公布的草案虽然规定了居住权，但是仍有权威学者因居住权仅适用于保护离婚妇女、保姆等社会弱者而主张取消。[xii]典权则经历几上几下，尽管学者一再呼吁应予以规定，[xiii]但最终还是没有出现在公布草案的条文中，其理由也是典权制度在实践中所用不多。 然法律何以规定此种用益物权，而不规定彼类？其实，诸如典权、居住权等用益物权，不过立法者以“权利”的形式确认了实践中人们对财产的利用方式，由是有着这样那类的用益物权。何谓权利？学说上虽有所谓意思说、利益说、法力说等，但究其根本，笔者认为，权利乃是人们认识世界、表达世界的一种方式，就像生物学家用细胞来描述自然界一样，法律人是用权利来描述这个世界，表达这个世界，改造这个世界的。所谓用益物权，不过是人们利用财产的一种恒常法律形式而已，作为一部理想的法律，特别是在物权法定主义的背景下的中国物权法，更应该充分尊重人们对权利的多样化需求，在未来物权法中尽可多规定各种物权类型，以便为人们利用财产留有更多的可供选择的法律形式。以免老百姓需要一种诸如典权、居住权、浮动抵押[xiv]等物权类型时，仅因当初立法者的实用性不大或者风险太大而被扼杀，这无异于阻碍社会的发展。 物权法的体系化还有以下一些益处：第一，体系化有助于在整个物权法的体系制度中充分贯彻物权法的基本原则与价值观念，如秩序原则、效率原则等，同时有助于消除防止价值观念的冲突和矛盾。第二，依照科学的、完备的体系所构建的物权法有助于物权法规范的遵守与适用，促使法律工作者在适用物权法之时形成体系化的思维观念。第三，体系化有助于通过保证物权法律规范的稳定性，从而最终实现社会生活与财产关系的稳定性及人们在社会生活中的可预期性。 总之，在物权立法的实用性和体系化之间，笔者认为，切不可因某些制度的实用性不大不予规定，而损及物权法体系的圆满，从而难以发挥各个物权制度之间的有机联系和配合机制。 三、物权法的定位：财产保护与人格成长 针对未来中国民法典的设计，有学者提出民法中的财产法和人法的先后顺序以及各自所占比重的不同，直接决定了民法的人文与物文的属性。人法在前，物法在后；人法内容多于物法，这样的法典才是体现了人文主义精神的民法典。[xv]真的是这样吗？我们认为，这是对现代民法品性的误解，民法中的财产法本身就是人法！正如获取财富并不是人们的目的，而是满足人们追求幸福这一人性要求的手段一样，民法对市场经济的调整也只是手段，而不是目的。其目的是通过对市场经济关系的调整，使人的才能得以充分发挥，使人们在自由与必然的统一中实现自我，发现自我，确认自我。 物权法对所有权等物权的保护，并非仅仅是对财产的保护，也是对人权的保护。黑格尔曾说过：“人格权本质上是物权。”[xvi] 所有权等物权是实现人权的基础，诚如管子所言“仓廪实而知礼节，衣食足则知荣辱”。人来到这个世上，需要吃穿住行，这些都离不开财产，财产与人的自由度存在最紧密的联系。没有基本的最低标准的财产，人就会在贫困中煎熬甚至死去，所谓的人身自由、信仰自由、住宅不受侵犯、言论、出版等诸多自由也就成了水月镜花，因此保护私有产权是人类正常生活、保护其他基本人权的基础。无怪乎美国经济学家格瓦特尼说：“私有财产若不能得到保护，其他的权利就毫无意义。”德国著名法学家，赖泽尔就曾在拉伦茨70周岁祝贺文集中就曾专门撰写了《作为人权的所有权》一文，也提倡这种观念。对财产权的保护，就是对人们进取心的保护，可以激发人们的创造力，推动社会进步。正如布莱克斯通所言：“没有任何东西像财产所有权那样如此普遍地唤发起人类的想象力，并煽动起人类的激情。”[xvii]由此可见，“所有权远不只是一种财产权的形式，它具有十分丰富的经济内涵和政治内涵。”[xviii][page] 6自有权作为法之建制，有助于确保此项基本权。个人的基本权系以“brief answers or treatises.or workisors or other german experts，德国著名法学家拉伦茨教授曾指出，意识到自身价值的人，要为了发展符合自己特点的个性、实现自己制定的生活目标而努力。为了实现这些目的，他需要具备属于自己，并且只能属于自己的物。只要一个人感到自己不是一个个体，而仅仅是某个集体的一个成员，那么他对于自己作为个人排他性支配物的要求就不会很明显。而一旦他感到自己首先是”这个人“，是一个独立的个体，这一点就会改变。这时他会感受到一种需求，要由自己来构筑自己的环境、由自己来处分，要将物据为己有。所有权作为法律所承认和保护的人对某些物的支配权，就是为了满足人们的这种要求。[xix]这些都表明了所有权对人性发展要求的满足。德国现行物权法的基本原则，就是对有序化自由使用与处分财产之意义上的私人所有权的承认；而私人所有权自由，又与人格自由、契约自由、择业与职业培训自由以及营业自由，密不可分。[xx] 诚如德国联邦宪法法院判例bverfge 24，367，389所云：“所有权是一项根本性的基本权，与个人自由的保障有着内在的关联。在基本权的整体结构中，所有权负有双重任务：确保权利人在财产法领域中的自由空间，并因此使其得自我负责地形成其生活。将所有权作为法之建制，有助于确保此项基本权。个人的基本权系以‘所有权’此一法律制度作为前提，若立法者以名实不符的‘所有权’取代私有财产时，则个人基本权将无法获得有效的保障。”[xxi]我国台湾地区“司法院”大法官释字第400号解释秉持这一理念，认定：“‘宪法’第15条关于人民财物产权应予保障之规定，旨在确保个人依财产之存续状态行使其自由使用、收益及处分之权能，并免于遭受公权力或第三人之侵害，俾能实现个人自由、发展人格及维护尊严。”[xxii] 所以在物权法的定位上，我们不能将物权法仅仅视为财产法，而应认识到其内含的伦理性。也只有在这样一个认识高度上，我们才有可能建构一部科学的先进的物权法典。 「注释」 [i]例如草案第98条规定，不动产和动产可以由两个以上的单位、个人共有。共有分为按份共有和共同共有。草案第110条规定，两个以上的单位、个人共同享有用益物权、担保物权的参照本章规定。其中的“单位”和“个人”均非法律概念，而是日常语言。由此带来的问题是，何谓“单位”？法人的分支机构是否为“单位”？何谓“个人”？“个人”与草案大量使用并在附则进行解释的“私人”概念有何不同？以及仅仅是单位与个人的共有？还是也存在着单位与单位、个人与个人的共有？担保物权的共有如何准用所有权的共有内容等。如果这两个法条不使用“单位”和“个人”，而使用“民事主体”这样一个法律概念来替换草案第98条和110条中的“单位、个人”，这些问题就都不会产生。 [ii] 对自治法和作为自治法的物权法的阐述，参见苏永钦：“社会主义下的私法自治”，载苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第84页下。 [iii] 必须声明的是，笔者在此并非宣扬所谓法律精英意识，而是认为现代社会是一个分工与合作日趋深入的社会，法律无论如何通俗化，都不能使法律为普通民众所人人详熟，如同一个法律人无法清楚明白一台空调的原理和如何进行维修一样，他所能做的就是简单的操作和空调坏了时找维修工人来修理而已。所以，我们不能苛求法律的通俗化，也不能以一部法律为老幼妇孺皆知为标准来评判其先进性。立法者也应坚定其专业化取向。 [iv] kant， kritik der reinen vernunft， aulf.1， 1781， s.832.zitiert aus canaris， systemdenken und systembegriff in der jurisprudenz， duncker & humbolt/ berlin， 1968， s.11。 [v] savigny， system des heutigen roemischen rechts， bd.1， 1840， s.214. zitiert aus canaris， systemdenken und systembegriff in der jurisprudenz， duncker & humbolt/ berlin， 1968， s.12。 [vi] canaris， systemdenken und systembegriff in der jurisprudenz， duncker & humbolt/ berlin， 1968， s.13.我国学者关于民法体系化的论述，参见王利明：《民法总则》，中国人民大学出版社2003年版，第6－9页。 [vii] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第471页。 [viii] 当然取得时效制度之所以在物权法草案中没有规定，可能也与立法者对该制度功能的认识有关。2002年公布的民法典草案就曾将该制度规定于民法典总则中。这次之所以在物权法草案没有规定取得时效制度，除了所谓实用性不大以外，与此种观念上的错位或许也有一定的关系。 [ix]王利明：《试论添附与侵权责任制度的相互关系——兼论<物权法>中添附制度的确立》，载《法学杂志》2005年第3期。 [x] 草案第122条前半段规定，因加工、附合、混和而产生的物的归属，有约定，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律规定……。这样规定显然不属于添附制度的内容，如果当事人事先有约定，当然按照约定解决新物的归属问题，这本身不属于添附制度，甚至不是物权法的问题，而是合同法中的加工承揽合同等范畴。该条后半段规定也较为含糊，不如前几稿草案的规定明确，建议区分加工、附合、混和不同情况，分别制定归属规则。 [xi] 例如即使某人明知非其所有的石头，仍垒进自己的地基，发生附合。这种情况下石头的原所有权人自然可以基于侵权要求该某人承担侵权责任，予以赔偿。除石头价值外，如石头的原所有权人另行购买石头，由此产生的费用亦应由该某人赔偿。但是，这种侵权之债只能解决侵权损害赔偿问题。一旦石头垒进了他人地基，如果没有添附制度确定归属规则，原所有权人当然可以要求返还，这显然不利于社会整体的效益。于是，我们通过添附规则可以规定，“动产因附合成为不动产的重要成分，不动产所有权人取得该动产所有权，除非该动产对于原所有权人具有极为重要且无法替代的价值。”这样居中事先确定规则，有利于解决纷争，也清除了侵权之债遗留的问题。 [xii] 梁慧星：《不赞成规定“居住权”》，载人民法院报2005年1月12日b1版。 [xiii] 崔建远：《土地上的权利群研究》，法律出版社2004年版，第302－303页；崔建远主编：《我国物权立法难点问题研究》，清华大学出版社2005年版，第145－147页。[page] [xiv] 2004年2月26日，笔者在全国人大法工委组织的物权法起草争议问题座谈会上了解到，某担保公司反映实践中已经有人运用“流动质权”来进行担保了，而且效果很好。但这显然违背物权法定主义，不可能产生物权效力，亟待物权立法予以确认，以促进中小企业特别是零售商的融资。当然，也有人认为草案第204条规定，“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农村承包经营户可以将现有的以及将来拥有的动产抵押，债务人不履行债务时，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。 ”因其中抵押的标的物可以是“将来拥有的动产”，就认为这是承认了浮动抵押制度。其实，浮动抵押的标的物不一定要求是未来物。即使立法者想通过这一条规范浮动抵押制度，其规定也是过于简略。对于浮动抵押立法会涉及到如下重要问题：谁可以为债权人设定浮动抵押，即浮动抵押关系的主体问题；浮动抵押与固定抵押并存时效力比较问题；以及浮动抵押权的实现方式，浮动抵押权人可否参与债务人的企业经营等问题。这些问题立法都没有涉及，所以即使立法者意图通过草案第204条设立浮动抵押制度，其规范也是非常不周延的。 [xv] 徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第137页以下。 [xvi] 黑格尔：《法哲学原理》（范扬、张企泰译），商务印书馆1982年6月版，第48页。 [xvii] 布莱克斯通：《英国法注释》，第2卷，第2页，转引自「德」罗伯特·霍恩 等著《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年12月第1版，第189页。 [xviii] 「德」罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·g·莱塞 ：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年12月第1版，第189页。 [xix] 「德」卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第52页。 [xx] 「德」鲍尔、施蒂尔纳：《物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第4页。 [xxi] 转引自王泽鉴：《民法物权》（1）（通则·所有权），中国政法大学出版社2001年版，第162－163页。 [xxii] 转引自王泽鉴：《民法物权》（1）（通则·所有权），中国政法大学出版社2001年版，第11－12页。 申卫星 |
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