| 问题 | 不动产预告登记及相关权利冲突手探析 |
| 释义 | 一项不动产上可以同时存在若干个物权和债权。以一个在建房地产工程项目为例，大多同时存在建筑工程款优先权、抵押权及债权三种权利，加之为实现将来房屋所有权而进行的预告登记所产生的权利，至少存在四种权利。而要实现各自的权利，必然会引起冲突。其冲突源于我国法律及司法解释规定的不同，我国现行法律及司法解释等规定主要包括以下内容：《合同法》第286条关于建筑工程款优先权的规定，《物权法》关于低押权、预告登记的规定，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释【2002】16号，以下简称《批复》)第1、2条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下称《解释》)第8条的规定。其中《批复》第1、2条内容分别为：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程承包人的优先权优于抵押权和其他债权。”“消费着交付购买商品房的全部或着大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”《解释》第8条的规定为：具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(1)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;(2)商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。 按照上述《合同法》、《物权法》及《解释》的规定，内容是一致的，即建筑工程价款优先权优先于抵押权、抵押权又优先于普通债权,普通债权之间是平等的，经过预告登记的债权优先于其后的所有债权。但是，按《批复》的规定，房屋买受人如果为消费着，并交纳了全部或大部分购房款项，则其权利优先于建筑工程款优先权。这一规定，将普通债权权利顺位由最后一位跃居为第一位。以上冲突规定，必然引发以下三个问题： 一、消费着交付全部或大部分款项后，其房屋过户登记请求权是否也能优先于抵押担保权? 依据《物权法》第191条第2款规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务，消灭抵押权的除外”，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第67条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。这是关于抵押权追及力及效力的规定。按照以上规定，如果房地产开发商出卖房屋前为了向银行贷款将在建房屋抵押给了银行，并办理了登记，那么，无论买受人是否付清了全部或大部分购房款，其房屋过户请求权都不能对抗银行的抵押权。[page] 笔者认为，造成以上权利冲突的一个根本性问题，就是最高人民法院《批复》赋予房屋买受人最大的优势地位，该《批复》明显有违公平和法理，应当予以废止。 其一 、 缺乏法理依据。 物权与债权是大陆法系民法财产权的两大基石，按照民法基本理论，物权优先于债权，债权具有平等性。房屋买受人依据合同支付购房款，取得交付房屋请求权，其权利性质为债权;而建筑工程价款优先权是《合同法》所明确规定，是一种法定担保物权，其和约定抵押权一样，均应优先于购房着的请求权，虽然《批复》颁布的初衷是出于强化对消费着的权益保护，但这种对市场经济主体的区分对待，显然违背了民法公平这一基本原则。 其二 、造成法律秩序的混乱。 如上所述，《批复》与《解释》及《物权法》对购买人的权利是否优先保护做了不同规定，《批复》将购买人区分为消费着和非消费者两类，又将消费者按交付房款的多少分成两种情形，仅对交付大部分或全部房款的消费者权利予以特别保护。笔者认为，何为“消费者”目前尚没有一个统一的法律规定，难以找到判断标准。而将交付大部分房款作为优先权的标准，赋予其物权效力，实践中也难以防范开发商与购房者恶意串通，极易引发道德风险，损害第三方权益，影响交易安全。更为重要的是，法律设立抵押担保的目的，就是为了给予抵押权人优先保护的效力，而《批复》规定显然降低了低押权人的权利顺位，抵押的功能大大萎缩，这与担保制度的立法目的完全相悖。另外，《物权法》及《合同法》系全国人大颁布的法律，属上位法;而《批复》仅是最高人民法院对法律的解释，《物权法》生效实施后，其不应超越或违反法律的规定而继续存续。 综上，只有废止《批复》规定，以上法律冲突和矛盾将迎刃而解。 二、如果预告登记在先，那么其权利是否可以优先于建筑工程款优先权? 笔者认为，建筑工程款优先权效力应当优先于预告登记的权利。其一，《合同法》所规定的建设工程优先权系法律特别规定，目的在于对建筑工程承包人的优先保护，不以其成立在先为条件。其二，根据物权法理论，承包人优先权属费用性担保物权，承包人的工作是建筑物的新建、增建或重大修缮，它使得建筑物的价值得以维持与增加，这是普通抵押权和预告登记请求全得以实现的前提和基础，其无疑具有公益费用的性质，理应优先于作为享受其新增价值的抵押权人和预告登记请求权人受偿。其三，如果规定预告登记请求权优先于建筑工程款优先权，则又会出现《批复》同样的问题，引起法律秩序的混乱。[page] 三、预告登记如果在抵押登记之前，哪种权利优先? 当事人之间签订不动产抵押合同，并依法进行了登记，根据《物权法》第20条规定，应当属于该条“签订其他不动产协议”所指范围，其与房屋买卖合同一样，也是为了保障将来物权的顺利实现，都可向登记机关申请预告登记，这两种预告登记虽然实现的物权性质不同，但两种权利彼此独立，不存在相互冲突的问题，先登记一方拥有必然的优先权，且不经先登记一方同意，其后权利均无法实现。 综上所述，建筑工程款优先权应为所有权利中的第一位，不动产预告登记权利次之。虽然在司法实务及理论上普遍认为建筑工程款优先权是一种法定担保物权，且具有“费用性”，其权利应当据为第一位，但是始终没有明确法律依据，我国《物权法》也未予明确，有违物权法定原则。《物权法》生效实施后，这是必然面临的一个法律问题。其次，由于建筑工程款优先权没有采取登记公示制度，实践中在保护承包人建筑工程款优先权时，不可避免地威胁到其他债权人的利益，甚至可能出现发包人与承包人恶意串通，以达到刻意排斥抵押权人及其他预告登记权利人行使权利的目的，这对维护交易安全和市场秩序十分不利。因此，有必要参照不动产预告登记制度，建立建筑物工程款优先权登记制度，以登记作为该项权利的对抗要件，并对建筑工程款优先权的具体范围，行使权利期限，登记的内容及行使权利的法律程序等做出具体详尽的操作规定，彻底解决不动产预告登记与建筑工程款优先权，普通债权等相关权利的法律冲突。 引用法条： [1]《解释》第八条 [2]《中华人民共和国物权法》第二十条 [3]《中华人民共和国物权法》第一百九十一条 [4]《中华人民共和国合同法》第两百八十六条 [5]《关于适用若干问题的解释》第六十七条 [6]《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》 [7]《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 |
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