| 问题 | 论出典人的回赎权 |
| 释义 | [摘 要]典权是我国一项独有的、古老的不动产物权制度。我国法工委起草的物权法草案二审建议稿对典权制度做了比较详细的规定，但其中关于出典人回赎权的规定存在一些问题，本文试结合我国台湾地区“民法”以及我国的立法现状对回赎权的法律性质及其功能、回赎权行使以及转典制度中的回赎权问题进行了比较粗略的分析，提出一些建议希望能对我国的典权制度研究以及立法实践有所裨益。 [关键词]典权 回赎权 回赎期限 转典 典权是我国特有的财产法律制度，纵观世界各国法律，都没有与之相吻合的法律制度，其具有固有法性。早在汉唐时期典权制度就已在民间广泛流传，并形成了具有一定普遍性的习惯。但直到清朝时期才有一些法律条文散见在大清律，户部则律中，现代意义上的典权始于大清律典当田宅门条例。 新中国成立以来，关于典权制度的法律调整缺乏成文的法律规范，仅有零星的部门规章及司法解释。直到近几年我国法工委组织提交的物权法草案二审建议稿(以下简称二审草案)，以及部分学者提出的物权法建议稿中典权制度才被列入物权法体系，并做了比较详尽的规定。笔者相信作为对他人所有权使用收益的一种独特的形式，典权制度必将在未来的经济领域中“复活”。为了保护出典人的权利，典权乃设有回赎制度，使出典人得于法定期间提出原典价，向典权人表示回赎的意思，以消灭典权。回赎权是典权制度中至关重要的权利，是指出典人在典期届满后，返还原典价给典权人以消灭典权赎回典物的权利。本文拟结合我国台湾地区“民法”以及我国的立法现状对出典人的回赎权作一些粗略的论述，以求对我国的典权制度研究有所裨益。 一、回赎权的法律性质及其功能分析 回赎是出典人在典期届满后，得将原典价返还给典权人消灭典权而赎回典物的权利。首先，其性质是出典人的权利，而非义务。换句话说，出典人没有以原典价回赎典物的义务，典权人对出典人不享有请求备价回赎的权利。即使典物的价值已低于典价以下也一样。其次，回赎权是一单方法律行为，即只要由出典人一方的意思表示即可发生效力的一项法律行为。回赎权的行使以出典人一方向典权人提出原典价，并为回赎的意思表示而发生效力，不必经典权人的同意。典权人拒绝回赎或拒不受领典价不影响回赎的效力，虽然出典人没有依法提存典价，仍不影响典权消灭的效力。故出典人的回赎权的性质是出典人以提出原典价为其法定条件，是一附条件的形成权。虽然在出典人回赎后因典权有消灭的原因存在，出典人遂有涂销典权登记与不动产的返还请求权，然而为行使回赎权所生的效果，不能因此就说回赎权是请求权。[1]再者，出典人的回赎权附从于典物的所有权，随着典物所有权的转移而转移，随着典物所有权的消灭而消灭，当出典人将典物的所有权让与他人时，回赎权也随同转让给受让人。又，回赎权的行使为要物行为，出典人行使回赎权时除为回赎的意思表示外，还需要提出原典价，始生回赎消灭典权的效力。不动产出典后，无论典物的价值增涨至何种幅度，出典人仍以原价回赎，典权人不得加价，但应有情事变更原则的适用。[2][page] 二、回赎权行使的相关问题分析 (一)回赎期限问题 所谓回赎期限，是指典权期限届满后，出典人享有回赎权的期限。换言之，典权期限的届满，即为回赎期限的开始。为避免出典人到期不回赎而造成典物归属的不确定，一般通过当事人的约定或者法律直接规定一个回赎期限，来限制出典人的回赎权。典权的回赎期限大体可分为以下几种： 1、定有期限的典权 根据台湾地区“民法”及学者论述，定有期限的典权，出典人应于期限届满后两年内以原典价回赎典物，逾期典权人即取得典物所有权不得再行回赎。典权约定期限逾30年的，应缩短为30年，出典人仍须于30年期满后2年内回赎。约定期限不足15年的，不得附有到期不赎即作绝卖的条款，违反的出典人仍得于典期届满后2年内回赎。超过15年的典权附此条款的，出典人须期满后即时回赎，否则典权人即取得典物的所有权，出典人无延续2年的犹豫期间。 我国物权法二审草案第二百零三条对出典人行使回赎权的期间，也设有2年的回赎犹豫期间，因为期限届满时，出典人往往一时来不及备齐典价回赎，法律为保护出典人的的利益，特规定再延长2年的回赎期间以便使其从容筹措，行使回赎权。只有经过2年仍不回赎的方准许典权人取得典物的所有权。[3] 2、未定有期限的典权 依据台湾地区“民法”，当事人未约定期限的出典人可以在出典后30年内，随时提出原典价以回赎，超过30年的期限而不回赎的，典权人即取得典物的所有权。此30年的期限，应自出典之日起算，即使其间有加典或续典的情况，也不生影响。就大陆地区而言，最高人民法院关于典权的回复中也是规定了30年的最长回赎期限，而我国物权法二审草案第二百零四条也对此作出相应的规定，只是最长期限缩短为20年。出典人的此项回赎权是否享有2年的回赎犹豫期间，该建议稿没有作出明确的界定。对此学术上有两种观点，一种观点认为，法律上规定出典人的犹豫期间，不应当以是否定有期限而有不同;另一种观点则认为，未定有期限的典权，出典人可以随时回赎，无犹豫期间可言。笔者赞同后一种观点。因为未定有期限的典权由于出典人可以随时回赎，如果在典权存续的20或者30年中，出典人仍未回赎，那么出典人不是有意抛弃回赎权，就是无经济能力，而非由于一时无法筹措典价。因此，对未定期限的典权，2年犹豫期间对出典人已无意义，回赎权人不应再享有此利益。 3、例外规定 台湾地区“军人及其家属优待条例”规定军人为出典人的，其服役期间在1年以内的，可以延至服役期满1年内回赎：其服役期间在1年以上的，可以延至服役期满后2年内回赎。另外，如典物为耕作地的，回赎权应于收益季节后次期作业开始前行使。如典物为其他不动产的，出典人应于6个月前先行通知典权人，使典权人事先知晓并有所准备。我国物权法二审草案第二百零五条规定，出典人回赎出典的住房及其附属设施的，应当提前六个月通知典权人。这些规定是为了防止出典人突然回赎给典权人带来不便，以免发生纠纷。[page] (二)出典人回赎时的典价问题 出典人行使回赎权回赎典物时，必须备齐原典价，仅以意思表示的不发生回赎的效力。如果在典权存续过程中有加典的，出典人也应一并提出。备出一部分典价的，要按其对于全部典价的比例回赎典物的一部分的，除经典权人的同意外，也不发生回赎的效力。典权人将原典物分开，或者将一部分转典，或将其一部分典权让于他人的，出典人也不能仅回赎其中一部分，除非典权人同意。 台湾地区“民法”第923条与924条规定出典人必须以原典价回赎。然而，在此处的原典价该任何解释呢?在台湾地区的学术届大多认为原典价设立是取得的典权的对价。对于典价的增减，台湾地区“民法”未设明文规定，但大多认可，如果在典期中当事人增加典价，即找价或加典，则出典人回赎是提出的典价应为原典价与找价，此时两者之和即为出典人提出的的原典价。 我国物权法二审草案第一百九十八条及第二百零三条也规定了出典人以原典价回赎出典的房屋及其附属设施。对于原典价的理解学术届有几种不同的观点。有学者认为回赎典价的计算应先计算出典权设立时典价能购买房屋及其附属设施的数量，然后将相同数量的房屋及其附属设施折合成现金，该现金即为回赎典价。[4]也有学者认为先确定出典时典价所能购买的主要生活资料的数量，回赎时以相同数量的实物折合成人民币回赎。[5]两者都认为这种回赎典价才是真正意义上的原典价，但笔者认为出典人提出的原典价应是典权设立时的对价，出典人提出此典价即可发生回赎的效力，一般不应过多地考虑其他的因素。不可否认，有时会造成当事人间利益分配的显失公平，但这一问题我国立法可以借鉴台湾地区司法判例，通过情势变更原则来解决。 (三)回赎权行使与否的法律效果 1、回赎权行使的法律效果 (1)典权消灭 出典人在回赎期限内以原典价回赎典物的，是典权人以法律行为使典权归于消灭。 (2)典权人的费用偿还请求权 出典人应偿还的费用，限于所谓的有益费用，即为增加典物的价值所花费的费用，此项费用的偿还系基于法律的直接规定，不以支出的有益费用先经出典人的同意为偿还请求权发生的要件，不因为未得到出典人的同意而影响偿还请求权的行使。至于必要的费用，则不在偿还的范围，因为典权人负有保管典物的义务，自应承担此项费用。同时，出典人偿还的范围应限于现存利益的范围。此规范的意义在于以典权人支出有益费用重建或修缮费用，其数额多于典物回赎时现存的利益额时不应责令出典人偿还费用。所以规定典权人仅可以在现存利益的限度内请求偿还，非谓典权人支出的费用少于现存的利益时，典权人得按现存利益额求偿其费用。[6][page] 2、逾期不回赎的效果 (1)消灭回赎权 在定有期限的典权，出典人在期限届满后，经过两年，不以原典价回赎的，典权人即取得典物的所有权。在未定有期限的典权，出典人可以在出典后20或30年内，随时提出原典价以回赎，超过20或30年的期限而不回赎的，典权人即取得典物的所有权。如果典权人允许出典人回赎时,认为是典权人以与典价相同的价金,出卖于出典人.定有期限的典权 ,当事人约定期限届满后超过两年期间后得为回赎,或不拘于年限,随时可以回赎的,其约定无效.当事人约定出典人可以在出典满10年后1年内回赎的,出典人仍可以在出典满10年后2年内回赎.由此可见,上述期间经过后,回赎权绝对消灭,不得以当事人的行为,使其回复. (2)典权人取得典物的所有权 出典人过期不赎,典权人即取得对典物的所有权.关于典物所有权的取得通常为典权人.如果典权让与,应属于受让人.如是转典,属于原典权人.转典的期限,短于原出典的期限的,转典人逾期不赎,转典权人不能取得典物的所有权,只有原出典人或典物所有权的受让人,也逾期不赎,经过两年后,转典权人方可以取得典物所有权.典权人因此而取得典物的所有权,视为绝卖,不得再行找贴. 典权人此项直接根据法律规定取得典物的所有权，其性质究竟是原始取得还是继受取得，学术届有不同的看法：主张原始取得说的认为，典权人取得典物所有权,是依2年除斥期间届满而生的权利,出典人的所有权早因该期间的届满而消灭,出典人不是该所有权的旧所有权人. [7]主张继受取得说的认为，典权人取得典物所有权，非由典权变为所有权，乃系基于回赎权消灭而生所有权移转的法定事由，此与原典权有牵连关系，原典权既因设定行为而发生，其因此而取得典物所有权，自为继受取得。[8]笔者认为继受取得说较为可采.因为若认为此为原始取得,就是说典权人在取得典物所有权以前,没有旧所有权人的存在,那么出典人设定典权后,仍享有对典物的所有权,此为法律所明确规定,怎么能认为无旧权利人的存在.因此笔者认为出典人所有权不是因为回赎权的消灭而消灭，而是因回赎权的消灭而生所有权移转的法定事由，典权人因而取得典权的所有权，为继受取得. 三、关于转典制度中的回赎权问题 转典是典权人的一项重要权利，是指典权人在典权关系存续的过程中，除设有契约不得转典的约定以外，典权人有权以自己的责任将典物转典给他人，设立新典权。但为了保护出典人的利益，典权人转典的权利有一定的限制，表现在以下几个方面：其一，如果属于约定期限的典权，其转典的期限不得超过原典权的期限，转典约定的期限超过原典权的期限的，其超过部分无效。其二，如属于未约定期限的典权，则其转典也不可约定期限，否则其约定无效。其三，转典典价不得超过原典价。其四，典权人转典后不得抛弃回赎权。最后，典物因转典受到损害的，于出典人回赎典物时应由典权人负无过失责任。[page] 从转典关系上看，典权人转典后，转典期限与原典权期限同时届满，或均未约定期限的，出典人此时应向谁主张回赎权呢?学理上主要有以下几种见解：第一种见解认为，典权人既然将典权转典，回赎权又为典物所有权的从权利，出典人回赎典物时，应直接向转典权人为之;第二种见解认为，典权人虽将典物转典，其典权关系依然存在，出典人回赎典物，应向原典权人为之;第三种观点认为，出典人向典权人回赎或向转典人回赎均无不可;第四种观点认为，典物转典时，本应向原典权人回赎，但原典权人怠于向转典权人回赎典物时，也可以向转典权人回赎;第五种观点认为，典物转典时，如转典关系尚未消灭，出典人回赎典物影响典权人及转典权人的利益时，自应向典权人、转典权人为之。学说认识上的分歧必然导致转典情况下，原典权人，转典权人与出典人三方利益的冲突。我国物权法二审草案第一百九十八条规定：出典人以原典价回赎出典的住房及其附属设施的，转典权人应当返还。转典价超过典价的，转典权人有权请求典权人返还，但不得对抗出典人。这一规定吸纳了上述几种学说的优点，规定出典人向典权人回赎典物时，典权人不在相当期间向转典权人回赎典物的，出典人可以在原典价的范围内，以最后转典价向最后转典权人回赎典物，使原典价及全部转典价均归消灭，以保护出典人的利益。只是在转典价低于原典价，或后转典价低于前转典价时，应允许典权人及各转典权人，分别向出典人请求相当于自己与后手间典价的差额。出典人得为各该请求权人提存其差额，以保护典权人与转典人的利益。 在转典制度中,如果典权属于约定期限的典权,其转典时约定的期限不得超过原典权的期限,转典约定的期限超过原典权的期限的,其超过部分无效;如果属于未约定期限的典权,则其转典也不得约定期限,否则其约定无效。[9] 据此,在转典关系中,发生回赎问题者存在着以下三种情形:原典权期限与转典权期限同时届满、原典权期限未满转典权期限届满及原典权与转典权均未约定期限。在原典权期限与转典权期限同时届满时,出典人行使回赎权使典权与转典权同时归于消亡,如出典人不行使回赎权,转典权人则取得典物的所有权。在原典权期限未满转典权期限届满时,转典人行使回赎权,转典权归于消亡,如转典人不行使回赎权,此时转典权人取得的仅为转典人的原典权,等到原典权期限届满后,出典人不行使回赎权时,转典权人才能取得典物所有权。当原典权与转典权均未约定期限时,出典人可以随时回赎,使原典权与转典权归于消灭,转典权人也可以随时向转典权人回赎,使转典权归于消灭;如出典后经过30年,出典人与转典权人都不行使回赎权,则由转典权人取得典物所有权。[page] 转典权作为典权人的一种重要权利,转典权是典权人对典物进行使用收益的一种表现,体现了典权的用益物权价值,我国物权法二审草案对典权人的转典权作了规定。但其规定比较概括，在将来对典权的立法中,我国应借鉴台湾地区的有关法律、判例、司法解释等,对转典制度做出更为详尽而完备的规定。 注释： [1]谢在全.民法物权论(上册)[M].北京：中国政法大学出版社，1999，50 [2]王泽鉴.民法物权：用益物权·占有[M].北京：中国政法大学出版社，2001 [3]李婉丽.中国典权法律制度研究[J].载梁慧星主编民商法论丛[C](第1卷).北京：法律出版社，1994 [4]房绍坤.房屋典权略论[J].载山东法学，1992(2) [5]纪敏.中国房地产政策法规与实践[M].北京：学苑出版社，1991，248 [6]王泽鉴.民法物权：用益物权·占有[M].北京：中国政法大学出版社，2001， 135 [7]郑玉波.民法物权[M].台湾版：1986，153 [8]李肇伟.民法物权[M].台湾版，1962，372 [9]梁慧星、陈华彬.物权法[M].北京:法律出版社,1997,295 作者简介：殷耀刚，男，中南财经政法大学2004级民商法专业硕士研究生。 |
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