| 问题 | 如何规避代持股份的法律风险 |
| 释义 |
代持股权，又称委托持有、隐名投资或化名投资，是指实际投资者同意他人以实际投资者的名义履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。一般来说，代表公司持股有以下几个原因：部分实际投资者出于某种考虑不愿出现在股东名册或登记机关备案文件中；为避免《公司法》对股东人数的限制（有限责任公司50人以下，股份有限公司200人以下）；为避免经营中的关联交易；为避免国家法律对部分行业持股上限的限制；为避免公司对股东身份的特殊要求，规避风险，应采取以下措施：（1）确保持股协议有效，而实际投资者主张权利的依据是股权持有协议的有效性；（2）在签订股权持有协议时，详细约定了双方的权利义务，约定并公证了高违约责任。针对上述法律风险，实际投资者和名义股东应在股权持有协议中明确双方的权利义务和违法责任，防范上述风险。另外，高违约责任应当约定并公证。规定严格的违约责任，增加违约成本，使违约方的行为大于损失，有利于震慑有意违约的一方。（3）设立股权质押担保。在签订持股协议的同时，将明显股东持有的股份质押给实际投资者。保证股东不得擅自向第三人提供担保或者出售股份；即使因法院强制执行或遗产分割等其他原因，实际出资人也可以作为质权人取得优先权 <，我国目前对“有限责任公司”只有明确规定，不涉及股份有限公司。在我国证券市场上，代持是绝对禁区，《首次公开发行股票并上市管理办法》规定“发行人股权清晰，而控股股东持有的发行人股份与控股股东及实际控制人控制的股东之间不存在重大的所有权纠纷，“股权明晰”成为中国证监会禁止上市公司代持他人股份的理论依据如实告知保荐人代持问题，一般可分为两种处理方式：一是代持比例很低，而且企业还保证不会有举报，所以大家都假装不知道；第二是代表保荐人持有的比例很大。保荐人肯定会让企业整改，也就是让实际投资者“复位”。发起人应当陪同实际出资人和名义出资人到公证处办理公证，必要时双方应当签名、录音、录像；名义投资者和实际投资者发行承诺书。承诺的内容是代持问题已经彻底解决。如果以后问题再次发生，则由名义投资者和实际投资者承担，与企业和保荐人无关；有时会要求企业实际控制人出具承诺书，表明代持问题已经完全解决，以后出现问题由实际控制人承担责任；最后，主办方提出整改意见。发起人需要将上述四种材料纳入申请材料，并在招股说明书中予以引用。有人认为，《首次公开发行股票并上市管理办法》只是部门规章，不是行政法规。股份有限公司违反本规定的，上市后只能不能上市或可能受到行政处罚，但不能否定代持股份的效力。根据法学理论，有限责任公司具有人力资本合作的特征，而股份有限公司是一种纯粹的合资公司。因此，代表有限责任公司持股有效性的认定条件应当比有限责任公司放宽。一般而言，只要双方就代持股份达成书面协议，实际出资人的实际出资就已经到位，不违反法律、行政法规的强制性规定，那么代表实际投资者和名义股东持有股份应视为有效 |
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