| 问题 | 2002-2014年司法考试刑法学历年真题解析——多项选择题 |
| 释义 | （2014年） 51.下列哪些选项不违反罪刑法定原则？（） A.将明知是痴呆女而与之发生性关系导致被害人怀孕的情形，认定为强奸"造成其他严重后果" B.将卡拉OK厅未经著作权人许可大量播放其音像制品的行为，认定为侵犯著作权罪中的"发行" C.将重度醉酒后在高速公路超速驾驶机动车的行为，认定为以危险方法危害公共安全罪 D.《刑法》规定了盗窃武装部队印章罪，未规定毁灭武装部队印章罪。为弥补处罚漏洞，将毁灭武装部队印章的行为认定为毁灭"国家机关"印章 【正确答案】ACD 【答案解析】选项A不违反。先天性痴呆症的妇女缺乏正常的判断能力与控制能力，不能正常表达自己的意志。因此，行为人明知妇女是痴呆者（程度严重的），而非法与之发生性关系的，均应以强奸罪论处。而造成其怀孕的，则认定为"造成其他严重后果"的加重处罚情形。 选项B违反。侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪是不同的，侵犯著作权罪中的"发行"主体必须是非法制作侵犯著作权的产品的人员，非法制作侵犯著作权的产品以外的人员销售侵犯著作权的产品，应当定销售侵权复制品罪。卡拉OK厅未经著作权人许可大量播放其音像制品，行为人并非制作侵权产品的人员，因而不构成侵犯著作权罪。 选项C不违反。以危险方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法危害公共安全的行为。"以外的危险方法"仅限于与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法，而不是泛指任何具有危害公共安全性质的方法。在道路上醉酒驾驶机动车通常定危险驾驶罪，但由于危险驾驶罪只是一个抽象危险犯，因而必须是行为人醉酒驾驶机动车，对公共安全造成一定危险，但没有达到高度危险的情况下，才能定危险驾驶罪；反之，如果行为人重度醉酒驾驶机动车，并且在高速公路超速行驶，这种行为对公共安全造成了严重危险，危害程度达到了与放火、爆炸等犯罪行为相当的程度，应当定以危险方法危害公共安全罪。 选项D不违反。武装部队属于国家机关中的军事机关，因此，将"武装部队印章"认定为"国家机关印章"的，并未违反罪刑法定原则。 52.严重精神病患者乙正在对多名儿童实施重大暴力侵害，甲明知乙是严重精神病患者，仍使用暴力制止了乙的侵害行为，虽然造成乙重伤，但保护了多名儿童的生命。 观点： ①正当防卫针对的"不法侵害"不以侵害者具有责任能力为前提 ②正当防卫针对的"不法侵害"以侵害者具有责任能力为前提 ③正当防卫针对的"不法侵害"不以防卫人是否明知侵害者具有责任能力为前提 ④正当防卫针对的"不法侵害"以防卫人明知侵害者具有责任能力为前提 结论： a.甲成立正当防卫 b.甲不成立正当防卫 就上述案情，观点与结论对应错误的是下列哪些选项？（） A.观点①②与a结论对应；观点③④与b结论对应 B.观点①③与a结论对应；观点②④与b结论对应 C.观点②③与a结论对应；观点①④与b结论对应 D.观点①④与a结论对应；观点②③与b结论对应 【正确答案】ACD 【答案解析】按照观点①，正当防卫针对的"不法侵害"不以侵害者具有责任能力为前提。本题中，不法侵害人乙虽然没有责任能力，但甲的行为完全符合正当防卫的成立要件，因而成立正当防卫。 按照观点②，正当防卫针对的"不法侵害"以侵害者具有责任能力为前提。本题中，侵害人乙是精神病人，不具有责任能力，因而不成立正当防卫。 按照观点③，正当防卫针对的"不法侵害"不以防卫人是否明知侵害者具有责任能力为前提。本题中，虽然甲认识到了乙没有责任能力，但完全符合正当防卫的成立要件，因而成立正当防卫。 按照观点④，正当防卫针对的"不法侵害"以防卫人明知侵害者具有责任能力为前提。本题中，行为人甲明知侵害人乙没有责任能力，不符合正当防卫的成立要件，不成立正当防卫。 根据上述分析可知，观点①③与a结论对应；观点②④与b结论对应。 53.甲为杀乙，对乙下毒。甲见乙中毒后极度痛苦，顿生怜意，开车带乙前往医院。但因车速过快，车右侧撞上电线杆，坐在副驾驶位的乙被撞死。关于本案的分析，下列哪些选项是正确的？（） A.如认为乙的死亡结果应归责于驾车行为，则甲的行为成立故意杀人中 B.如认为乙的死亡结果应归责于投毒行为，则甲的行为成立故意杀人既遂 C.只要发生了构成要件的结果，无论如何都不可能成立中止犯，故甲不成立中止犯 D.只要行为人真挚地防止结果发生，即使未能防止犯罪结果发生的，也应认定为中止犯，故甲成立中止犯 【正确答案】AB 【答案解析】《刑法》第二十四条第一款规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。据此可知，犯罪中止的时间在犯罪过程中，即在犯罪行为开始实施之后，犯罪呈现结局之前均可中止；中止要求具有自动性，要求行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生；中止要求具有客观的中止行为；中止要具有有效性，即必须是没有发生作为既遂标志的犯罪结果，否则就不成立犯罪中止。 选项A正确，选项C错误。中止行为应具有有效性，也就是要求危害结果不能发生。但若在中止行为进行过程中，出现介入因素，最终导致危害结果发生，这时要判断犯罪行为与危害结果有无因果关系，如果有因果关系，则构成犯罪既遂；如果没有因果关系，则构成犯罪中止或犯罪未遂；如果行为人的确采取了中止行为，则构成犯罪中止。因此，关于本题如果认为乙的死亡结果应归责于驾车行为，那么就意味着，乙的死亡与甲的投毒行为之间没有因果关系，由于甲采取了必要的手段阻止犯罪结果的发生，因而应认定甲的行为成立故意杀人中止。 选项B正确。本题中，如果乙的死亡结果归结于甲的投毒行为，那么作为既遂结果的标志已经出现，则甲的行为成立故意杀人罪的既遂。 选项D错误。犯罪中止的成立与否并不取决于行为人防止结果发生的态度真挚与否，而取决于犯罪行为与结果的发生是否有因果关系、介入因素对结果发生的作用大小。犯罪中止的成立要求没有发生作为既遂标志的犯罪结果，如果该介入因素切断了其施害行为而直接导致了被害人死亡的，则此时行为人成立犯罪中止。如果甲虽然非常真诚地希望不要发生危害结果并且实施了补救行为，但乙依然因为其先前的施害行为而死的话，则其依然构成故意杀人的既遂。 54.下列哪些选项中的甲属于犯罪未遂？（） A.甲让行贿人乙以乙的名义办理银行卡，存入50万元，乙将银行卡及密码交给甲。甲用该卡时，忘记密码，不好意思再问乙。后乙得知甲被免职，将该卡挂失取回50万元 B.甲、乙共谋傍晚杀丙，甲向乙讲解了杀害丙的具体方法。傍晚乙如约到达现场，但甲却未去。乙按照甲的方法杀死丙 C.乙欲盗窃汽车，让甲将用于盗窃汽车的钥匙放在乙的信箱。甲同意，但错将钥匙放入丙的信箱，后乙用其他方法将车盗走 D.甲、乙共同杀害丙，以为丙已死，甲随即离开现场。一个小时后，乙在清理现场时发现丙未死，持刀杀死丙 【正确答案】CD 【答案解析】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 选项A错误。国家工作人员收受他人的财物，成立受贿罪既遂。如果收到的物品毫无价值，则构成受贿罪未遂。选项A中，乙将银行卡及密码交给甲时，甲此时成立受贿罪既遂，之后"甲用该卡时，忘记密码，不好意思再问乙。后乙得知甲被免职，将该卡挂失取回50万元"不影响原先受贿罪的成立。 选项B错误。共同犯罪中，共犯人的犯罪形态保持一致，一人既遂，全体既遂。选项B中，甲、乙共谋杀人，即使甲未去犯罪现场，但因乙按照甲教授的方法杀丙既遂，则甲也对该既遂结果承担刑事责任。 选项C正确。帮助犯的既遂需满足两个条件：第一，帮助实行犯制造了既遂结果。第二，帮助行为与既遂结果的发生具有因果关系，即既遂结果的发生，离不开帮助犯的作用。选项C中，由于甲将钥匙放错了位置，乙用其他的方法将车盗走，也就是说甲的帮助行为与乙的既遂结果之间没有因果关系，因此甲构成帮助犯的未遂。 选项D正确。如何判断犯罪是处于暂时性停顿还是处于终局性停止，只有是终局性停止，才构成犯罪形态，判断标准为：一是看行为人主观犯意是否完全消除；二是看行为人客观犯罪行为是否彻底结束。选项D中，甲、乙共同杀害丙，以为丙已死，甲随即离开现场，此时甲的主观犯意已经消除，并且其犯罪行为已彻底结束，丙未死是由于甲意志以外的原因，成立犯罪未遂。 55.关于刑罚的具体运用，下列哪些选项是错误的？（） A.甲1998年因间谍罪被判处有期徒刑4年。2010年，甲因参加恐怖组织罪被判处有期徒刑8年。甲构成累犯 B.乙因倒卖文物罪被判处有期徒刑1年，罚金5000元；因假冒专利罪被判处有期徒刑2年，罚金5000元。对乙数罪并罚，决定执行有期徒刑2年6个月，罚金1万元。此时，即使乙符合缓刑的其他条件，也不可对乙适用缓刑 C.丙因无钱在网吧玩游戏而抢劫，被判处有期徒刑1年缓刑1年，并处罚金2000元，同时禁止丙在12个月内进入网吧。若在考验期限内，丙仍常进网吧，情节严重，则应对丙撤销缓刑 D.丁系特殊领域专家，因贪污罪被判处有期徒刑8年。丁遵守监规，接受教育改造，有悔改表现，无再犯危险。1年后，因国家科研需要，经最高法院核准，可假释丁 【正确答案】AB 【答案解析】选项A说法错误。《刑法》第六十六条规定，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。该规定是2011年《刑法修正案八》的新规定，在其出台之前，只有前后罪都属于危害国家安全犯罪时，才构成特殊累犯。《最高人民法院关于时间效力问题的解释》第三条规定，被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第六十五条的规定；但是，前罪实施时不满十八周岁的，是否构成累犯，适用修正后刑法第六十五条的规定。据此可知，甲不构成累犯。 选项B说法错误。《刑法》第七十二条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。该法第七十四条规定，对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。据此可知，乙被数罪并罚决定执行有期徒刑2年6个月，低于3年有期徒刑，并且题干中并未提示其属于累犯或犯罪集团的首要分子。因此，如果乙符合缓刑的条件，则可对其适用缓刑。 选项C说法正确。《刑法》第七十七条第二款规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。据此可知，丙违反禁止令的规定，常进入网吧，情节严重，应当撤销缓刑。 选项D说法正确。《刑法》八十一条规定，被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。按照相关司法解释，这里的"特殊情况"是指国家政治、国防、外交等方面的特殊需要。本案中，丁因贪污罪被判处有期徒刑8年，遵守监规，接受教育改造，有悔改表现，无再犯危险。1年后，即使其刑罚未执行原判刑期二分之一以上，但因国家科研需要，可以由最高法院核准假释，不受执行刑期的限制。 56.1999年11月，甲（17周岁）因邻里纠纷，将邻居杀害后逃往外地。2004年7月，甲诈骗他人5000元现金。2014年8月，甲因扒窃3000元现金，被公安机关抓获。在讯问阶段，甲主动供述了杀人、诈骗罪行。关于本案的分析，下列哪些选项是错误的？（） A.前罪的追诉期限从犯后罪之日起计算，甲所犯三罪均在追诉期限内 B.对甲所犯的故意杀人罪、诈骗罪与盗窃罪应分别定罪量刑后，实行数罪并罚 C.甲如实供述了公安机关尚未掌握的罪行，成立自首，故对盗窃罪可从轻或者减轻处罚 D.甲审判时已满18周岁，虽可适用死刑，但鉴于其有自首表现，不应判处死刑 【正确答案】ABCD 【答案解析】选项A、B说法错误。《刑法》第八十九条规定，追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。本题中，甲于2004年7月诈骗他人现金5,000元，应当适用的法定刑幅度为3年以下有期徒刑、拘役、管制，追诉期限为5年，到2014年8月时已过了追诉时效期限，因此，对甲的诈骗罪不应当再追究。 选项C说法错误。《刑法》第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。据此可知，甲被公安机关抓获后，如实供述了公安机关尚未掌握的其杀人、诈骗罪行，以自首论，可给予从宽处理。但对其犯的盗窃罪，甲不存在自首情节，不能按照自首从轻或者减轻处罚。 选项D说法错误。《刑法》第四十九条规定，犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。据此可知，未成年人不适用死刑是以犯罪的时间为准。本题中，甲实施故意杀人罪时不满18周岁，因而对其不能适用死刑。 57.关于危害公共安全罪的论述，下列哪些选项是正确的？（） A.甲持有大量毒害性物质，乙持有大量放射性物质，甲用部分毒害性物质与乙交换了部分放射性物质。甲、乙的行为属于非法买卖危险物质 B.吸毒者甲用毒害性物质与贩毒者乙交换毒品。甲、乙的行为属于非法买卖危险物质，乙的行为另触犯贩卖毒品罪 C.依法配备公务用枪的甲，将枪赠与他人。甲的行为构成非法出借枪支罪 D.甲父去世前告诉甲"咱家院墙内埋着5支枪"，甲说"知道了"，但此后甲什么也没做。甲的行为构成非法持有枪支罪 【正确答案】ABCD 【答案解析】选项A正确。对于非法买卖危险物质罪中的"买卖"，不仅包括获取金钱，也包括获取其他物质性利益。本题中，甲和乙相互交换危险物质，这一交换行为使甲、乙均获得了物质性利益，均构成非法买卖危险物质罪。 选B正确。贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。在这里，出卖人交付毒品既可能是获取金钱，也可能是获取其他物质利益。本题中，乙向甲提供毒品以换取毒害性物质，甲向乙提供毒害性物质以换取毒品。因此，甲、乙的行为属于非法买卖危险物质，构成非法买卖危险物质罪，另外因为乙具有贩卖毒品的故意与客观行为，所以乙又构成贩卖毒品罪，乙的此类情形构成想象竞合，择一重罪处罚。 选项C正确。《刑法》第一百二十八条第二款规定，依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。据此可知，依法配备公务用枪的甲将枪支赠与给他人，可以将赠与枪支包容评价为出借枪支，因此甲成立非法出借枪支罪。 选项D正确。《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，刑法第一百二十八条第一款规定的"非法持有"是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。据此可知，甲在其父告知其院墙内埋有枪支时具有上缴的义务但是其不作为，因不具备持有枪支的资格而非法持有5支枪，构成非法持有枪支罪。 58.关于生产、销售伪劣商品罪，下列哪些判决是正确的？（） A.甲销售的假药无批准文号，但颇有疗效，销售金额达500万元，如按销售假药罪处理会导致处罚较轻，法院以销售伪劣产品罪定罪处罚 B.甲明知病死猪肉有害，仍将大量收购的病死猪肉，冒充合格猪肉在市场上销售。法院以销售有毒、有害食品罪定罪处罚 C.甲明知贮存的苹果上使用了禁用农药，仍将苹果批发给零售商。法院以销售有毒、有害食品罪定罪处罚 D.甲以为是劣药而销售，但实际上销售了假药，且对人体健康造成严重危害。法院以销售劣药罪定罪处罚 【正确答案】ACD 【答案解析】选项A正确。《刑法》第一百四十九条第二款规定，生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定处罚。选项A中，甲销售的假药颇有疗效，并未造成严重后果，认定为生产、销售假药罪的，是在有期徒刑3年以下进行定罪处罚；但其销售金额已达500万，按照销售、生产伪劣商品罪定罪的，则要判处有期徒刑15年以上。通过比较法定刑得知，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚重于以生产、销售假药罪。 选项B错误。生产、销售有毒、有害食品罪是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。本罪的客观方面表现为三种行为：一是在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料；二是在销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料；三是明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品而销售。概括起来说，行为人生产、销售了有毒、有害的非食品原料的食品。生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪是特殊法条与一般法条的关系，生产、销售不符合安全标准的食品罪是指生产、销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为。在生产、销售的食品中掺入非食品原料，未达到有毒、有害的程度，但该食品不符合食品安全标准，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，应以本罪论。在本案中，甲明知病死猪肉有害，仍将大量收购的病死猪肉，冒充合格猪肉在市场上销售，并未有掺入有毒、有害物质而是该猪肉不符合食品安全标准，应以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪。 选项C正确。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。选项C中，甲虽然没有亲自添加禁用的农药，而是明知贮存的苹果上使用了禁用农药，仍将苹果批发给零售商，对销售有毒、有害食品持放任态度，构成销售有毒、有害食品罪。 选项D正确。甲出于销售劣药的故意实际上销售了假药，属于抽象的事实认识错误，由于主观上没有销售假药的故意，因此不能认定为销售假药罪。按照主客观相一致原则，应认定为销售劣药罪。 59.甲为要回30万元赌债，将乙扣押，但2天后乙仍无还款意思。甲等5人将乙押到一处山崖上，对乙说："3天内让你家人送钱来，如今天不答应，就摔死你。"乙勉强说只有能力还5万元。甲刚说完"一分都不能少"，乙便跳崖。众人慌忙下山找乙，发现乙已坠亡。关于甲的行为定性，下列哪些选项是错误的？（） A.属于绑架致使被绑架人死亡 B.属于抢劫致人死亡 C.属于不作为的故意杀人 D.成立非法拘禁，但不属于非法拘禁致人死亡 【正确答案】ABC 【答案解析】《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务，非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪定罪处罚。据此可知，甲的行为构成非法拘禁罪。另外，"乙跳崖"致乙死亡属于被害人自杀，通说认为被害人死亡若是其自杀造成的，与犯罪行为之间没有因果关系，因此甲不属非法拘禁致人死亡。 60.甲的下列哪些行为属于盗窃（不考虑数额）？（） A.某大学的学生进食堂吃饭时习惯于用手机、钱包等物占座后，再去购买饭菜。甲将学生乙用于占座的钱包拿走 B.乙进入面馆，将手机放在大厅6号桌的空位上，表示占座，然后到靠近窗户的地方看看有没有更合适的座位。在7号桌吃面的甲将手机拿走 C.乙将手提箱忘在出租车的后备箱。后甲搭乘该出租车时，将自己的手提箱也放进后备箱，并在下车时将乙的手提箱一并拿走 D.乙全家外出打工，委托邻居甲照看房屋。有人来村里购树，甲将乙家山头上的树谎称为自家的树，卖给购树人，得款3万元 【正确答案】ABCD 【答案解析】盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，从客观上说，占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。首先，只要是在他人事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。其次，虽然处于他人支配领域之外，但存在可以推知由他人事实上支配的状态时，也属于他人占有的财物。最后，即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三者占有时，也应认定为他人占有的财物。 选项A正确。学生进食堂吃饭时用手机、钱包等物占座，虽然手机、钱包与物主存在一段距离，但存在可以推知由他人事实上支配之状态，仍认为在其占有下，因此甲将钱包拿走的，成立盗窃罪。 选项B正确。乙将手机放在面馆大厅餐桌的空位上占座，手机仍在乙实际控制范围内，仍认为在其占有下，甲将手机拿走的，成立盗窃罪。 选项C正确。乙将手提箱忘在出租车的后备箱，此时乙丧失对手提箱的占有，而改由司机占有。因此甲将手提箱拿走的，成立盗窃罪。 选项D正确。乙家外出打工，委托邻居甲照看房屋，而对于山头上的树，根据社会一般观念，可以推知乙在占有树，而不是甲在占有这些树，甲谎称这些树为自己所有而将其卖出的行为，成立盗窃罪。 61.甲的下列哪些行为成立帮助毁灭证据罪（不考虑情节）？（） A.甲、乙共同盗窃了丙的财物。为防止公安人员提取指纹，甲在丙报案前擦掉了两人留在现场的指纹 B.甲、乙是好友。乙的重大贪污罪行被丙发现。甲是丙的上司，为防止丙作证，将丙派往境外工作 C.甲得知乙放火致人死亡后未清理现场痕迹，便劝说乙回到现场毁灭证据 D.甲经过犯罪嫌疑人乙的同意，毁灭了对乙有利的无罪证据 【正确答案】CD 【答案解析】帮助毁灭、伪造证据罪是指帮助诉讼活动的当事人毁灭、伪造证据，情节严重的行为。毁灭伪造自己是当事人的案件的证据的，不成立犯罪。有下列行为的均属于帮助毁灭、伪造证据：第一，行为人单独为当事人毁灭、伪造证据的；第二，行为人与当事人共同毁灭、伪造证据，在这种情况下，行为人与当事人并不成立共犯；第三，行为人为当事人毁灭、伪造证据提供各种便利条件，在这种情况下，行为人不是帮助犯，而是正犯；第四，行为人唆使当事人毁灭、伪造证据，在这种情况下，行为人并不是教唆犯，而是正犯。 选项A错误。帮助毁灭、伪造证据罪属事后帮助犯，犯罪主体必须是犯罪分子以外的人，甲、乙共同盗窃丙的财物，甲自己毁灭证据，不成立帮助毁灭证据罪。 选项B错误。帮助毁灭、伪造证据罪针对的对象必须是实物性证据，甲将丙派往境外工作，阻止公安司法机关收集丙提供的言词证据的，不符合帮助毁灭、伪造证据罪的对象要求，因而不构成帮助毁灭证据罪。 选项C正确。甲得知乙放火致人死亡后未清理现场痕迹，便劝说乙回到现场毁灭证据，甲实施了教唆当事人实施毁灭证据的行为，乙作为放火案件的当事人，不成立帮助毁灭证据罪，但甲成立帮助毁灭证据罪的间接正犯。 选项D正确。在刑事诉讼中，即使经过当事人（犯罪嫌疑人、被告人）同意，帮助其毁灭无罪证据，由于妨害了刑事司法客观公正性，构成帮助毁灭证据罪。因此，甲经过犯罪嫌疑人乙的同意，毁灭了对乙有利的无罪证据，成立帮助毁灭证据罪。 62.根据《刑法》与司法解释的规定，国家工作人员挪用公款进行营利活动、数额达到1万元或者挪用公款进行非法活动、数额达到5000元的，以挪用公款罪论处。国家工作人员甲利用职务便利挪用公款1.2万元，将8000元用于购买股票，4000元用于赌博，在1个月内归还1.2万元。关于本案的分析，下列哪些选项是错误的？（） A.对挪用公款的行为，应按用途区分行为的性质与罪数；甲实施了两个挪用行为，对两个行为不能综合评价，甲的行为不成立挪用公款罪 B.甲虽只实施了一个挪用公款行为，但由于既未达到挪用公款进行营利活动的数额要求，也未达到挪用公款进行非法活动的数额要求，故不构成挪用公款罪 C.国家工作人员购买股票属于非法活动，故应认定甲属于挪用公款1.2万元进行非法活动，甲的行为成立挪用公款罪 D.可将赌博行为评价为营利活动，认定甲属于挪用公款1.2万元进行营利活动，故甲的行为成立挪用公款罪 【正确答案】ABC 【答案解析】挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过3个月未还的行为。 选项A、B说法错误。甲利用职务便利挪用了公款1.2万元，应对这个行为进行总体评价，认定为一个挪用行为，若按用途区分行为的性质与罪数，会导致行为人实际上实施了侵害职务廉洁性的行为，而得不到惩罚的不公正的结果出现，因此不能按用途区分行为的性质与罪数。同时，由于甲的行为活动既未达到挪用公款进行营利活动的数额要求，也未达到挪用公款进行非法活动的数额要求，因此如果认定甲不构成挪用公款罪，也将导致不公正。 选项C说法错误。国家工作人员购买股票属于营利活动，而不是非法活动。 选项D说法正确。甲参与赌博的行为属于非法活动，其目的是希望通过赌博行为获取利益，具有一定的营利的性质，为了遵循罪责刑相适应原则，可以将赌博行为评价为营利活动，认定甲属于挪用公款1.2万元进行营利活动，对甲应认定为挪用公款罪。 63.丙实施抢劫犯罪后，分管公安工作的副县长甲滥用职权，让侦办此案的警察乙想办法使丙无罪。乙明知丙有罪，但为徇私情，采取毁灭证据的手段使丙未受追诉。关于本案的分析，下列哪些选项是正确的？（） A.因甲是国家机关工作人员，故甲是滥用职权罪的实行犯 B.因甲居于领导地位，故甲是徇私枉法罪的间接正犯 C.因甲实施了两个实行行为，故应实行数罪并罚 D.乙的行为同时触犯徇私枉法罪与帮助毁灭证据罪、滥用职权罪，但因只有一个行为，应以徇私枉法罪论处 【正确答案】AD 【答案解析】选项A正确。滥用职权罪是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家、人民利益遭受重大损失的行为。据此可知，甲是分管公安工作的副县长，其滥用职权指挥下属毁灭证据，使犯罪的丙未受追诉，属于滥用职权罪的实行犯。 选项B错误。甲、乙构成徇私枉法罪的共同犯罪，因而甲不属徇私枉法罪的间接正犯。 选项C错误。甲只有滥用职权指挥下属毁灭证据这一个实行行为，不存在数罪并罚问题。 选项D正确。乙利用职权毁灭证据的行为符合帮助毁灭证据罪、徇私枉法罪、滥用职权罪的犯罪构成，但由于侵害的法益只有一个，即司法的公正廉洁性，故乙的行为构成法条竞合，在三罪中徇私枉法罪的处罚最重，应当以徇私枉法罪论处。 （2013年） 51.关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？（） A.船工甲见乙落水，救其上船后发现其是仇人，又将其推到水中，致其溺亡。甲的行为成立不作为犯罪 B.甲为县公安局长，妻子乙为县税务局副局长。乙在家收受贿赂时，甲知情却不予制止。甲的行为不属于不作为的帮助，不成立受贿罪共犯 C.甲意外将6岁幼童撞入河中。甲欲施救，乙劝阻，甲便未救助，致幼童溺亡。因只有甲有救助义务，乙的行为不成立犯罪 D.甲将弃婴乙抱回家中，抚养多日后感觉麻烦，便于夜间将乙放到菜市场门口，期待次日晨被人抱走抚养，但乙被冻死。甲成立不作为犯罪 【答案】BD 【解析】本题考核不作为犯罪。 选项A错误。船工甲见乙落水，救其上船后发现其是仇人，又将其推到水中，致其溺亡，即乙死亡的直接原因是甲后面推的行为。因此，船工甲的行为成立作为的故意杀人罪，而不是不作为的故意杀人罪。 选项B正确。甲、乙作为夫妻，在乙丧失独立生活能力或遇到危险的情况下，甲对乙有抚养、救助的义务，没有制止其实施违法犯罪行为的义务；甲作为公安局长，有制止乙实施公安机关管辖的犯罪的义务，甲不是检察院检察长，没有制止乙实施贿赂犯罪的义务，因此甲没有制止乙收受贿赂，不成立不作为的帮助犯，不构成受贿罪共犯。 选项C错误。甲意外将6岁幼童撞入河中，甲有救助的义务，他能够履行该义务而不履行，导致幼童溺亡，构成故意杀人罪。甲最初准备施救，是因为乙劝阻而放弃，因而乙构成甲故意杀人罪的教唆犯。 选项D正确。甲将弃婴乙抱回家中，甲以自己的实际行为承诺抚养乙，甲就必须履行抚养的义务；甲能够履行该义务而不履行，导致乙被冻死，构成不作为犯罪（遗弃罪）。 52.关于因果关系的认定，下列哪些选项是正确的？（） A.甲、乙无意思联络，同时分别向丙开枪，均未击中要害，因两个伤口同时出血，丙失血过多死亡。甲、乙的行为与丙的死亡之间具有因果关系 B.甲等多人深夜追杀乙，乙被迫跑到高速公路上时被汽车撞死。甲等多人的行为与乙的死亡之间具有因果关系 C.甲将妇女乙强拉上车，在高速公路上欲猥亵乙，乙在挣扎中被甩出车外，后车躲闪不及将乙轧死。甲的行为与乙的死亡之间具有因果关系 D.甲对乙的住宅放火，乙为救出婴儿冲入住宅被烧死。乙的死亡由其冒险行为造成，与甲的放火行为之间没有因果关系 【答案】ABC 【解析】本题考核因果关系。 选项A正确。甲、乙的枪击行为对被害人死亡结果的发生都发挥了重要作用，因而应当认为他们的行为与丙死亡的结果之间都有因果关系。 选项B正确。乙被迫跑到高速公路上时被汽车撞死是由甲等多人深夜追杀乙造成的，因而甲等多人的行为与乙的死亡之间具有因果关系。 选项C正确。后车躲闪不及将乙轧死，是因为甲将乙强拉上车，在高速公路上猥亵乙，乙在挣扎中被甩出车外造成的，因而甲的行为与乙的死亡之间存在因果关系。 选项D错误。乙为救出婴儿冲入住宅被烧死是由于甲对乙的住宅放火造成的，因而乙的死亡与甲的放火行为之间存在因果关系。 53.关于犯罪故意、过失与认识错误的认定，下列哪些选项是错误的？（） A.甲、乙是马戏团演员，甲表演飞刀精准，从未出错。某日甲表演时，乙突然移动身体位置，飞刀掷进乙胸部致其死亡。甲的行为属于意外事件 B.甲、乙在路边争执，甲推乙一掌，致其被路过车辆轧死。甲的行为构成故意伤害（致死）罪 C.甲见楼下没人，将家中一块木板扔下，不料砸死躲在楼下玩耍的小孩乙。甲的行为属于意外事件 D.甲本欲用斧子砍死乙，事实上却拿了铁锤砸死乙。甲的错误属于方法错误，根据法定符合说，应认定为故意杀人既遂 【答案】BCD 【解析】本题考核犯罪故意、过失与认识错误的认定。 选项A说法正确。甲、乙是马戏团演员，是职业人员，甲完全依表演规则行事，且甲以往表演飞刀非常精准，从未出错。乙死亡是因为其突然移动身体位置造成的，因而乙的死亡是甲无法预见的，属意外事件。 选项B说法错误。甲推乙一掌，致其被路过车辆轧死，甲构成过失致人死亡罪，而非故意伤害（致死）罪。 选项C说法错误。甲应当预见到将木板扔到楼下可能砸着他人而没有预见到，属于过于自信的过失，而非意外事件。 选项D说法错误。方法错误，又称打击错误，是犯罪行为本身发生偏差，导致实际打击的对象与意图打击的对象不同，如甲意图打死仇人乙，但因枪法不准，实际打死了丙。D选项中，甲属工具认识的错误，不属方法错误。 54.关于故意犯罪形态的认定，下列哪些选项是正确的？（） A.甲绑架幼女乙后，向其父勒索财物。乙父佯装不管乙安危，甲只好将乙送回。甲虽未能成功勒索财物，但仍成立绑架罪既遂 B.甲抢夺乙价值1万元项链时，乙紧抓不放，甲只抢得半条项链。甲逃走60余米后，觉得半条项链无用而扔掉。甲的行为未得逞，成立抢夺罪未遂 C.乙欲盗汽车，向甲借得盗车钥匙。乙盗车时发现该钥匙不管用，遂用其他工具盗得汽车。乙属于盗窃罪既遂，甲属于盗窃罪未遂 D.甲在珠宝柜台偷拿一枚钻戒后迅速逃离，慌乱中在商场内摔倒。保安扶起甲后发现其盗窃行为并将其控制。甲未能离开商场，属于盗窃罪未遂 【答案】AC 【解析】本题考核故意犯罪形态的认定。 选项A正确。绑架罪是多环节犯罪，只要实施了绑架行为就构成犯罪既遂。 选项B错误。犯罪既遂是以行为人实施的行为是否符合某一犯罪构成的全部要件为标准，不是以行为人的主观目的是否实现为标准。甲已经抢得半条项链，因而已构成抢夺罪的既遂。 选项C正确。乙欲盗汽车，向甲借得盗车钥匙，在乙盗车时发现该钥匙不管用，他们的共同犯罪就构成未遂。此后，乙用其他工具盗得汽车，构成既遂，但是此后的既遂与甲没有关系，因而甲仍然构成未遂。 选项D错误。盗窃罪如果是以小件物品为目标，只要是行为人将被盗的物品抓在手上、塞进兜里、打进包里，就成立既遂，而不是以行为是否逃脱控制为目标。因此，甲虽未能离开商场，但仍属于盗窃罪的既遂。 55.关于共同犯罪，下列哪些选项是正确的？（） A.乙因妻丙外遇而决意杀之。甲对此不知晓，出于其他原因怂恿乙杀丙。后乙杀害丙。甲不构成故意杀人罪的教唆犯 B.乙基于敲诈勒索的故意恐吓丙，在丙交付财物时，知情的甲中途加入帮乙取得财物。甲构成敲诈勒索罪的共犯 C.乙、丙在五金店门前互殴，店员甲旁观。乙边打边掏钱向甲买一羊角锤。甲递锤时对乙说“你打伤人可与我无关”。乙用该锤将丙打成重伤。卖羊角锤是甲的正常经营行为，甲不构成故意伤害罪的共犯 D.甲极力劝说丈夫乙（国家工作人员）接受丙的贿赂，乙坚决反对，甲自作主张接受该笔贿赂。甲构成受贿罪的间接正犯 【答案】AB 【解析】本题考核共同犯罪。 选项A正确。乙已经产生杀害丙的决意以后，甲怂恿乙杀丙，实际上并未使乙从无到有地产生杀害丙的意图，因而甲不构成故意杀人罪的教唆犯。 选项B正确。甲构成乙敲诈勒索罪承继的共犯。 选项C错误。明知他人犯罪，而为其提供帮助的，以共犯论。 选项D错误。乙没有实施任何犯罪行为，因而甲不构成受贿罪的间接正犯。 56.关于想象竞合犯的认定，下列哪些选项是错误的？（） A.甲向乙购买危险物质，商定4000元成交。甲先后将2000元现金和4克海洛因（折抵现金2000元）交乙后收货。甲的行为成立非法买卖危险物质罪与贩卖毒品罪的想象竞合犯，从一重罪论处 B.甲女、乙男分手后，甲向乙索要青春补偿费未果，将其骗至别墅，让人看住乙。甲给乙母打电话，声称如不给30万元就准备收尸。甲成立非法拘禁罪和绑架罪的想象竞合犯，应以绑架罪论处 C.甲为劫财在乙的茶水中投放2小时后起作用的麻醉药，随后离开乙家。2小时后甲回来，见乙不在（乙喝下该茶水后因事外出），便取走乙2万元现金。甲的行为成立抢劫罪与盗窃罪的想象竞合犯 D.国家工作人员甲收受境外组织的3万美元后，将国家秘密非法提供给该组织。甲的行为成立受贿罪与为境外非法提供国家秘密罪的想象竞合犯 【答案】ABCD 【解析】本题考核想象竞合犯。 选项A说法错误。甲先后两次将2000元现金和4克海洛因交给乙，实施了两个行为，分别触犯非法买卖危险物质罪与贩卖毒品罪，因而不是想象竞合犯。 选项B说法错误。甲的行为既符合非法拘禁罪的成立要件，也符合绑架罪的成立要件，但非法拘禁罪与绑架罪存在包容关系，绑架罪包容了非法拘禁罪，属法条竞合，而非想象竞合。 选项C说法错误。甲前面的投放麻醉药是以抢劫为目的实施的，后面的取走乙2万元现金是在乙不在现场的情况下实施的，属盗窃。也就是说，甲先后实施了两个不同的行为，分别触犯了抢劫罪与盗窃罪，因而也不是想象竞合犯。 选项D说法错误。甲先收受境外组织3万美元，然后将国家秘密非法提供给该组织，实施了两个不同的行为，分别触犯受贿罪与为境外非法提供国家秘密罪，不属想象竞合犯。 57.关于减刑、假释的适用，下列哪些选项是错误的？（） A.对所有未被判处死刑的犯罪分子，如认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，或者有立功表现的，均可减刑 B.无期徒刑减为有期徒刑的刑期，从裁定被执行之日起计算 C.被宣告缓刑的犯罪分子，不符合“认真遵守监规，接受教育改造”的减刑要件，不能减刑 D.在假释考验期限内犯新罪，假释考验期满后才发现的，不得撤销假释 【答案】ABCD 【解析】本题考核减刑、假释的适用。 选项A说法错误。只有被判处主刑（死刑立即执行除外）的犯罪分子可以减刑，被独立适用附加刑的犯罪分子，不得减刑。 选项B说法错误。《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第8条规定，无期徒刑罪犯经过一次或几次减刑后，其实际执行的刑期不能少于十三年，起始时间应当自无期徒刑判决确定之日起计算。 选项C说法错误。《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第13条规定，判处拘役或者三年以下有期徒刑并宣告缓刑的罪犯，一般不适用减刑。但是，前款规定的罪犯在缓刑考验期限内有重大立功表现的，可以参照刑法第78条的规定，予以减刑，同时应依法缩减其缓刑考验期限。拘役的缓刑考验期限不能少于2个月，有期徒刑的缓刑考验期限不能少于1年。 选项D说法错误。被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，无论是在考验期内发现，还是在假释考验期满后才发现，都必须撤销假释。 58.关于生产、销售伪劣商品罪，下列哪些选项是正确的？（） A.甲未经批准进口一批药品销售给医院。虽该药品质量合格，甲的行为仍构成销售假药罪 B.甲大量使用禁用农药种植大豆。甲的行为属于“在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料”，构成生产有毒、有害食品罪 C.甲将纯净水掺入到工业酒精中，冒充白酒销售。甲的行为不属于“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料”，不成立生产、销售有毒、有害食品罪 D.甲利用“地沟油”大量生产“食用油”后销售。因不能查明“地沟油”的具体毒害成分，对甲的行为不能以生产、销售有毒、有害食品罪论处 【答案】AB 【解析】本题考核生产、销售伪劣商品罪。 选项A正确。《中华人民共和国药品管理法》第48条第3款规定，有下列情形之一的药品，按假药论处：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。据此可知，甲未经批准进口一批药品销售给医院。虽该药品质量合格，甲的行为仍构成销售假药罪。 选项B正确，选项C错误。根据《刑法》第144条的规定，生产、销售有毒、有害的食品罪，是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。刑法学界认为，对本罪应当作广义解释：（1）使用禁用的药品种植农作物或者饲养动物，导致禁用的药品在农作物或动物制品中残留，危害消费者身体健康的，也构成生产、销售有毒、有害的食品罪。（2）这里的食品既可以是本来适合人类食用的物品，也可以是本来就对人类有害、不适合人类食用的物品，如用工业酒精勾兑的白酒。 选项D错误。虽然在用“地沟油”生产的“食用油”中查不出具体的毒害成分，但食用以“地沟油”生产的“食用油”对人体是有害的，因而利用“地沟油”大量生产“食用油”后销售，构成生产、销售有毒、有害食品罪。 59.关于侵犯人身权利罪，下列哪些选项是错误的？（） A.医生甲征得乙（15周岁）同意，将其肾脏摘出后移植给乙的叔叔丙。甲的行为不成立故意伤害罪 B.丈夫甲拒绝扶养因吸毒而缺乏生活能力的妻子乙，致乙死亡。因吸毒行为违法，乙的死亡只能由其本人负责，甲的行为不成立遗弃罪 C.乙盗窃甲价值4000余元财物，甲向派出所报案被拒后，向县公安局告发乙抢劫价值4000余元财物。公安局立案后查明了乙的盗窃事实。对甲的行为不应以诬告陷害罪论处 D.成年妇女甲与13周岁男孩乙性交，因性交不属于猥亵行为，甲的行为不成立猥亵儿童罪 【答案】ABD 【解析】本题考核侵犯人身权利的犯罪。 选项A说法错误。15周岁的乙没有处分自己器官的能力，其承诺无效，因而医生甲征得乙同意，将其肾脏摘出后移植给乙的叔叔丙，仍然构成故意伤害罪。 选项B说法错误。《婚姻法》规定，夫妻之间有相互抚养的义务。妻子乙缺乏独立生活能力，即使是因为吸毒造成的，丈夫也有抚养的义务，其能够履行该义务而不履行，导致乙死亡，丈夫构成遗弃罪。 选项C说法正确。诬告陷害罪打击的是情节最严重的一种情况（相对人无罪，告其有罪）；情节相对较轻的另一种情况（相对人构成轻罪，告其构成重罪）不够成本罪。 选项D说法错误。猥亵通常不包括性交，但成年妇女与男儿童性交的，构成猥亵儿童罪。 60.甲潜入他人房间欲盗窃，忽见床上坐起一老妪，哀求其不要拿她的东西。甲不理睬而继续翻找，拿走一条银项链（价值400元）。关于本案的分析，下列哪些选项是正确的？（） A.甲并未采取足以压制老妪反抗的方法取得财物，不构成抢劫罪 B.如认为区分盗窃罪与抢夺罪的关键在于是秘密取得财物还是公然取得财物，则甲的行为属于抢夺行为；如甲作案时携带了凶器，则对甲应以抢劫罪论处 C.如采取B选项的观点，因甲作案时未携带凶器，也未秘密窃取财物，又不符合抢夺罪“数额较大”的要件，无法以侵犯财产罪追究甲的刑事责任 D.如认为盗窃行为并不限于秘密窃取，则甲的行为属于入户盗窃，可按盗窃罪追究甲的刑事责任 【答案】ABCD 【解析】本题考核盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪。 选项A正确。抢劫罪是采用暴力、胁迫等方式压制被害人反抗，然后取得被害人的财产，甲并未采取足以压制老妪反抗的方法取得财物，不构成抢劫罪。 选项B正确。刑法学界主流观点认为，盗窃罪与抢夺罪的关键区别在于是秘密取得财物还是公然取得财物：秘密取得财物的是盗窃，公开取得财物的是抢夺。依据这一观点，甲当着被害人的面取得被害人的财产，属于抢夺；如甲作案时携带了凶器，则对甲应以抢劫罪论处。 选项C正确。如果依据上述观点，由于甲作案时未携带凶器，也未秘密窃取财物，又不符合抢夺罪“数额较大”的要件，无法以侵犯财产罪追究甲的刑事责任。 选项D正确。近年有学者提出另外一种观点，认为抢夺罪必须是采用一定的力量夺取他人紧密占有之物；采用和平的方式夺取他人财物或者夺取他人未紧密占有之物，都不构成抢夺，属“公开盗窃”。按照这一观点，甲的行为属于入户盗窃，可按盗窃罪追究甲的刑事责任。 61.关于诈骗罪的理解和认定，下列哪些选项是错误的？（） A.甲曾借给好友乙1万元。乙还款时未要回借条。一年后，甲故意拿 |
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