| 问题 | 物权的民法保护方法（二） |
| 释义 | 2、后果说 德国民法上关于民事责任的观念和体系是绝对科学，不可改变的吗?不是。事实是关于民事责任的观念和定义也在发展，有些国家的民法典关于责任的观念已经有所变化。早在20世纪70年代末80年 代初，前苏联有些学者就改变了关于民事责任的传统观念，在民法教科书的债权法部分专章写“苏联民法中的责任”，而不称“违反债的责任”。有学者特别指出： “在苏联民法教科书中，把责任仅仅看作是违反债的责任的传统观念，根深蒂固。的确，法律责任经常是在违反债的关系的情况下采用的。但是，不能由此得出结论，民法中的责任只是和违反债有关。在违反其他民事权利和义务的情况下，也适用民事法律责任。所以，正确一些的说法是苏联民法上的责任。”[38] 1986年颁布的《民法通则》专章(第6章)规定了民事责任。其中专节(第4节)规定了承担民事责任的方式，第134条第1款规定;“承担民事责任的方式主要有：(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)修理、重作、更换;(七)赔偿损失;(八)支付违约金;(九)消除影响、恢复名誉;(十)赔礼道歉。”第2款规定;“以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。” 《民法通则》颁布后，有代表性的民法教材多专编或专章或专节阐述民事责任。关于民事责任的定义，多采后果说。有说：“民事责任，亦即民事法律责任，是指民事主体违反民事义务而应承担的民事法律后果。”[39]有说：“民事责任，是指民事主体因违反合同或不履行其他民事义务所应承担的民事法律后果。”[40]有说：“民事责任是指民事主体违反合同义务或法定义务而应承担的法律后果。”[41]也有学者采制裁说，认为民事责任“是由民法规定的对民事违法行为人所采取的一种以恢复被损害的权利为目的并与一定的民事制裁措施相联系的国家强制形式。[42]也有学者主张采担保说。 笔者赞成后果说，赞成民事责任与民事制裁既有联系又有区别的观点，并认为民事责任的承担方式有自动承担、请求承担和强制承担三种，即1、责任人自动承担责任。2、责任人不自动承担责任的，权利人有权请求责任人承担责任。3、经权利人请求，责任人仍不承担责任的，权利人有权请求人民法院强制责任人承担责任。[43] 3、民事责任与民事救济的异同 需要指出的是， 说民事责任是违反民事义务的后果，并不是说违反民事义务的后果都属于责任范畴。现在民法学论著中使用“救济”这一概念的不少，在合同法、侵权行为法和知识 产权法的论著中，有些用“责任”而不用“救济”的概念，有些则相反，用“救济”而不用“责任”的概念，有的二者兼用，这里有必要区分民事责任和民事救济这 两个不同的概念。[page] 从法律制度上看，作为法律概念的“救济”源于英美法上的remedy一词。英文remedy一词有多种含义，包括(疾病之)治疗;(邪恶等之)矫正;补救;治疗法;矫正法;药物;救济物等。作为法律概念的remedy一词也有多种含义，《不莱克法律词典》解释：救济是实现权利，防止侵害或补偿侵害的方法。《牛津法律大词典》解释：救济是纠正、矫正或改正已发生或业已造成的伤害、危害、损失或损害的行为。美国统一商法典第1-201条第34项 规定，“救济‘指受损方通过或不通过法院而取得救助的权利。救济可以采取多种方式，《牛津法律大词典》列举的救济主要有宽厚的行为，例如权利要求的撤回或出自恩惠的给付;政治的救济方法，例如向议会或其他政治机关提出申诉;法律救济方法，也就是须依法律规则获得的救济，其中又分为行政救济和民事救济(刑事 诉讼可以间接地提供救济)。民事救济可以通过民事诉讼取得，也可以通过当事人协商取得，还可以通过对他方威胁要提起诉讼的方式取得等。 民事救济的的具体方法有哪些?有学者论述英美契约法的违约救济方法有：重写合同、解除合同、取消合同、减轻损失、违约金、损害赔偿、回复原状、实际履行、强制履行、下达禁止令。[44]有 学者论述英美财产法的救济方法有：对土地权利妨害的救济方法有排除妨害、赔偿损失、自力救济。对不动产租赁承租人违约的救济方法有协议终止合同、拒绝接受终止合同的要约、主张实际履约、主张先期履约、主张适用定金。对承租人于租赁期限届满后仍占有租赁财产的救济方法有出租人将承租人视为非法占有者，起诉将 其逐出土地，并要求其交付非法占有期间的租金;或依照普通法，出租人将承租人继续占有土地的行为视为承租人默示的以年为单位期限续租赁合同。土地买卖合同的救济方法有请求实际履行合同、请求损害赔偿、撤销合同、行使法定抵押权。[45]有学者论述美国侵权法时涉及到的救济方法有：补偿损失;惩罚性赔偿;赔偿名义上的损害;物归原主;强迫侵占他人之物的人按照物品被侵占时的价格(并加上利息)将其买下来;自我防卫;保护、夺回、个人财产与收复失地等。[46]有学者论述英美法系衡平法上的救济方法，其最重要的为特定履行和禁止令，其他衡平法上的救济有接管人、报帐交款、废除、改正。[47] 仅从上述列举可 以看出，英美法上的权利救济涉及的面很广，这些规定与民法法系的有关立法设计不同。以德国模式的民法典为例，民法典以民事权利为中心设计对民事权利的保护，在民法典物权编对所有权的保护设定了返还请求权、妨害排除请求权和妨害防止请求权，这些请求权准用于他物权;物权编还设担保物权制度，规定抵押权、质 权、留置权等。在民法典债编中设计的对债权保护的方法主要是损害赔偿;还有债的保全制度，规定债权人可以行使代位权和撤销权;在债编的契约部分，规定有违约金、定金、契约的解除、契约的终止、双务契约的同时履行抗辩等。对人身权的保护主要是通过损害赔偿之债的方法保护。德国民法典对姓名权规定了要求除去侵 害、停止侵害的方法。在民法典总则部分设法律行为制度，其中有关于法律行为无效和撤销的规定;有权利行使的规定，包括权利受到侵害时，权利人可以采取自卫行为和自助行为。用普通法的观点看，上述规定都属于权利救济方法。在民法法系国家(以德国民法典为典型)则将其分别在民法典的总则和分则的有关部分规定， 成为民法典中不同的民事法律制度的组成部分，各有不同的内涵，而不是笼统地称之为“救济”，但在学理上也使用救济的概念。[page] 《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》是综合民法法系和普通法系的有关规定制定的，该公约和通则使用“补救”的概念。例如，前者规定，卖方违反合同的补救方法有损害赔偿;要求卖方履行义务;要求交付替代货物;修理;减低价格等(第45条至52条)。后者还从违约方的角度作了补救的规定，“不履行一方当事人可以自己承担费用对其不履行进行补救，但必须符合下述条件……”(第7•1•4条。) 从上述有关法律规定和学者的论述可以看出，民事责任与民事救济有共同点，共同点之一是前提相同，民事责任和民事救济都是以当事人一方的民事权益受到侵害或者有受到侵害的可能，否则就不发生民事救济问题。共同点之二是目的相同，民事责任和民事救济的目的都是保护民事权利。 民事责任和民事 救济是有区别的，区别之一内涵不同。民事救济泛指民事权利受到侵害时的救助方法，包括民事责任，但不限于民事责任，除民事责任外，还包括权利人依法可以行使的权利，如普通法上的撤销合同;行使法定抵押权;自我防卫;保护、夺回、个人财产与收复失地等。另外，民事救济还包括一些法律规定或由法院认定的关系的 效力，例如依照普通法出租人将承租人继续占有土地的行为视为承租人默示的以年为单位期限续租赁合同。民法法系的自卫行为和自助行为;双务契约的同时履行抗辩;行使代位权和撤销权;行使契约解除权、法律行为无效和撤销等，学理上可称之为权利的救济方法，但不是责任。 民事责任和民事 救济的区别之二是，实现方式不同。责任是指不履行义务或侵害他人权利应承担的法律后果，民事责任是以国家的强制力为后盾的，民事责任与民事制裁相联系，经权利人请求，责任人仍不承担责任的，可导致民事制裁。民事责任以外的民事救济的实现方式是权利人行使权利、拒绝履行、自力救济、当事人协商，以及由法律确 认某种民事法律关系等，不通过国家的强制力实现。 三、从物权请求权与损害赔偿到多种侵权责任形式 (一)《民法通则》不规定物权请求权的根据 德国模式的民法 典规定的侵权责任形式是“损害赔偿”，并将这种侵权责任归入损害赔偿之债。《民法通则》规定的侵权责任形式不限于损害赔偿，也不归入损害赔偿之债。规定的主要的民事责任形式有十种，其中有七种属于侵权责任，即停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;消除影响、恢复名誉;赔礼道歉。有一种即赔偿 损失，既可适用于侵权责任，也可适用于违约责任或违反其他债的责任。[48]这 些责任形式的规定，实际上改变了传统民法上的侵权行为和侵权责任的概念，它反映了民事责任理念的改变，而且直接涉及未来我国民法典体系。这对传统民法理论来说，有点(不是根本)“离经叛道”。由于《民法通则》内容简略，这方面的问题似乎显得不很突出，在起草民法典过程中，这方面的问题就突出地暴露出来，并引起激烈的争论。[page] 《民法通则》规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产在《德国民法典》中相应的条文是基于所有权的“返还请求权”(第985条)、“除去侵害请求权和不作为请求权”(第1004条)，加上他物权对这两条规定的适用，学者统称之为物上请求权或物权请求权。将德国民法上的物权请求权形式在《民法通则》中作为侵权责任形式规定，按照德国民法 观念来看，可谓理论上的错误。《民法通则》将传统民法上的侵权责任形式损害赔偿变为多种侵权责任形式，按照传统侵权行为观念来看，可谓概念上的错误。但是，如果不是以德国民法上的物权请求权的规定和其理论作为判断正确与错误的标准，如果不是以传统的侵权行为法立法和其理论作为判断正确与错误的标准，《民 法通则》的规定就不是什么理论错误，也不是概念错误，它念的是另一本经，走的是另一条道。 《民法通则》上 述规定的根据是什么?这是一个过去没有专门研究而又值得研究的问题。笔者认为，从理论方面看，说到底就是关于法律责任的概念与原理和民事责任的概念与原理上的不同观点所致。从法律责任概念与原理和民事责任的概念与原理上看，《民法通则》采取的是后果说，没有采取义务说和制裁说，德国民法采取的是义务说，二 者的理念有所不同，不是那个对，那个错的问题，条条道路通罗马，问题在于我们走哪条道路更好。 按照物权请求权 理论，物权受到侵害而未产生实际损害，如物被侵占，物权人有返还请求权，如果物权的行使受到妨害，物权人有妨害除去请求权或者妨害防止请求权，侵害人(不称侵权人)有返还原物的义务、除去妨害的义务或者防止妨害的义务。在物权请求权关系中不存在责任问题，如果侵害人不履行义务，物权人有权请求法院强制执 行，这也不被称之为责任，换句话说，德国物权法上无责任。如果侵害物权造成损害，就成为损害赔偿之债，就属于债的范畴，而不属于物权的范畴了。 根据法律责任后 果说，民事责任是违反民事义务的后果，违反物权义务，侵害物权的后果是侵权责任。为什么称责任?因为物权是直接支配物的绝对权。“所谓‘绝对权’者乃请求 一般人不为一定行为之权利也。申言之，即得请求世人勿侵害其权利之权利，故亦所谓‘对世权’。其特征在于义务人之不一定，与请求内容之限于不行为二点。”[49]物 权法律关系的权利人是物权人，义务人是物权人以外的不特定的人。物权法律关系的义务人的义务是不作为，只要不侵害物权人的物权，就是尽了不作为义务。如果违反了不作为义务，侵害了他人的物权，就因而产生了承担侵权责任的后果。《民法通则》不规定物权请求权而规定侵权责任，其理论根据就在这里。[page] 以上讲的是《民法通则》不规定物权请求权的根据之一。根据之二，从立法技术方面看，《民法通则》专章规定民事责任，反映了我国立法模式的形成。1982年宪法规定;“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或个人都不得有违反宪法和法律的特权”(第5条)。宪法的这条规定为我国各种法律规定法律责任提供了指导原则。我国自20世纪80年代初期，在立法技术方面逐渐形成了一种立法模式：即在一些条款较多的法律中，将法律责任列为单独一章或一节。[50]从我国逐渐形成的立法模式上看，民法通则专章规定民事责任，不是偶然的。 根据之三，从社 会实际方面看，是适应我国改革开放和社会发展的需要。改革开放之前，我国长期实行在公有制基础上的高度集中的计划经济，在意识形态上“重公轻私”，在法律 上“重刑轻民”，“文革”时期民事权利特别是人格权受到严重侵害。“文革”之后，实行改革开放政策，法律观念、民事权利观念增强，《民法通则》就是为了适应新时期新需要而起草和颁布的。《民法通则》规定了多种民事责任形式，不仅强调对财产权的保护，而且强调对人身权的保护，将消除影响、恢复名誉、赔礼道歉 等非财产责任形式与财产责任形式并列，这是我国“文革”期间发生过的严重侵害人格权的教训的总结，也是适应现代社会发展潮流的表现。如果说《民法通则》是中国的“民事权利宣言”(海外学者对《民法通则》的评论)，《民法通则》规定的多种民事责任形式则是实现“民事权利宣言“的法宝。 (二)《民法通则》规定多种侵权责任形式的理由 上面讲了《民法 通则》不规定物权请求权的根据，也是《民法通则》规定的多种侵权责任形式的理由。这里主要讲《民法通则》规定的各种侵权责任形式的内涵及其理由，阐述《民法通则》规定的侵权责任形式与德国式民法典规定的物权请求权和损害赔偿的联系与区别，阐明《民法通则》规定的民事责任形式的特点和优点。 1、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉 近现代各国民事立法对名誉权的保护是由弱到强逐步发展的。《德国民法典》规定“因故意或过失侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害之义务。”(第823条第1款)， 其中没有保护名誉权的规定。我国民国时期的民法典第195条规定了身体、健康、名誉等受到侵害时，除受害人得请求赔偿相当之金额，并规定：其名誉受侵害者，并得请求回复名誉之适当处分，这是民事立法的进步。什么是回复名誉之适当处分?通常是在报刊上登载“谢罪广告”或“道歉启事”。登报道歉启事的性质是什么?有学者认为受害人请求侵权人在报纸上刊登道歉启事的权利属于债权。据此，侵权人有在报纸上刊登道歉启事的债务。这里的债务显然是因侵权责任而产生的 债务。把回复名誉归入债法未尝不可，但是这不是理想的不可动摇的立法方法。[page] 现代人们的人权 观念和人格权观念日益增强，对名誉权更加重视，现代民法应当突出人格权包括名誉权的地位，应当加强人格权包括名誉权的保护。由重财产权轻人格权，到财产权和人格权并重，是现代民法发展的趋势。与此相适应，在民事责任上，应当是财产责任与非财产责任并重。《民法通则》规定的消除影响、恢复名誉、赔礼道歉是新 型的民事责任形式，它与传统的损害赔偿责任的性质不同，后者是财产责任，前者是非财产责任。二者的功能不同，损害赔偿的功能在于弥补财产损失，对精神损害可以用金钱赔偿的方法，但并不能完全弥补人们的精神损害，也达不到“恢复原状”的效果，消除影响、恢复名誉、赔礼道歉是恢复名誉的好方法。事实上在许多情况下，人们更重视恢复名誉，因为名誉是人的精神、情操、能力、道德等多种因素的综合评价，名誉受到损害，仅用损害赔偿是难以弥补精神损失的。通过新闻媒体 损害他人名誉，可能在全国甚至在世界上造成不良影响，在这种情况下采取消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的责任形式是比金钱赔偿重要的多。另外，名誉受到损害往往直接影响到受害人的经济利益，例如损害演员的名誉，该演员的演出机会可能减少，损害企业的名誉，该企业的盈利可能降低。损害他人或企业的名誉，引起的 受害人的经济损失往往比直接侵害财产所造成的损失更为严重。由此可见，消除影响、恢复名誉、赔礼道歉不仅是保护人格权的好方法，而且在某些情况下，能起到保护财产权益的效果。 消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，不仅适用于对自然人和法人的名誉权的侵害，而且对侵害自然人的姓名权、肖像权、荣誉权、隐私权等各种人格权，以及对死者的人格利益的侵害，都可以根据实际情况，全部或分别适用这些责任形式。《民法通则》将消除影响、恢复名誉并列规定为第9种 民事责任形式，从司法实践看，消除影响、恢复名誉都是可以单独适用的独立的责任形式，例如，在商业和知识产权领域，进行误导和虚假宣传的行为，损害了同业者正当竞争的权益，没有造成同业者名誉的损害，侵害人应承担消除影响的责任，实践证明消除影响的责任形式已经超出了保护人格权的范围，在商业和知识产权领 域具有广泛的适用性。上述责任形式在传统民法列入损害赔偿的范围，损害赔偿的适用范围过宽，不同侵权行为造成的后果不同，其适用条件也不同，这样规定难说绝对科学，不可改变。消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的适用条件比较明确，即使需要作解释，也比较容易。 《民法通则》颁布以来的司法实践证明，这种责任形式是深受人们欢迎。《民法通则》将消除影响、恢复名誉、赔礼道歉提升为损害赔偿之外的民事责任形式，是增强人权观念和人格权观念的表现，不仅反映了我国的国情，而且也符合社会发展的趋势。[page] 2、返还财产、恢复原状、赔偿损失 《民法通则》规定的返还财产的含义是什么，有不同的理解，主要有两种观点。观点之一认为：“民法通则第134条所规定的返还财产形式，是普遍适用于侵权责任、合同责任和返还不当得利责任的责任的方式”。[51]观点之二认为“返还财产，亦称返还原物。……非法占有，包括恶意占有……非法占有的财产必须原物存在，否则只能用赔偿损失的办法弥补”。[52]笔者认为观点之一符合《民法通则》的规定，观点之二是参照物权请求权阐述返还财产责任的，不符合《民法通则》的规定的内涵，但有学理价值。未来我国民法典如设侵权责任编，应将侵权责任与违反债的责任分开，应采用“返还原物”的概念。 《民法通则》规定的“恢复原状”，通常理解为有体物被损坏之后恢复被损坏的物的原状，如修理被撞毁的汽车，修缮被破坏的房屋，填平被挖掘的土地等。恢复原状不同于传统民法上作为损害赔偿方式的回复原状(见下文)。 《民法通则》规 定的“赔偿损失”与德国模式的民法上的“损害赔偿”不同。在汉语中“赔偿”一词是指一方的行为使他方受到损失而给予补偿，如照价赔偿、赔偿损失。在汉语中 “损失”一词是指没有代价地消耗或失去，如财产受到损失。在汉语中“损害”一词比“损失”的含义宽，是指事业、利益、健康、名誉等蒙受损失，如光线不好， 看书容易损害视力，不能损害他人利益等。[53]损害和损失的主要区别在于损害既可作为动词，也可作为名词，损失是名词。《民法通则》规定的“赔偿损失”通常是指以金钱赔偿受害人的损失，但并不排除给付同样的物作为赔偿方式。 《德国民法典》 将物的返还作为物权请求权规定在物权编，目的在于强调物权与债权的区别。德国民法明确区分了物权与债权是立法技术上的进步，德国民法理论上区分绝对权与相对权是合理的。但是，这样安排不无缺陷，仅从法律概念和其内涵来看，物权编规定的物的返还与损害赔偿有交叉。在德国民法上因侵权产生的损害赔偿加上因违约 等原因产生的损害赔偿，构成整体的损害赔偿之债。根据第249条规定，损害赔偿以“回复原状”为原则，金钱赔偿为例外。对人格权受侵害者给予金钱赔偿以及回复名誉的适当处分，学理上也称之为“回复原状”。我国民国时期的民法典第213条的条题为“损害赔偿之方法――回复原状”第一项是“负损害赔偿责任者，除法律另有规定或契约另有订定外，应回复他方损害发生前之原状。”学者举的回复原状 的例子有：返还夺取的物，重建被撞倒的墙壁，重新配上破碎门窗玻璃，偿还被毁损书籍同种的书籍，毁弃侵害书信秘密的抄录等。[54]我国民国时期民法第213条第2项是“因回复原状而给付金钱者，自损害发生时起，加给利息。”有学者指出：这里说的因回复原状而给付金钱者，系指骗钱还钱。[55]该法第213条第3项规定“第一项情形，债权人得请求支付回复原状所必要之费用，以代回复原状。”由此可见，“回复原状”的方法多种多样。由于损害赔偿包括回复原状内涵过于宽 泛，不仅不够清晰，不便掌握，而且发生了属于物权请求权的物的返还和属于损害赔偿的物的返还在概念上的交叉，无权占有他人的物，在物权法中采用返还请求权予以保护，在侵权法中采用损害赔偿并以回复原状为原则的方法予以保护。在形式上都是返还原物，前者称为物权请求权，后者称为损害赔偿，其区别在于前者不以 过错为要件，后者以过错为要件，虽然理论上能自圆其说，但是毕竟与人们的一般观念相去甚远。《民法通则》规定的返还财产、恢复原状、赔偿损失三种民事责任形式，符合汉语的含义和人们的思维习惯，便于理解和适用法律。[page] 3、停止侵害、排除妨碍、消除危险 《德国民法典》第1004条第1款规定：“所有权受到被以侵夺或者扣留占有以外的方式侵害的，所有人可以向妨害人请求除去妨害。有继续受之虞的，所有人可以提起停止侵害害之诉。”我国民国时期的民法典第767条后两段规定：“对于妨害其所有权者，得请求除去之。有妨害其所有权之虞者，的请求防止之。”对上述规定学说上分别称为妨害除去请求权和妨害防止请求权，二者统称为所有权保全请求权。什么是妨害?德国学者解释说：“第1004条规定除剥夺或者扣留占有之外所有妨碍所有权的形式。……由于所有权的目的就是在人们共同相处的前提下为所有人享受其用益提供全面的保护，因此凡是影响这种用益的行为都属于妨害之列。”[56]我国台湾学者有说：“所谓妨害，即不法侵害阻碍致所有人不能圆满行使其所有权之意。”[57]有说：“所谓妨害，指以占有以外之方法阻碍或侵害所有权之支配可能性。”[58] 德国学者和我国学者列举的妨害的事例主要有7种类型;1、对物的实体的侵害，例如无权占有他人土地兴建房屋、践踏不动产、对物的损坏、用气枪射落别人家的葡萄。2、可量物与不可量物的侵入，例如丢弃废料或垃圾于他人庭院，蒸汽、噪音和震动的侵入。3、无权使用他人的物，例如在他人建筑物上悬挂招牌、涂写标语、未经许可，进入他人土地拍摄受文物保护的建筑。4、妨碍所有权的行使，例如利用他人土地作为通道、停车于他人车库。5、否认他人对物的所有权，例如甲宣称乙的物归他所有。6、土地登记错误、遗漏或不实。例如冒名将他人土地登记为己有，或基于通谋虚伪意思表示等无效事由而为所有权移转登记。 由上述所举事例可以看出，“妨害”、“损害”和“侵害”三者是有交叉的。《德国民法典》第1004条规定的“妨害”的具体内涵是什么，德国判例和学说的主流观点是以妨害状态的继续性之有无为基准对二者加以区别。即对于继续性“侵害”的将来之“妨害”，适 用妨害除去，而对于业已“过去”且“完结”了的“妨害”则适用原状回复(含赔偿)依此基准，妨害所除去的非为妨害之“结果”，而是产生妨害之原因。同时还 有学者主张存在“结果除去请求权”，对于判例显现的除去责任与侵权行为责任的接近，给予了积极的评价。有学者指出：从历史上看，除去请求权的本来内容乃是 被限定于妨害源之撤去范围内，但是因为现代社会已将无过失损害赔偿责任导入于民事责任领域，由此以来，“结果除去请求权”即获正当化。有学者认为：在德 国，基于物权的妨害除去请求权与基于侵权行为的回复请求权虽在立法上有所区别，但始终未有明确的区别界限。并且，无论判例，还是学说亦均有分歧。[59][page] 《民法通则》没有使用“妨害除去”或“排除妨害”，而用“排除妨碍”的概念。什么是妨碍?我国学者有说：“排除妨碍是指侵权行为人实施的行为使受害人无法行使或不能正常行使自己的财产权利、人身权利，受害人请求加害人将妨碍权利实施的障碍予以排除。”[60]有说：“加害人实施某种侵害行为而妨害他人正常行使权利或妨害他人合法利益的，受害人有权请求排除妨碍。”[61]学 者列举的妨碍的事例有：堆放物品妨碍他人通行，妨碍他人通风采光，截留河水妨碍他人用水等。由此可以看出，《民法通则》规定的排除妨碍与《德国民法典》规定的妨害除去的内涵不同。用排除妨碍的概念，不用排除妨害的概念，还可以避免德国民法上区分妨害与损害的困扰。前面举的事例如对物的损坏、用气枪射落别人 家的葡萄，不属于《民法通则》规定的“排除妨碍”的范围。 “妨害防止请求权”又称“不作为请求权”。根据《德国民法典》第1004条的规定，以及第12条(姓名权)和862条(因妨害占有而产生的请求权)，妨害防止请求权是在妨害发生之后，有继续受妨害之虞者，原受害人有妨害防止请求权。1951年德国联邦最高法院的一个判决“规避了《德国民法典》第1004条第1款第2句的规定”，只要存在不法行为的危险，当事人就可以提出停止侵害之诉，而不以侵害行为已经发生为前提。[62]法律规定和司法实践的发展都说明“妨害防止”在于预防妨害发生或继续发生。 《民法通则》没有规定，“妨害防止”而是规定“消除危险”。什么是消除危险?有说：“加害人实施某种行为，给他人之人身或财产安全构成威胁时，受到威胁的人有权要求消除危险。”[63]有说：“消除危险是指行为人的行为和其管领下的物件对他人的人身和财产安全造成威胁，或存在侵害他人人身或财产的可能，该他人有权要求行为人采取有效措施，将具有危险因素的行为或物件予以消除。”[64]学者列举的危险的事例有：违章建筑、危房、不符合安全标准的堤坝等。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》(试行)第154条 规定：“从事高度危险作业，没有按有关规定采取必要的安全防护措施，严重威胁他人人身、财产安全的，人民法院应当根据他人的要求，责令作业人消除危险。” 这里讲的“危险”，是指现实存在的危险，与“有继续妨害之虞”有区别。前面讲到的德国学者举的“物的损坏、用气枪射落别人家的葡萄”，是指有继续物的损 坏、用气枪射落别人家的葡萄之虞，与现存的危险房屋存在的危险及没有按有关规定采取必要的安全防护措施的高度危险作业存在的危险显然不同。[page] 《民法通则》规 定“停止侵害”为一种独立的民事责任形式。停止侵害作为一种侵权责任形式，适用于对人身权、物权、知识产权等绝对权益的侵害。停止侵害的含义是什么?原来占主导地位的观点认为，停止侵害是指侵权行为在进行中，受害人有权提出停止侵害，后来占主导地位的观点有所改变，特别是知识产权学者认为，停止侵害也适用 于有侵害之虞的情况，并强调应借鉴国际上认可的“即发侵权”的概念，以便充分保护民事权利。 停止侵害不仅适 用于正在进行中的侵害，而且更重要的是预防侵害的发生。停止侵害作为侵权责任形式，符合侵权法理论的发展。克雷斯蒂安•冯•巴尔教授在其所著《欧洲比较侵 权行为法》(上卷)一开始就指出：“侵权行为法是私法的一部分。它决定某人受到侵害后得到赔偿(或者说在出现此等侵害情形，是否有权得到法律上的救 济)”。在这段话之后的注解说：“对包括预防性法律保护的简单解释是，预防损害比赔偿好得多……因此，认为预防性法律保护是侵权行为法的必要部分的观点是 正确的。”[65]在该书下卷专题讲“预防性法律保护措施”时，他再次强调：“我们以前就指出过，它是私法损害赔偿法的一部分，是必要的和先于损害赔偿制度的那一部分。[66] 综上说述，停止侵害可适用于三种情况：1、正在进行的侵害，2、已经发生过侵害，有继续侵害之虞的3、 未曾发生侵害，存在侵害的可能。停止侵害与妨害除去及妨害防止有交叉，不同的是停止侵害包括停止损害，其实质是停止侵权，可以涵盖妨害除去和妨害防止不能涵盖的内容，即正在进行的侵害，如正在对损坏他人的物、正在用气枪射落别人家的葡萄，是正在进行“损害”，而不是“妨害”。另外，停止侵害还可以弥补《民法通则》的消除危险的不足，例如，对未经作者同意而印刷他人的作品并准备出售者，不好适用消除危险责任，可以适用停止侵害责任。再者，消除危险是指现实存 在的危险，停止侵害包括未来可能产生的侵害。 有学者说：“我国法上的停止侵害，相当于英美法上的永久禁止令。”[67]借鉴英美法上的禁止令，我国法院可根据受害人的请求，在受理案件后审理案件前发布停止侵害令，或者在审理过程中发布停止侵害令，也可以在判决中判决侵权人停止侵害。 (三)《民法通则》规定多种民事责任形式的特点与优点 通过比较研究可 以看出，《民法通则》规定的民事责任形式具有三个的特点，也是其优点。第一，《民法通则》创立了侵害人格权的民事责任形式(消除影响、恢复名誉、赔礼道歉)，突出了对人格权的保护，符合时代潮流。传统民法有重财产责任，轻非财产责任的历史局限性，《民法通则》突破了传统民法的局限，超越了债的范畴，有利 于对不断发展的人格权的保护。在这方面我国民法顺应重视人格权的时代潮流，走在前面了。[page] 第二，民事责任形式具有多样性，开放性，能适应社会发展的需要。传统民法的责任形式是损害赔偿(侵权的责任形式是损害赔偿。违约金也是损害赔偿的一种方式，因此可以说传统民法的责任形式就是损害赔偿)。《民法通则》规定了多种责任形式，适应了实际需要。《民法通则》第134条规定的承担民事责任的方式主要有10种， 就是说还会有其他责任形式，这样规定具有开放性。这里说的开放性不是任意性，民事责任形式必须由法律规定。这样规定为今后增加新的责任形式留下了空间，为民事特别法规定民事责任形式提供了法律依据。如果知识产权法将销毁侵权物规定为侵害知识产权的责任形式，就使民事基本法规定的责任形式与民事特别法规定的 责任形式相呼应。这样规定也为法院创造性地适用法律提供了法律依据。法院可以根实际需要，采取扩大解释的方式灵活地适用民事责任形式，为创立新的责任形式作准备，在条件成熟时就可能将其提升为新的民事责任形式。 第三，用语通 俗，含义清楚。《民法通则》规定的多种责任形式，使用的是通俗的大众语言，其内涵容易理解，又不失科学性，即使有不同的理解，也容易达成共识，不象德国法上的妨害与损害那样不好区分和掌握。《民法通则》规定的责任形式各有不同的含义，便于法官理解和适用法律，便于人们理解和遵守法律。一部好的法典在语言方 面，既应体现科学性，又应体现实用性。著名的《瑞士民法典》的起草人欧根•胡贝尔主张：“这部法典必须以民众的思想来说话。”《瑞士民法典》“保持了一种 民族化的生动语言，具有清晰分明，相对有余地的体系。”[68]可以说《民法通则》规定的民事责任形式和其在语言方面也有这样的特点和优点。 笔者注意到，今年7月公布的《中华人民共和国物权法(草案)》征求意见稿，在物权的保护一章(第3章) 采用了“排除妨害”，没有用“排除妨碍”的概念;废弃了“停止侵害”的责任形式;采用了“损害赔偿”，没有用“赔偿损失”的概念。这样规定会使损害赔偿的 含义过宽，不够清晰，不便掌握，会产生德国法上“妨害”与“损害”难以区分的困扰，实际上在我国已经发生了这方面的问题(见下文)。物权法(草案)这样规 定割断了物权法与《民法通则》的连续性，实际上是部分废弃了《民法通则》颁布多年来的实践经验和习惯，有待斟酌。 有学者在论述民 事责任的意义时指出：“法律关系自发生，经变更，至消灭，其变动之轨迹有正态反态二面。变动之结果如为反态时，终将以民事责任收场，因此民法总则中对于民事责任之基本原则，不能不作规定。……民法通则第六章第一百另六条以下规定民事责任，体例上具有创见而合理。”[69]有学者指出;“民法通则不仅对民事义务与民事责任严格区分，而且进一步实现了责任法的统一。在第六章中，第一节规定民事责任的一般规定，第二节规定债务不履行民事责任，第三节规定侵权行为的民事责任，使民事责任成为一项统一的民法制度。应属于民法通则之首创。”[70][page] 有位学者说：“不要改变那些市民们以及法学家已经习惯了的体系，这应该是个明智的规则。”[71]我 国的实际情况是怎样的呢?《民法通则》实施近二十年来实施的效果是好的。一般地说，习惯了的，就是正确的。在社会生活中，人们多年形成的习惯，总有其存在的合理性，法律也是如此。民法法系习惯于法典化，普通法系习惯于判例法。同一个法系的民法典也有区别，《德国民法典》不同于《法国民法典》，《瑞士民法 典》又不同于《德国民法典》。这些法典的基本体系长期不变，其中习惯是重要原因之一。从权利、义务、责任的关系上观察和处理法律问题的方法，早已为我国立法机关和司法机关官员所熟悉，可以说“权利、义务、责任”已经成为法律人的一种思维模式。《民法通则》不是民法典，不应按照《民法通则》的体系制定民法典，但是我们应当重视《民法通则》颁布以来经过实践检验的我们自己的立法经验。 有学者说，把停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任形式，不合我国民法的既有理论。实际情况是1949年中华人民共和国成立之后，民国时期的法律被废除，此后我们接受的是前苏联的法学理论，法律专业本科生的民法课参考的是前苏联的教科书，民法理论基本上采取前苏联学者的观点。在上世纪80年代改革开放初期，先后受司法部和国家教委委托，为法律专业本科生学习民法课程而编著的，两本具有权威性的民法教材，都没有物权编，更没有物权请求权的概念。上世纪90年 代至今出版的民法教材，写物权请求权的居多，也有的不写物权请求权，这些教材大都将侵权行为或侵权责任独立设编，有的将民事责任独立设编，其中大都讲停止 侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等侵权责任形式。至今，侵权行为是否属于债的范畴，并没有形成统一的观点。从我国的民法理论和民法教学实际看，民事责 任占有突出地位，反对规定民事责任的观点并没有形成通说。由此可见，认为把停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任形式，不合我国民法的既有 理论，其理由至少是不充分的。 引用法条： [1]《权行为法》 [2]《》第两百四十九条 [3]《瑞士民法典》 [4]《法国民法典》 [5]《不莱克法律词典》 [6]《中华人民共和国民法通则》第五条 [7]《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条 [8]《德国民法典》 [9]《德国民法典》第九百八十五条 [10]《德国民法典》第八百二十三条 [11]《德国民法典》第一百九十五条 [12]《德国民法典》第七百六十七条 [13]《德国民法典》第一千零四条 [14]《国际商事合同通则》第四十五条 [15]《联合国国际货物销售合同公约》 [16]《牛津法律大词典》 [17]《中华人民共和国物权法(草案)》 [18]《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第一百五十四条 |
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