| 问题 | 法律是如何规定建设工程总承包的 |
| 释义 |
首先要知道，在建筑工程实践中，所涉及的术语更多地表现为发包人和承包人。发包人和承包人这两个概念有其特定的法律含义，特别是承包人概念的法律含义更是丰富多彩，涉及到许多概念的交叉。总的来说，对用人单位概念的理解是比较统一的，几乎没有歧义。然而，在工程实践中，对承包商的概念有着不同的理解。根据我国现行法律的一般规定，承包人可分为总承包人、专业承包人和劳务作业承包人。在工程实践中，对总承包方（即“总承包方”）的理解有很大不同，结论也不尽相同。因此，如何正确理解“总承包”的概念，如何根据不同的理解得出不同的结论，有必要加以澄清，以供参考。 对总承包（总包）概念的不同理解，源于中国法制中“两个总承包”的法律关系。那么，在我国法律中，“两个总承包”是指哪两个总承包，两个总承包之间的联系和区别，以及如何正确理解两个总承包，以规范工程实践中的操作。一是《建筑法》第二十四条规定了“两个总承包”的法律制度：“提倡建设工程总承包，禁止肢解建设工程。建设工程承包单位可以将建设工程的勘察、设计、施工和设备采购发包给总承包单位，也可以将建设工程的勘察、设计、施工和设备采购的一项或者多项发包给总承包单位；但是应当由一个承包人完成的工程，不得分割成若干部分承包给若干承包人。”根据《合同法》第272条的规定，发包人可以与总承包人订立施工合同，也可以分别与勘察人、设计人、建造人订立勘察、设计、施工合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程分割成若干部分发包给若干承包人。“ 以上是对我国建筑领域两部基本法中关于工程建设“两总”的明文规定进行调整，从而在立法上确立“两总”的法律制度。根据以上两条规律，第一个结论是“两总”是指工程建设总承包。根据上述两部法律和建设部《关于培育和发展工程总承包和项目管理企业的指导意见》（建石[2003]30号），工程总承包是指勘察、设计、采购、设计、施工、安装、安装、安装、安装、安装、安装、安装、安装、安装、安装、安装、安装、安装、安装、安装、安装、安装、安装、安装、安装、安装、安装、安装、安装、安装、安装，发包人委托的工程项目按照合同约定进行施工和试运行承包的全过程或者分阶段进行。总承包企业对业主负责工程的质量、安全、工期和费用。EPC的具体方式有EPC/交钥匙、D-B、e-p、p-C等，《建筑法》（报批修订稿）在立法上也对工程总承包作出了明确的鼓励性规定。该法第三十三条规定：“国家推行建设工程总承包，鼓励发展具有勘察、设计、采购、施工、施工管理等综合功能的工程公司。建设工程承包单位可以将建设工程的勘察、设计、采购、施工、试运行等一批或者全部发包给一个总承包单位。”根据上述两部有关建筑施工企业资质管理的法律法规，建筑施工总承包是指建筑施工总承包企业按照合同约定承担合同中的专业工程和劳务的承包方式，与承包人（分包人）就建设工程的质量、安全和工期向发包人承担连带责任。从以上法律规定可以看出，工程总承包与施工总承包在工程建设中属于两个不同的法律体系和两个不同的法律概念，二者既有联系又有区别。两者之间的联系在于两者都属于工程承包的一种方式。在两种总承包方式下，总承包人对发包人负责（或与承包人、分包人承担连带责任），两种总承包的法律性质均属于建设工程承包。两者的区别是：1。承包范围不同。工程总承包的范围可以包括全部或部分勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等；施工总承包的范围是合同范围内的专业工程施工和劳务。施工总承包的范围大于施工总承包。施工总承包合同的标的是工程项目，施工总承包合同的标的是工程建设。2资格要求不同。根据《建设部关于总承包市场准入的说明的函》（建设部函[2003]161号）和《建设部办公厅关于总承包市场准入的函》（建设部函[2003]573号）（以下简称“两个批复”）的规定“从事总承包业务的企业，不得专门设置总承包资质。具有工程勘察、设计、施工总承包资质的企业，可以在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务，但工程建设应当由具有相应工程承包资质的企业承担。”也就是说，总承包人必须具有工程勘察、设计或者施工资质之一。但工程勘察设计企业在执行总承包合同时，不得自行进行工程建设。根据《建筑施工企业资质管理规定》和《建筑施工企业资质标准》的要求，将建筑施工总承包企业分为特级、一级、二级、三级四个等级，并对各等级的资质条件进行了分析明确规定。根据上述两个批复精神，施工总承包企业可以实行工程总承包，进行工程施工。也就是说，具有相应资质的施工总承包企业可以承包工程的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）和全部或部分承包内容。三。不同类型的合同导致不同的法律适用标准。虽然工程总承包和施工总承包都属于建筑工程合同，但根据工程总承包签订的建筑工程合同属于工程总承包；根据施工总承包签订的合同属于建筑工程合同。根据我国《合同法》、《最高人民法院关于民事诉讼事由的规定》等法律文件，建设工程合同包括勘察合同、设计合同、施工合同、分包合同、监理合同、装修合同等适用法律规定各种建设工程合同的内容是不同的。因此，从工程总承包合同的内容来看，工程总承包合同与施工总承包合同在法律适用上存在一定的差异。三是工程实践中的“两总”问题。 根据上述法律分析，“两个总承包”的法律区别基本明确。由于工程实践中的“两总”大多混淆为“总承包单位”，导致对“两总”的理解存在一定的模糊性和差异性，从而得出相反的理解结论。举个简单的例子，我的一位从事工程的朋友曾经问我，按照法律规定，总承包方可以将承包工程的一些非主体工程分包出去，主体结构必须由总承包方自己完成。这是法律的明文规定，但现实中一些总承包商却不这么做。总承包合同签订后，如果将工程或基础设施工程分包出去，往往会更换一些主体结构，这种分包行为是否违反法律规定，是否违法无效？为了解决这个问题，我的答案是
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