| 问题 | 构建中国特色的渔业权制度 |
| 释义 | 在我国现行法未直接规定法定渔业权，难以满足现实生活的需要，并且因无坚实的基础从而导致整个《渔业法》大厦不稳的情况下，为了填补渔业权的法律漏洞，为了协调海域使用权与渔业权之间的冲突，为了使解释和适用法律有个更高位阶的基准，为了解决因修改上述单行法需要较长时日而远水不解近渴的实际问题，建议在第十届全国人民代表大会常务委员会近期正在审议的《中华人民共和国物权法》中明文列举渔业权，承认它具有物权的权利。 在世界范围内，渔业权存在着不同的表现形式。在新西兰、冰岛、澳大利亚、加拿大等国家，渔业权表现为渔民从行政主管机关获得的捕捞配额，尤其是新西兰和冰岛两国实施了完全的个体可转让配额制度，美国大多数州实行许可证制度，不过阿拉斯加采纳了个体可转让配额制度，有的国家实施的是可转让的捕捞配额，有的国家如挪威采纳的是可转让的渔船配额，也有人称之为个体可转让的入渔权制度。与此不同，在日本、韩国和我国台湾地区，渔业权是以准物权的模式存在。我国的渔业权基本上是属于后一种模式，但存在着一些差别。 新中国成立以后，特别是改革开放以来，我国高度重视渔业法制建设，在借鉴世界各国渔业发展经验和做法的基础上，相继制定了《中华人民共和国渔业法》(以下简称《渔业法》)等一系列关于渔业的法律、法规及部门规章，初步形成了具有中国特色的渔业法律体系。但遗憾的是，纵览上述法律，均未出现渔业权以及养殖权或捕捞权的字样，似乎没有承认渔业权。1986年颁布实施的《渔业法》第10条第一款规定，县级以上地方人民政府可以将规划用于养殖业的全民所有的水面、滩涂，确定给全民所有制单位和集体所有制单位从事养殖生产，核发养殖使用证，确认使用权。第九届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议于2000年10月31日修改《渔业法》时以第11条第1款取代了原第10条第1款，由“核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产”的表述取代了原“核发养殖使用证，确认使用权”的规定。第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议于2001年10月27日通过了《中华人民共和国海域使用管理法》(以下简称《海域使用管理法》)，创设了海域使用权制度，规定养殖用海需要取得海域使用权(第3条第2款、第19条、第25条第1项)。这是否意味着我国现行法已经取消了渔业权制度，代之以海域使用权制度?或者说，我国现行法否定了养殖使用权或曰养殖权，以及捕捞权。答案应该是也必须是否定的。 众所周知，在我国实施养殖证、捕捞许可证制度之前，渔民世世代代地在特定的水域从事养殖、捕捞活动。实施了养殖证、捕捞许可证制度之后，获得许可的渔业经营者一直在从事养殖业和捕捞业。就是说，渔业经营者拥有在特定的水域从事养殖、捕捞的资格，客观上存在着渔业经营者从事养殖、捕捞的事实。国家及法律承认这种资格和事实，并给予保护。这种资格和事实，从权利的角度描述，实际上就是权利，至少是事实上的权利，或曰习惯上的权利。也就是说，在现阶段，我国存在着事实上的养殖权、捕捞权，它们构成渔业权，在未来，我国《渔业法》应当再行修改，明确承认养殖权、捕捞权、娱乐渔业权等渔业权。这种渔业权宜被界定为：自然人、法人或者其他组织依照法律规定，在一定水域从事养殖或者捕捞水生动植物的权利，或者游客在一定水域从事渔业娱乐的权利。[page] 我国渔民实际享有的养殖、捕捞的权利，其名称和类型在《海域使用管理法》颁布生效之前，应当以其内容和特征确定，养殖权、捕捞权或者总称为渔业权，系较好的选择。因此，我国现行《渔业法》第2章和第3章的规定，只要被换成权利的视角，就能非常容易的转换成养殖权、捕捞权，或者总称为渔业权。就是说，现在进行中国的渔业权制度建设，其中的渔业权包含养殖权、捕捞权，系顺理成章之事，不会遇到障碍。在《海域使用管理法》生效之后，按照法解释学的规则，应当叫做海域使用权，或者养殖海域使用权。 承认我国存在着习惯上的渔业权或者事实上的渔业权，有一个明显的优点，那就是，如果否认我国的渔业权，就意味着我国渔民事实上从事的养殖、捕捞没有合法资格，人为的迫使渔民的养殖、捕捞行为变成“不法行为”。这使行政主管机关、司法机关陷入尴尬的境地：对渔民的这些“不法行为”不予处理，法律的权威性如何体现?若处理，便与渔民拥有养殖证、捕捞许可证的事实相违背，会砸渔民的饭碗，将失去民心，引起社会问题。 当然，仅仅承认渔业权的存在是不够的，还应当以立法的形式予以直接明确的规定。因为养殖权、捕捞权以习惯上的权利或者事实上的权利的形式存续和运行，法律效力相对较弱，法律保护程序欠缺，法律救济方式不足，不利于渔业经营者。不规定渔业权，重在行政的乃至形式的强制，貌似强调国家利益，重视社会本位，更有利于实现渔业经营的秩序化，有利于对渔业资源的保护，但在实际效果上却时常适得其反。尤其是我国加入世界贸易组织后，渔业面临着与国际海洋法、国际性规则接轨的巨大而且急迫的压力，而我国现行渔业法欠缺法定渔业权制度显然是未接轨的，需要通过建立法定渔业权制度予以改变。 如前所述，各国在渔业方面的法律制度差异较大，新西兰、澳大利亚等国的渔业法与日本的渔业法就非常不同，这表明要完全与国际接轨是不现实的，也是难以做到的。加上我国现行法对于城镇土地、矿产资源、水资源等都统一实行国家所有的制度，要求单独的将海域作为无主的公共物品难以变成现实，以“渔会或者渔业生产合作社取得专用渔业权、渔会或者渔业生产合作社再以入渔业权的方式将专用渔业权所含采捕权、养殖权转让给其会员或社员”模式，取代“国家和渔业经营者两者之间的法律关系，实行渔业行政主管机关———渔业经营者，前者将渔业权直接授予后者”的模式，恐怕也难以在近期做到。因此，建立有中国特色的渔业权制度势在必行。[page] 由于法定渔业权制度是渔业经营者从事养殖、捕捞活动的直接法律根据，法定渔业权标示着渔业经营者的渔业活动的类型及边界，是渔业经营者保护其合法权益所需救济方式的根源之一，是有关渔业行政主管机关认定渔业经营者的养殖、捕捞行为是否正当的依据之一，是渔业经营者从事养殖、捕捞活动而利用水域的最经济合理的法律手段，是理顺《渔业法》与《海域使用管理法》等相关法律的衡量标准之一，是以行政法律规范为主干的《渔业法》的基石，《渔业法》以法定渔业权为逻辑起点而层层叠起，形成宏伟的大厦，因而，建立中国特色的渔业权制度，完善法定渔业权，需要把法定渔业权作为法律基础。 综合考量渔业权的各种存在形式，我国完善《渔业法》，建立法定渔业权，应当同时吸收准物权模式的渔业权、个体可转让配额模式的渔业权各自的优点，以准物权模式的渔业权为主体，像日本那样吸收总可捕量制度乃至总容许渔获努力量制度，合理解决渔民就业和渔业可持续发展的矛盾。 在我国现行法未直接规定法定渔业权，难以满足现实生活的需要，并且因无坚实的基础从而导致整个《渔业法》大厦不稳的情况下，为了填补渔业权的法律漏洞，为了协调海域使用权与渔业权之间的冲突，为了使解释和适用法律有个更高位阶的基准，为了解决因修改上述单行法需要较长时日而远水不解近渴的实际问题，建议在第十届全国人民代表大会常务委员会近期正在审议的《中华人民共和国物权法》中明文列举渔业权，承认它具有物权的权利。 |
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