| 问题 | 正确认识物权法确立的预告登记 |
| 释义 | 在市场经济条件下，交易之当事人受利益的驱使，在订立买卖合同以后，又将同一物卖于另一人的违约行为在实践中是常常发生的。为了解决这一现实问题，《物权法》确立了一种新型制度，即预告登记制度。《物权法》的第二十条规定对预告登记制度的适用范围、发生条件、效力的产生和消灭作出了比较完整的规定。 一、预告登记制度分析 预告登记是在当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，为保护其取得未来物权之请求权而对其所进行的登记 [1]。预告登记可以防止出卖人“一物二卖”，保护买受人的合理期待，促使以不动产物权变动为内容的债权请求权得以实现[2]426。 1.预告登记与本登记比较所体现出来的本质特征 本登记又称终局登记，是指使当事人所期待的不动产物权变动发生效力的登记。为了进一步明确预告登记的概念，应当将预告登记与本登记区别开来： (1)预告登记是种特殊的不动产物权登记，其所登记的不是已经完成的不动产物权登记，即不是现实的物权变动，而是目的在于将来发生不动产物权变动的请求权[3]393。而本登记所登记的是已经完成的不动产物权登记，即现实的物权登记。 (2)在进行本登记后，当事人所要设立的物权即刻设立，所要变更、废止的物权即刻发生变更、废止的效果[4]184-185。即本登记具有确定、终局的效力。而预告登记后，并不导致不动产物权发生任何变动。预告登记制度的创设，目的在于促使以不动产物权变动为内容的债权请求权得以实现，预告登记的主要效力就是保全债权请求权[5]432-435。因此，可以说预告登记的本质特征是为保护尚未成为物权的权利而将物权特有的公示方法适用于债权的请求权，使被登记的请求权具有物权的效力，产生了物权所具备的排他性、对抗性，是债权请求权的有力保护措施[6]。 (3)预告登记是相对于本登记(即终局登记)而言的一种预备登记(临时登记)。当当事人所具备的实质要件即有关当事人之间的实体权利义务关系的要件、形式要件即不动产登记机关所要求的申请程序条件都已具备时，预告登记即向本登记推进[4]187-190。 2.预告登记的法律性质 《物权法》并未对预告登记的性质作出规定。在我国学术界，关于预告登记的性质主要有三种观点：其一认为，预告登记系介于债权与物权之间，兼具两者的性质，在现行法上为其定性实有困难，可认为系于土地登记簿上公示，以保全对不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力的制度[7];其二认为，预告登记的权利是一种具有物权性质的债权，或者可以说是一种准物权[8];其三认为，预告登记使债权请求权具有明显的物权性质，属于一种典型的物权化的债权[3]398。[page] 笔者赞同第三种观点，理由如下：物权是绝对权，具有对抗第三人的效力;物权的变动只能在公示后才能成立或具有对抗第三人的效力，不动产物权的变动以登记为公示手段。债权是相对权，只对其当事人产生效力或约束力，不能对抗第三人。预告登记将物权法之规则施加于债权法，给予属于债权法的请求权以排他的物权效力，其本质为物权法向债权法的扩张和渗透[9]，使已登记的不动产物权变动请求权经过公示后，具备了对抗第三人的效力，即具备了一定的物权效力。因此，从性质上说，预告登记使债权请求权具备了物权的性质，是债权物权化的一种具体表现[10]。 3.预告登记的效力 实行预告登记制度的国家和地区，法律普遍承认了预告登记请求权的物权性质，认为预告登记的效力主要体现在以下几个方面： (1)保全效力。主要为保障以发生不动产物权变动为目的的合同债权等请求权将来肯定发生预期物权效果的法律效力。不动产债权行为(如商品房买卖合同)成立之后，不动产物权(如商品房所有权)转移之前，虽然不动产所有权人已经承担了未来转移其所有权或其他物权的义务，但由于合同相对人(如商品房的买受人)享有的债权无对抗第三人的效力，仅靠债权的请求权，债权行为的目的不一定能实现。如果将这种请求权以预告登记的方式登记后，不动产出卖人违背预告登记所为的变更或处分不动产的行为就会无效，经预告登记的请求权就会得到保障[6]。 (2)完全效力。又称为破产保护效力，即预告登记在效力上如同一项限制物权。在预告登记义务人破产或者强制拍卖时，预告登记保全的权利不受到影响，受预告登记保护的债权人仍然可以请求破产管理人实现该请求权;在继承的情况下，预告登记义务人的继承人也不能援用对其责任的限制，仍需对预告登记保护的债权人履行该请求权(《德国民法典》第884条)，从而使预告登记保全的请求权摆脱了债权的特色，从义务人负担的其他债务中脱离出来，仍能够得以实现，这从根本上扩大了债权请求权的实现机会[2]438-441。 (3)保全顺位效力。预告登记的效力不仅体现在保全债权请求权，其效力还体现在能保全债权请求权的顺位。《德国民法典》第883条第3款规定：“以转让某项权利为请求权的标的时，该项权利的顺位按预告登记日期加以确定。”可见，预告登记在依赖本登记的同时，也完善了本登记的效力，由预告登记所保全的权利的顺位可以在今后的本登记中继续有效。 (4)预警的效力。预告登记的预警的效力与保全顺位的效力一脉相承。正是因为预告登记有保全顺位的效力，第三人才不会无视预告登记的存在，因此，预告登记在本登记前对第三人有预告的意义。第三人通过预告登记认识到预告登记权利人日后为本登记的可能性，从而不为妨害预告登记所保全的权利(或权利顺位)的行为，而且，第三人也不能以不知预告登记为由为善意之抗辩。因此，日本学者将预告登记此项效力称为“警告的效力”。[page] 我国《物权法》第二十条第1款第2句规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”这就是对预告登记的担保效力所做的规定。但是，《物权法》对预告登记的完全效力、保全顺位效力、预警效力却没有作出规定，但是由于《物权法》第十条第2款规定：“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”因此，在今后的不动产登记立法中，应该对预告登记的其他效力进行明确规定，以便更好地发挥预告登记的作用。 4.预告登记的适用范围 设有预告登记制度的国家和地区对预告登记的适用范围都有明确规定。如《德国民法典》第883条第1款规定：“为保全目的在于转让或废止一项土地上的物权的请求权，或土地上负担的物权请求权，或者变更这些物权的内容或其顺位的请求权，得在土地登记簿中为预告登记。被保全的请求权附条件或者附期限时，也准许为预告登记。”我国台湾地区“土地法登记规则”第96条规定“有下列情形之一者，得申请为预告登记：⑴为保全关于土地权利转移或使其消灭之请求权;⑵为保全土地权利内容或次序之变更之请求权，预告登记于附有条件或将来之请求权，亦得为之”。 关于我国预告登记的适用范围，《物权法》第二十条第一款的表述比较原则，从该条来看，只要是“ 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议”就可以进行预告登记。笔者认为，依据《物权法》及相关规定，就房屋权属登记而言，可以适用预告登记的情形应包括以下四种情形：(1) 现房买卖;(2) 预购商品房及其转让;(3) 预购商品房抵押及其转让;(4) 在建工程抵押及其转让[11]。 引用法条： [1]《中华人民共和国物权法》 [2]《中华人民共和国物权法》第二十条 [3]《德国民法典》第九十六条 [4]《德国民法典》第八百八十四条 [5]《德国民法典》第八百八十三条 |
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